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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第10號 原　　　告　官國輝 訴訟代理人　林則奘律師 　　　　　　林宇文律師 被　　　告　尚昱機械有限公司 法定代理人　張信良 訴訟代理人　王淑蘭 　　　　　　林照雄律師 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國103年7月25日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬陸仟壹佰捌拾貳元由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴 訟法第255條第1項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其實 體部分之聲明原為「被告應給付原告新臺幣（下同）2,259, 768元，及自民國101年8月1日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。」嗣原告先於民國102年4月26日具狀將上開聲 明變更為「被告應給付原告1,148,268元，及自101年8月1日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷㈠第 220至224頁）又於103年7月25日言詞辯論程序中將上開聲明 變更為「被告應給付原告1,472,000元，及自101年8月1日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷㈢第11 5、121至125 頁）有民事起訴狀、民事減縮聲明暨準備㈠狀 及民事準備書狀在卷可憑，分別核屬減縮及擴張應受判決事 項之聲明，與上開規定相符，均應予准許。 二、原告主張： ㈠原告起訴意旨略以： 1.原告自84年12月30日起受僱於被告，由被告指派在其所承包 之工地工作，原告每月薪資為新臺幣（下同）46,000元以上 。又原告係00年0月生，自84年12月30日起受僱於被告，迄1 01年7月1日時，已工作滿15年，且年滿55歲，遂依勞動基準 法第53條之規定自請退休。而原告工作年資計16年6 月，依 勞動基準法第55條第1項第1款規定，原告勞工退休金之給與 標準為32個基數；另依同法第2條第4款規定，所謂平均工資 ，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該 期間總日數所得之金額；而原告於101 年7月1日退休時，其 前6 個月之月薪為46,000元；則原告得請求被告給付之退休 金應為1,472,000 元。原告前向基隆市政府申請勞資爭議調 解，被告仍拒不給付，爰依法提起本訴。 2.原告於101 年7月1日退休後始發現上情，遂於同年月18日向 基隆市政府申請勞資爭議調解，被告於同年月31日調解時並 不否認原告自84年12月30日起至101 年7月1日退休時止受僱 於被告，惟辯稱原告係向被告承攬工程云云，且不同意原告 之請求，致調解不成立，惟依原告提出之薪資袋、財政部臺 灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單等，均顯示原 告係受僱於被告，而每月領取薪資2 次，另其給付之薪資以 匯款方式匯入原告設於土地銀行之活期存款帳戶之期間，亦 有原告所有臺灣土地銀行股份限公司基隆分行（下稱土地銀 行基隆分行）存摺封面及內頁影本可證。 3.依原告之勞工保險被保險人投保資料表（下稱勞工投保資料 表），雖另記載有投保單位為大鑫工程行（日期：89年7月6 日至94年10月20日）、宜誠電信工程有限公司（日期：96年 3月7日至96年3月20日）、嶸晟工程有限公司（日期：98年6 月26日至98年7月6日、99年10月27日至99年12月7日、100年 7月14日至100年8月3日）。但原告自84年12月30日起至 101 年7月1日退休時止，均受僱於被告，未再受僱於其他公司或 行號，被告將原告之勞工保險改為上開公司或行號，自始為 原告所不知，亦未經原告同意。另依財政部臺灣省北區國稅 局綜合所得稅各類所得資料清單所示，被告於96、97年尚製 作原告在被告公司之所得扣繳憑單，可證明原告於96及97年 度確受僱在被告而有所得，但觀投保資料表，96、97年度被 告並沒有為原告投保勞工保險，此亦足證被告對於為原告投 保勞工保險一事，胡作非為，擅作主張。 4.又大鑫工程行掛名之負責人為被告公司法定代理人張信良之 女兒張淑惠，嶸晟工程有限公司登記之法定代理人則為張信 良之子張文科，可見係張信良擅將原告之勞工保險改掛在大 鑫工程行、嶸晟工程有限公司。