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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第10號 原　　　告　景祺工程有限公司 法定代理人　簡景祺 訴訟代理人　朱容辰律師 參　加　人　東億海事工程有限公司 法定代理人　廉興蓉 訴訟代理人　曾泰源律師 被　　　告　行政院農業委員會水產試驗所 法定代理人　郭慶老 訴訟代理人　黃銀河律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年2月7日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年 台上字第1573號判決要旨參照）。查本件原告於起訴時本係 主張被告應給付參加人新臺幣(下同)22,544,530元及自民國 100年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息並由原告代 為受領，嗣於本件訴訟中以101年8月16日民事變更聲明狀， 變更聲明為被告應給付參加人1,059,284元及自民國101年8 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息並由原告代為受領 ，及自上開民事變更聲明狀繕本送達參加人及被告2人之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告雖不同意原告 所為前開訴之變更，惟核原告請求之基礎事實均係基於參加 人與原告簽訂之「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程路 域鑽掘工程契約書」，及參加人與被告簽訂之「國家水產生 物種原庫台東支庫新建工程契約書」所生權利義務關係之同 一基礎事實，且此變更之訴與原訴之主要爭點即原告是否業 已將其承攬而因風災受損之工作物修復至風災發生前之狀態 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，而得於後請求之審理予以利 用，是原告所為上開變更，核與前開規定相符，應予准許。 二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係 之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。而所 謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上 之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決 有致其直接或間接影響之不利益而言（最高法院51年度台上 字第3038號判例意旨參照）。本件原告於訴訟進行中，主張 其對東億海事工程有限公司（下稱東億公司）有債權存在， 而東億公司又怠於行使其對於被告之遲延利息債權，而具狀 聲請對東億公司告知訴訟，經東億公司主張於本案訴訟有利 害關係，為輔助被告起見，而聲請參加被告一造進行訴訟。 經核本件判決結果將影響東億公司對兩造之權利義務，且原 告對參加人之參加表示無意見，而為言詞辯論，揆諸上開規 定，參加人參加被告而為訴訟，於法尚無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴請求被告給付參加人1,059,284元，及自101年8月 23日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為受領 ；另陳明願供擔保請准宣告假執行。其主張略以： ㈠參加人與被告於98年1月19日簽立「國家水產生物種原庫台 東支庫新建工程契約書」（下稱系爭承攬契約一），約定由 參加人承攬被告之國家水產生物種原庫台東支庫新建工程， 參加人嗣又於98年3月3日與原告簽立「國家水產生物種原庫 台東支庫新建工程路域鑽掘工程契約書」（下稱系爭承攬契 約二），約定由原告施作系爭承攬契約中之陸域鑽掘工程（ 下稱系爭工程），並於98年3月3日就系爭承攬契約簽立書面 之「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程陸域鑽掘工程契 約」。而系爭承攬契約一主契約第7項中之7.10即約定參加 人應以契約總價投保「營造/安裝工程綜合險」，且發生保 險事故時，主辦機關即被告應將保險公司給付之保險理賠金 ，依廠商災害修復工程之修復進度配合付款。又系爭承攬契 約二子契約第七條「保險」中亦約定參加人應負責辦營造或 安裝工程綜合保險及第三人意外責任保險之投保及保險費之 負擔，且工程施工中若發生事故，僅於保險金不足抵償工程 或人員之損失賠償時，不足部分始由原告負擔。惟參加人僅 依系爭承攬契約一向訴外人旺旺友聯產物保險股份有限公司 （下稱旺旺友聯公司）以被告為受益人投保營造綜合保險（ 下稱系爭保險契約），而未依系爭承攬契約二之約定投保。 ㈡嗣系爭工程於99年9月1日因遭遇萊羅克颱風影響造成陸域段 取水管孔道坍陷受損（下稱系爭災損），原告即依系爭契約 第17條第1款之約定，於事變後5日內以書面通知參加人，參 加人即委託臺灣省土木技師工會就上開事故進行鑑定，並作 成「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程之海洋取水工程 導鑽～擴孔～修孔作業道鑽段破鏡工程陸域段取水管孔道坍 陷事故原因鑑定報告書」(下稱系爭鑑定報告書)，該鑑定報 告書亦記載系爭工程於99年9月1日遭受風損後，經鑑定單位 9月5日，9月11日，9月17日三次初勘，並於同年11月9日現 場會勘修孔作業情形，確認系爭工程確係因災害受損且已完 成修復。保險公司遂於100年2月15日及100年2月22日匯款 22, 544,530元之保險金（下稱系爭保險金）至被告之301專 戶，而參加人於100年2月25日與被告往來之文件，自承系爭 災損已於99年11月8日修復完成，並提供系爭報告書及保險 公證公司之賠款接受書予被告，被告自應依其與參加人之契 約為上開保險金之給付。詎被告於100年3月24日與參加人往 來之文件中，竟表示「俟貴公司(即參加人)辦理導鑽～擴孔 ～修孔作業～導鑽段破鏡工程修復工作及必要查驗後，配合 進度撥付」，且遲至101年2月4日及同年4月12日始分別給付 參加人保險金21,144,926元及1,399,604元。而訴外人即本 件監造單位中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）發 給訴外人中興工程問股份有限公司（下稱中興工程公司） 100年4月14日函中表示系爭災損後重新施工若採用原施工工 法即水平導鑽法，不可預知風險過大，無法有效掌控工期， 故重新規劃採水平推進方式進行施工。可見被告不同意撥付 保險理賠金之原因並非原告未依約修復系爭災損，而係被告 要求承攬人另行變更工法，在未依新工法完成前，不同意撥 款。惟依保險業界慣例，若修復工程未完成，保險公司即無 法計算災損額而無法理賠，是必待保險公司確認事故為保險 事故，且已修復至事故前之狀態，始將同意給付保險金，系 爭災損既經鑑定人認定修復完成，參加人亦自承上情，被告 自應無理由延至參加人變更工法另行施作完成後始將系爭保 險金給付參加人。故參加人基於系爭承攬契約之約定，應得 向被告請求接獲參加人通知後至其撥款期間共343日，以年 息5%計算之利息損失1,059,284元【計算式：22,544,530 元 ×0.05×343/365＝1,059,284元】。 ㈢原告與參加人訂立之系爭承攬契約二第7條第1項、第2項既 已約定參加人有投保營造或安裝工程綜合險之義務，且此等 保險之理賠金乃專門用以賠償工程損失，系爭工程又係原告 所施作，此等費用當然應由原告受領。惟參加人竟認其已「 為業主之工地投保」工程險，並以被告為受益人，若不幸發 生事故，即可以此保險之保險金補償原告之損失並未依約為 原告投保，而未依系爭承攬契約二之約定「為下包承作之工 地投保」，則依系爭承攬契約一第7項中之7