至於宜誠電信工程有限公司 ，則係被告轉包宜誠電信工程有限公司所承包之工程，由被 告派原告為工地主任，實際上原告仍係被告之受僱人，亦為 張信良擅自作主所為，並不足為原告受僱於大鑫工程行、嶸 晟工程有限公司、宜誠電信工程有限公司之證明。 ㈡對被告答辯之陳述： 1.原告確係自84年12月30日起受僱於被告，起初每月工資係以 現金發放，惟自89年11月起，改以匯款方式支付，原告為配 合被告匯款支付工資方式，乃於89年11月13日於土地銀行基 隆分行開立活期儲蓄存款帳號，此後，被告每月將原告應得 工資分兩次匯入原告該帳戶中，迄91年11月5 日止。而原告 薪資於94年後，改按日計酬為每日2,300 元，94年之前，曾 按月計算，也曾按日以2,800 元計酬，其原因為當時改採週 休2日，以月薪60,000 元去除22天取整數，嗣因被告表示不 敷成本，所以才減薪為日薪2,300 元。關於退休制度，被告 當初沒有依法令規定以書面給原告做選擇，但原告想要選擇 舊制。 2.原告現所保存之薪資袋，係自94年1月1日起至退休時止，包 含被告所自承原告於96、97年受僱於被告之期間，而該等薪 資袋之大小、材質、顏色均屬相同，足證均為被告發放薪資 予原告所使用，亦足證原告非僅於96、97年期間受僱於被告 而已。 3.原告於101年5月18日以七堵郵局第58號存證信函通知被告表 示：「本人……自84年12月30日進入貴公司起，迄退休日止 合計年資共16年7 月……以為計算退休金……」，被告對於 該存證信函並未表示異議；另被告於101年7月31日就兩造勞 資爭議於基隆市政府調解時，並不否認原告自84年12月30日 起至101 年7月1日退休時止受僱於被告，若原告主張受僱於 被告之期間有不實之處，被告理應就此加以爭執，卻於原告 起訴後始加否認，顯係事後卸責之詞。又被告於調解時辯稱 原告係向被告承攬工程云云，於原告起訴後，又改稱原告僅 係受被告僱傭之臨時工，前後所辯相互矛盾，自不足採。原 告既自84年12月30日起至101 年7月1日退休時止受僱於被告 ，自係被告之正式職員，否則豈有臨時工受僱期間竟達16年 7月之理，被告所辯，不攻自破。 4.原告每日均由被告之負責人派遣至指定工作場所工作，未曾 接受大鑫工程行、嶸晟工程有限公司、宜誠電信工程有限公 司之派遣，除原告所提證據外，鈞院傳訊證人楊健雄亦證稱 原告確係受僱於被告公司，且受其法定代理人張信良指派前 往指定之工地工作，嶸晟工程有限公司負責人張文科、大鑫 工程行負責人張淑惠則均僅係掛名或人頭負責人，實際上均 係由被告之法定代理人張信良負責運作，應堪認定；宜誠電 信工程有限公司，則係被告向其借牌投標工程，依投標資料 ，其通訊地址及電話都與被告公司相同，即可知之。事實上 嶸晟工程有限公司並無會計小姐，被告、嶸晟工程有限公司 及大鑫工程行都由張淑惠處理員工薪資，被告之訴訟代理人 王淑蘭負責承包工程及會計。且被告、嶸晟工程有限公司及 大鑫工程行都在碇內街67號派工。 5.被告於85年至89年、89年至94年分別標得台灣中油股份有限 公司（下稱中油公司）八堵油庫及石門油庫之保養工作，均 由原告負責執行，其係擔任領班，要分派工作給工人。被告 所辯內容係將保養之標案與油槽整修之標案混在一起，油槽 整修之標案係由證人楊健雄負責。證人楊健雄於鈞院言詞辯 論程序到庭證稱：「…原告所負責的工程都長達一、兩年， 所以尚昱公司會有固定工人跟原告去工作，不過這些工人， 究竟是被告公司的臨時工還是固定人員，我就不清楚了」等 語，被告據此謂：「可證明原告確實僅係臨時之定期契約工 而已」云云，顯然係故意為錯誤之解讀，反而依證人楊健雄 之證言，可證原告確為被告所僱用之固定人員。 6.被告於98年尚為原告投保國泰世紀產物保險股份有限公司之 團體傷害險，原告當時若非被告之固定員工，豈有為原告投 保上開保險之理，顯然當時原告確實任職於被告公司，而為 被告之員工，但參諸原告財政部臺灣省北區國稅局98年度綜 合所得稅各類所得資料清單，原告並未自被告領得工資，顯 係被告未向稅捐單位申報原告薪資所得，足證被告為所欲為 ，不顧原告在法律上應有權利，所辯要不足採。依原告所提 出之中油公司油品行銷事業部基隆儲運處非動火工作安全許 可證所示，93年及97年間原告奉被告之命，為被告之工地負 責人，派在被告向中油公司承攬之工地為被告服勞務，足證 當時確為被告之員工，惟參原告之勞工投保資料表，被告並 未於93年及97年度為原告投保勞工保險，又一次證明被告之 不顧法律責任，其所辯無非卸責之詞。 7.原告固有從事嶸晟工程有限公司標到之中油公司基工字第99 M069號工程契約之工作，但也有做被告同一時期所標得之另 項工程，此從原告投保資料表即可知之，且100年8月間原告 也有被被告公司投保勞工保險。 8.證人楊健雄明確證述原告係被告之固定員工等語，且原告所 領取之薪資從未中斷，可見原告係被告之固定員工。又根據 中油公司所提供之石門供油服務中心90年12月23日及91年12 月15日油槽保養檢查表，均蓋用原告之印章，可知被告訴訟 代理人王淑蘭所稱被告於90年後即未標得石門油庫之維護工 程云云，並非實情。再者，被告固以勞工保險投保資料辯稱 原告並非持續受僱於被告云云，然勞工保險投保資料並非僱 傭關係之證明，且大鑫工程行、嶸晟工程有限公司均為被告 之關係企業，宜誠電信工程有限公司則為被告借牌投標之公 司，原告只不過因被告以關係企業名義投標，而將原告之勞 工保險轉入該得標之關係企業，係受被告調動所致，依勞動 基準法第57條但書之規定，原告之年資應予併計。 ㈢因而聲明：⑴被告應給付原告1,148,268元，及自101年8月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被告答辯略以： ㈠原告所提出的薪資袋並無被告公司蓋章，無從證明係被告所 核發，而且這種薪資袋在書局都可以買到，被告對此薪資袋 形式上之真正有爭執。另對於原告就其薪資所述，當時係因 為被告標得中油公司之工程，要在一地工作1、2年，所以採 固定月薪60,000元，後來因為中油公司沒有發包油庫保養工 程，只發包機電保養之短期工程，所以工程款較低，則由嶸 晟工程有限公司、大鑫工程行去投標，而與所有員工商量改 採日薪方式給薪，原告當時日薪為2,800 元，是之後不敷成 本，才又改成2,300元。 ㈡被告承攬之工程並不固定，時有時無，如能順利得標，須招 募臨時工以應工程之需，當即詢問原告是否願意施作，原告 首肯之後，兩造談妥每日工資若干及工程開工、完工日期（ 被告與政府機關簽訂工程承攬契約，均明訂開工、完工日期 ），原告即依約開始工作，工程結束，被告支付工資，雙方 僱傭關係隨即消滅。被告就原告勞務之需求僅為暫時性、臨 時性、短期性，且雙方於口頭訂立勞動契約時，已有默示非 繼續性之合意。因而施作之臨時工包含原告在內，並非被告 編列之員工，亦未有打卡之約束，有工作時原告才來，沒工 作時原告即無庸來。如此情形，顯係勞動基準法第9條第1項 所規定之定期勞動契約。 ㈢原告所提之財政部臺灣省北區國稅局96至100 年度綜合所得 稅各類所得資料清單，原告在被告公司領得工資，僅96年之 300,000元及97年之636,150元，易言之，原告僅於96及97年 之兩年期間曾受僱於被告擔任定期臨時工，而依勞動基準法 第53條至第55條所定退休金之請領條件，係以不定期契約勞 工為對象，原告何能自請退休，進而向被告請求給付退休金 ？可證原告此部分之請求於法不合，且無依據。又證人楊健 雄於102 年4月3日到庭證稱：「…尚昱公司（即被告）當時 跟中油標到工程，都是1年或2 年1標…」、「…（後）來才 改成按日計酬」等語，被告既然僅1年或2 年才標到1次工程 ，才須請求原告幫忙，益可證明原告僅係臨時工之定期契約 工，絕非不定期之勞動契約。至於證人楊健雄又證稱：「… 原告所負責的工程都長達1、2年，所以尚昱公司會有固定工 人跟原告去工作，不過這些工人，究竟是被告公司的臨時工 還是固定人員，我就不清楚了」云云，惟所稱原告所負責的 工程都長達1、2年，顯與上開96至100 年度綜合所得稅各類 所得資料清單所記載內容不符，自非真實；何況證人楊健雄 亦稱這些工人，究竟是被告公司的臨時工或固定人員，其不 清楚，更可證明原告確實僅係臨時之定期契約工而已，而無 勞動基準法第53條至第55條之適用。 ㈣又原告之配偶係國泰人壽保險股份有限公司之處長，且因被 告公司長期沒有發生保險事故，從而保在被告公司保費比較 低廉，因此才將原告以臨時工之方式，掛名投保在被告公司 。原告所提中油公司油品行銷事業部基隆儲運處「非動火工 作安全許可證」，當時係因為被告公司負責的工程比較緊急 ，所以臨時請原告來支援，僅支援1天而已。 ㈤大鑫工程行、嶸晟工程有限公司、宜誠電信工程有限公司之 負責人與被告公司負責人完全不同，且各該公司、行號經營 之事業與專長，與被告亦無一相同（大鑫工程行之專長為油 漆、人力派遣等非技術性工程；嶸晟工程有限公司為機電及 電纜安裝；被告公司為鐵工、電焊、氣焊），各該行號及公 司係個別獨立之權利義務主體，各自財務及會計亦獨立而互 不隸屬，原告不明究理，竟將向各該公司行號具領之工資混 充為被告所支付，顯係謬誤。又土地銀行基隆分行的回函資 料，雖然形式上轉帳係被告公司帳戶，但因被告與大鑫工程 行有週轉關係，所以由被告轉帳給原告後，會由大鑫工程行 歸墊，所以還係由大鑫工程行支付原告薪資。被告公司係設 在碇內街67號，嶸晟工程有限公司係設在碇內街65號，兩者 不能混為一談；而且嶸晟工程有限公司有請會計人員在處理 帳務，而被告公司則由被告之訴訟代理人王淑蘭處理。原告 主張宜誠電信工程有限公司係被告借牌頭標工程云云，被告 否認之，有可能係張文科向宜誠電信工程有限公司借牌，但 被告不清楚，因為被告沒有做電信工程。 ㈥原告最後係在大鑫工程行工作至101年2月，自101年3月份起 就沒有繼續工作，當時原告是說身體不好，就沒有來。被告 後來收到原告的存證信函，詳細時間不記得，大概就是說原 告101 年7月1日要退休，被告覺得莫名其妙，因為原告要退 休的話應該是要跟勞工保險局申請，而不是寄存證信函給被 告。 ㈦85年間被告有標到八堵油庫的保養工程、86年至89年有標到 石門油庫的保養工程，這些都係有請原告執行保養業務，故 被告有幫原告辦理投保勞工保險，但原告係被告定期契約工 ，此與原告所提勞保資料也相符。90年之後，大鑫工程行標 得八堵油庫的保養工程，大鑫工程行同時也有標得其他保養 工程，所以在90年至94年間，大鑫工程行八堵油庫的保養工 程及其他大鑫工程行標得的保養工程，也都係請原告執行保 養業務，因為中油公司要求在那一家公司執行業務就要由那 一家公司加入勞保，否則即禁止業務執行人員進入執行業務 ，所以被告也有經原告同意將其轉到大鑫工程行去加入勞工 保險，使其可以在90年至94年間執行大鑫工程行標得之保養 工程。所以被告沒有給原告亂投保，且原告始終都知道其在 那一家公司加入勞工保險。至於被告於90年後，就沒有標得 中油公司八堵或石門油庫的維護工程。另被告向中油公司標 得石門油庫的保養工程僅到89年而已，大鑫工程行也沒有標 得，所以原告於90年至94年間不可能進入石門油庫，原告應 該係記錯了。又被告、嶸晟工程有限公司及大鑫工程行均會 交付原告扣繳憑單，足資證明上開90年至94年給付原告薪資 的係大鑫工程行。 ㈧原告於100年間所從事的工作係中油公司基工字第99M069 號 工程契約之內容，承攬廠商為嶸晟工程有限公司；原告所稱 被告同一時期也有標到另項工程，其實係指嶸晟工程有限公 司標到的工程契約，有中油公司油品行銷事業部基隆儲運處 函可稽。 ㈨因而聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用 由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執。 四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為（本院卷㈢第118頁）： ㈠不爭執事項： 1.原告自84年12月30日起任職被告公司，被告於101年5月間收 受原告於101年5月18日所寄表示其自101 年7月1日退休之意 思之七堵郵局58號存證信函。 2.兩造所提證據書面資料，形式上真正均不爭執；被告對原告 所提薪資袋所記載之工作日數及薪資金額之正確性，亦均不 爭執。 ㈡主要爭點 1.原告是否自84年12月30日起至101年6月30日止均屬被告公司 僱用之不定期勞動契約之勞工。 2.原告依勞基法第55條第1項第1款之規定請求被告按照勞退舊 制給付退休金是否有理由。 五、本院之判斷： 按勞工退休金條例於93年6月30日總統華總一義字第0000000 0000號令制定公布，並自公布後1 年施行。其第8條第1項規 定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施 行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法 之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休 金制度。」其第9條第1項則規定：「雇主應自同條例公布後 至施行前一日之期間內，就同條例之勞工退休金制度及勞動 基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未 選擇者，自同條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金 規定。」又按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工 作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10 年以上年滿60歲者。勞工退休金之給與標準如左：一、按其 工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資 ，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半 年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之 標準，係指核准退休時1 個月平均工資。而平均工資：謂計 算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總 日數所得之金額。至勞工工作年資，以服務同一事業者為限 。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇 主繼續予以承認之年資，應予併計。則為勞動基準法第53條 、第55條第1項第1款、第2項、第2條第4 款及第57條所分別 明定。可知，於勞工退休金條例施行前，已適用勞動基準法 之勞工，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定；而勞動 基準法之勞工自請退休，則以勞工服務同一事業或受同一雇 主調動或應由新雇主繼續予以承認之工作年資（或包括年齡 ）達上開法定標準為要件。惟勞工如係論件計酬，或依工作 日數、時數來計酬者，既非連續工作，自不宜以工作期間為 計算退休金之依據，而應以實際工作時間計算，再加上每年 之休假日、休息時間及可請假之日數為依據，以退休前之工 作時間算足365日，計為工作1年，而計算工作年資，較符合 公平原則（司法院78年2 月25日司法業務研究會第14期法律 問題第33號研討結論及司法院第一廳研究意見可資參照）。 經查： ㈠原告係00年0 月00日生，其自84年12月30日起，受僱於被告 ，擔任被告所承攬工程之安全衛生管理人員、消防輸儲設備 領班或工地負責人等職務，月薪為60,000元等情，為被告所 不爭執，且有證人楊健雄於本院言詞辯論程序之證詞、卷附 中油公司工作安全許可證及工程開標紀錄單影本（本院卷㈠ 第230至231、210、206至207、240頁、卷㈡第157、169頁） 等可參，堪信屬實。而按勞動契約，分為定期契約及不定期 契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約 ；有繼續性工作應為不定期契約。所稱臨時性、短期性、季 節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作： 係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者 。二、短期性工作：係指可預期於6 個月內完成之非繼續性 工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市 場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者。 四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。 其工作期間超過1 年者，應報請主管機關核備。勞動基準法 第9條第1 項及勞動基準法施行細則第6條固分別定有明文。 而根據卷附中油公司工程開標紀錄單影本（參本院卷㈡）， 被告歷來向中油公司承攬之消防或輸儲設備保養工程，均以 1年為期，甚至得經雙方同意以換文方式續約1次；可知，原 告所從事被告承攬中油公司之工程，以其工程期間而論，即 非臨時性、短期性或季節性之工作。又雇主僱用勞工從事其 所承攬之特定性工作，與其是否以定期勞動契約僱用勞工， 係屬二事，亦即，雇主縱以承攬工程為業，惟僱用勞工時並 未與勞工約定係針對特定工程而僱用、亦未約定以特定工程 結束為勞動契約終期者，自不因勞工所從事者係雇主承攬之 可在特定期間完成之非繼續性特定工作，其與雇主間之勞動 契約即當然為定期契約。再者，雇主為處理事業永續經營必 然伴隨之事務所訂立之勞動契約，以不定期契約為原則，至 於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者 ，固應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應，避免雇 主負擔非其事業所需之勞務成本，致危及事業之存續。然定 期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對 僱主則可免除資遣費、退休金等給付義務，易使雇主利用徒 具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此特定性定 期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過 程並應具備僅為特定工作提供勞務之特性。本件被告對原告 自84年12月30日起至89年間均受僱於被告從事被告承攬之中 油公司八堵及石門油庫消防輸儲設備保養工程一節，並無爭 執（本院卷㈠第175至176頁），易言之，原告於上開期間中 持續從事被告反覆標得之中油公司八堵及石門油庫消防輸儲 設備保養工程之工作，而被告則未舉證與原告曾有僱用期限 之約定；猶有甚者，證人楊健雄於本院言詞辯論程序所證述 ：伊約於82、83年開始在被告公司工作，伊想說原告鉗工的 技術不錯，而且被告公司剛好缺一個消防設備的領班，伊就 介紹原告去被告公司，擔任消防輸儲設備的領班，被告公司 只有伊與原告是領班，伊擔任油槽檢查及電焊的領班，伊與 被告均是被告公司的固定員工等語（本院卷㈠第205至207頁 ），亦據兩造認同屬實（本院卷㈠210 頁），可見，原告與 被告間自84年12月30日起之勞動契約，係屬不定期契約。 ㈡又原告任職於被告擔任上開職務，除至上開被告所不爭執之 89年間以外，根據原告所提出其土地銀行基隆分行帳號0000 00000000號帳戶存摺（本院卷㈠第14至16頁）登錄之交易明 細，顯示原告於89年11月13日開戶後迄92年3 月間，幾乎按 月於每月5日及20日前後，各有1筆轉入資料（89年11月20日 轉入30,500元、89年12月5 日轉入29,000元、89年12月20日 轉入32,500元、90年1月5日轉入29,000元〈以上4 筆交易摘 要均記載「AH26」〉、90年1月31日現金存入125,000元、90 年2月5日轉入29,000元、90年2月20日轉入31,500元〈以上2 筆交易摘要均記載為「AH26」〉、90年3月5日轉入29,000元 、90年3月20日轉入31,500元〈以上2筆交易摘要均記載為「 AH20」〉、90年4月6日轉入29,000元、90年4月20日轉入31, 500元、90年5月4日轉入29,000元〈以上2筆交易摘要均記載 「AH20」〉、90年5月18日轉入31,500元、90年6月5日轉入2 9,000元、90年6月20日轉入31,500元、90年7月5日轉入25,0 00元、90年7 月20日轉入31,500元、90年8月3日轉入29,000 元、90年8 月20日轉入31,500元、90年9月5日轉入29,000元 〈以上7筆交易摘要均記載為「AH20」〉、90年9月21日現金 存入30,000元、90年10月5 日轉入31,000元、90年10月19日 轉入31,500元、90年11月5 日轉入31,000元、90年11月20日 轉入31,500元、90年12月5 日轉入29,000元、90年12月20日 轉入31,500元、91年1月4日轉入17,000元〈以上7 筆交易摘 要均記載為「AH20」〉、91年1月18日轉入31,500元、91年2 月5日轉入29,000元、91年2月20日轉入31,500元、91年3月5 日轉入29,000元、91年3月20日轉入30,800元〈以上4筆交易 摘要均記載為「AH20」〉、91年4月4日轉入27,000元、91年 4月19日轉入28,000元〈交易摘要記載「AH22」〉、91年5月 3日轉入29,800元〈交易摘要記載「AH20」〉、91年5月20日 轉入25,200元〈交易摘要記載「AH22」〉、91年6月5日轉入 32,600元、91年6月20日轉入28,000元、91年7月5日轉入27, 000元、91年7月19日轉入28,000元、91年8月20日轉入30,80 0元、91年9月5日轉入29,800元、91年9月20日轉入28,000元 、91年10月4 日轉入32,600元、91年10月18日轉入28,000元 、91年11月5 日轉入38,200元、91年11月20日轉入30,800元 、91年12月5 日轉入27,000元、91年12月20日轉入28,000元 、92年1月3日轉入32,600元、92年1 月20日轉入28,000元〈 以上15筆交易摘要均記載為「AH20」〉、92年2月6日現金存 入50,000元、92年2月20日轉入22,400元、92年3月5日轉入1 8,600元、92年3月20日轉入28,000元〈以上3 筆交易摘要均 記載為「AH20」〉），且各筆交易摘要中「AH」之記載，均 係「被告公司薪資預約轉帳」之意，亦據土地銀行基隆分行 102年1月10日基存字第0000000000號函覆本院（本院卷㈠第 166 頁），可見，原告於上開期間，係持續領取被告每半個 月給付之薪資。又原告主張其薪資，原為按月計酬，月薪60 ,000元，嗣改為按日計酬，以60,000元除以22日（60,000 ÷ 22≒2727）後取整數，日薪為2,800元，於94年間改為日薪2 ,300元，此原告薪資計算方式，為被告所不爭執（然被告爭 執其雇主係大鑫工程行及嶸晟工程有限公司，本院卷㈠第23 0 頁）；而根據原告上開所提土地銀行基隆分行帳戶存摺內 頁之交易紀錄，原告於91年以前，如按月計算，其薪資金額 均甚相近（詳參前述，約於60,000元上下），惟自91年起， 其每月薪資則出現較大幅度變化，甚至有月收入低於50,000 元之情形，顯示原告受僱於被告之計酬方式，至遲於91年間 ，即改採以日薪2,800元計算，且實作實算，應堪認定。 ㈢被告雖辯稱：90年之後，因係大鑫工程行標得八堵油庫之保 養工程，原告才會於90年至94年間在八堵油庫工作，但當時 其係受僱於大鑫工程行；又被告向中油公司標得石門油庫保 養工程僅至89年而已，之後大鑫工程行亦未標得，所以原告 不可能於90至94年間進入石門油庫工作；再者，因被告公司 與大鑫工程行有週轉關係，所以由被告轉帳給原告後，會由 大鑫工程行歸墊云云（本院卷㈠第175至177頁）。然查，實 則被告於89年8 月15日標得中油公司石門消防及油水處理設 備維護保養工程、89年10月24日標得中油公司石門輸儲設備 維護保養工程、90年8 月16日標得中油公司石門消防及油水 處理設備維護保養工程、90年9 月28日標得中油公司石門輸 儲設備維護保養工程、91年6 月28日標得中油公司八堵供油 中心輸儲設備保養工程、92年8月7日標得中油公司石門供油 中心消防設備維護保養工程（以上工程均為1 年期），而大 鑫工程行則僅於90年11月28日及91年12月4 日先後標得中油 公司八堵供油中心消防設備保養工程（以上工程亦均為1 年 期），有中油公司102年1 月16日基石發字第00000000000號 函所附石門及八堵輸儲與消防設備保養彩購明細表在卷（本 院卷㈠第168頁、卷㈡第126頁）可參。另中油公司102年3月 18日基石發字第00000000000 號函所附石門供油服務中心88 年12月1 日之閥類設備每半年保養檢查表、89年6月9日及91 年12月25日之油槽每半年保養檢查表、90年12月13日油槽每 季保養檢查表（本院卷㈠第86、199至202頁）之檢查人欄， 亦均蓋用被告公司及原告之印章；原告另提出之中油公司油 品行銷事業部基隆儲運處非動火工作安全許可證亦記載：承 攬商為被告公司、工程名稱為消防設備保養長約、承攬商工 地負責人為原告、工作地點為石庫等事項（本院卷㈠第 240 頁），核與上開中油公司函覆被告公司得標紀錄，悉相符合 。易言之，上開資料既顯示被告於89年至93年間持續承攬中 油公司石門及八堵供油中心之消防及輸儲設備保養及維護工 程，且原告於該期間均因受被告指派而在各該工程之工作地 點工作。反之，被告所辯原告係因大鑫工程行標得八堵油庫 之保養工程，所以才於90至94年間在八堵油庫工作云云，與 上開中油公司函覆資料不符；又被告所辯其與大鑫工程行有 週轉關係，大鑫工程行會歸墊上開被告轉帳予原告之薪資云 云，亦未舉證以實其說，復與前揭中油公司所提供之資料內 容不符，均無足取。是原告受僱於被告擔任被告所承攬工程 之安全衛生管理人員等職務，應足認定至少持續至93年8 月 間（即至被告於92年8月7日標得之中油公司石門供油中心消 防設備維護保養工程契約期間屆滿時止），而非僅被告前揭 所辯之89年間；惟原告主張其至94年間仍在中油公司石門油 庫執行保養業務云云，原告既未舉證以實其說，亦乏相關證 據可資稽查，而尚難遽採。 ㈣本件原告固自84年12月30日起以不定期勞動契約受僱於被告 擔任被告所承攬工程之安全衛生管理人員等職務至少持續至 93年8月間，業如前述。而被告於101 年5月間收受原告所寄 表示自同年7月1日起退休意思之七堵郵局58號之存證信函（ 本院卷㈠第50至51頁），有該存證信函影本在卷可憑，且為 兩造所不爭執，堪信屬實。另根據原告所提薪資袋（本院卷 ㈠第84至149 頁），被告雖爭執並非全然係領取被告給付之 薪資，然被告對該等薪資袋內所載日期、薪資及計算方式並 無爭執（本院卷㈠第176至177頁、卷㈢第115 頁），是除原 告之雇主是否為被告一節尚有疑義外，原告之薪資係自94年 2月起改按實作日薪2,300元計算，則應屬無訛。然被告於93 年8月後，至其向被告表示退休之101年7月1日期間，除根據 財政部臺灣省北區國稅局所提供之被告94年度至100 年度綜 合所得稅各類所得資料清單及101 年度稅務電子閘門財產所 得調件明細表（本院卷㈠第191至197頁），可知原告於96年 及97年間，亦分別領取被告給付之薪資各300,000 元（換算 按日以2,300元計薪方式，其實際工作日數約為130.4日〈小 數點2位以下4捨5入，下同〉）及636,150元（換算按日以2, 300元計薪方式，其實際工作日數約為276.6日）外，可認原 告於96年及97年間，因受僱被告，並分別提供130.4日及276 .6日之勞務，而受領被告薪資之給付，暨根據勞工保險被保 險人投保資料明細表，顯示原告於100年8月11日至同年月17 日期間，因受僱被告而在被告處投保勞工保險，亦為被告所 不爭執，而堪認屬實外，其他期間，被告均否認原告係受其 僱用，而原告復未舉證其所提出之薪資袋均係被告給付其薪 資時所使用，亦乏原告為被告提供勞務或自被告受領薪資給 付之相關事證可稽；反之，上開原告之所得資料，則顯示原 告於95年間分別領取大鑫工程行及嶸晟工程有限公司之薪資 各336,000元及324,000元、於96年間另領取大鑫工程行之薪 資336,000 元、於98年分別領取大鑫工程行及嶸晟工程有限 公司之薪資各324,000元、於99及100年間各領取嶸晟工程有 限公司之薪資653,000元及626,000元、於101 年間則領取大 鑫工程行之薪資65,550元。又被告於本院言詞辯論程序提出 中油公司編號基工字第99M069號由嶸晟工程有限公司承攬之 基隆處加油站機電維護工程契約（1 年期），原告自承當時 確有從事該工程契約之工作無誤（本院卷㈢第20至32、11頁 ）。可見，除原告確實於嶸晟工程有限公司承攬之工程契約 中從事相關設備維護保養工作外，當時原告亦明知所執行者 為嶸晟工程有限公司所承攬之工作，並非因受僱於被告而為 被告提供勞務。 ㈤而原告係自84年12月30日起，以不定期勞動契約受僱於被告 ，其主張選擇適用勞動基準法之退休金規定部分，被告因抗 辯原告係定期勞動契約，因而自未曾於勞工退休金條例93年 6月30日公布後至94年7月1日施行前1日之期間內，就同條例 之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢 勞工之選擇；因而依勞工退休金條例第9條第1項後段之規定 ，原告仍繼續適用勞動基準法之退休金規定。而原告雖主張 嶸晟工程有限公司之法定代理人張文科為被告之法定代理人 張信良之子，另大鑫工程行之負責人張淑惠則為張信良之女 兒，是嶸晟工程有限公司及大鑫工程行均為被告之關係企業 ，原告則係受被告之調動而從事嶸晟工程有限公司及大鑫工 程行所得標工程之工作，依勞動基準法第57條之規定，其從 事嶸晟工程有限公司及大鑫工程行所得標工程之工作年資應 予併計云云。查原告有關其始終受僱於被告之主張，除本院 前揭認定（即自84年12月30日起至93年8月間、96年間之130 .4日、97年間之276.6日、100年8月11日起至同年8月17日止 ）外，並未能舉證以實其說；又嶸晟工程有限公司之董事即 法定代理人張文科，確為被告之董事即法定代理人張信良之 子，且嶸晟工程有限公司之出資額2,000,000 元，張信良即 佔其中60%即1,200,000元，張文科則僅佔其餘40%即800,000 元，且係於91年10月2 日受讓取得，另大鑫工程行係由張信 良之女張淑惠於88年6 月22日申請獨資設立等情，經本院調 閱嶸晟工程有限公司及大鑫工程行之設立及變更登記案卷綦 詳。惟證人楊健雄於本院言詞辯論程序所證述原告於未在中 油公司從事保養工作時，亦受嶸晟工程有限公司法定代理人 張文科指揮而執行加油站之保養工作等情，為兩造所是認（ 本院卷㈠第209至210頁）。可見，除原告明知其實際從事者 為嶸晟工程有限公司承攬之工程契約內容外，其於執行上開 工作時亦受嶸晟工程有限公司法定代理人張文科之指揮。原 告既受嶸晟工程有限公司之法定代理人張文科之指揮而執行 嶸晟工程有限公司承攬之工作，並領取嶸晟工程有限公司給 付之薪資，顯示原告係受僱於嶸晟工程有限公司。原告雖尚 主張其係受被告調派而從事嶸晟工程有限公司及大鑫工程行 所承攬之工作，惟為被告所否認（本院卷㈢第119 頁），原 告復未能舉證以實其說，本院自難遽採。此外，原告並無因 被告改組或轉讓而受新舊商定留用之情事，亦無勞動基準法 第20條應由新雇主承認其工作年資之問題。從而，除自84年 12月30日起至93年8月間、96年間之130.4日、97年間之276. 6日及100年8月11日起至同年月17日止係受僱於被告以外，1 01年7月1日前之其餘期間，尚難認定原告因受僱於被告而提 供勞務並獲取薪資。則根據前揭依工作日數計酬之工作年資 計算方式，原告受僱被告之工作年資，應尚不及11年。從而 原告主張其於101年7月1日前已符合勞動基準法第53條第1款 及第57條所定服務同一事業或受同一雇主調動之工作年資滿 15年之要件，而取得向被告自請退休之權利，即屬無據。 六、綜上所述，原告依勞動基準法第53條第1 款、第57條、第55 條第1項第1款、第2項及第2條第4 款等規定，訴請被告給付 退休金1,472,000 元，尚屬無據。從而，本件原告之訴，為 無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 亦失所附麗，應一併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不 一一論述。 八、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用 ，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項及第78條 定有明文。再按「法院於核定訴訟標的價額時應以原告起訴 請求法院裁判之聲明範圍為準；如原告就起訴聲明已為一部 撤回、變更、擴張或減縮後，法院始為訴訟標的價額之核定 者，即應祇以核定時尚繫屬於法院之原告請求判決範圍為準 。據以計算訴訟標的之價額徵收裁判費用。」（最高法院97 年度台抗字第613 號民事裁判要旨可資參照）。查原告提起 本訴時，即依原起訴所聲明請求之金額2,259,768 元自行繳 納第一審之裁判費23,374元，惟其於本院未核定訴訟標的金 額前，先將訴請被告給付之金額減縮為1,148,268 元，嗣再 擴張為1,472,000 元，業如前述。是本件本訴之訴訟標的金 額應核定為1,472,000元，應繳納第一審裁判費15,652 元（ 即原告溢繳7,722 元，依法應予返還）；又因原告聲請傳訊 證人楊健雄而支出證人旅費530 元，亦有收據在卷可稽；此 外，即無其他訴訟費用支出。故本件之訴訟費用額確定為16 ,182元（15,652＋530＝16,182），應由敗訴之被告負擔。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 勞工法庭 法 官 陳賢德 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 書記官 周育義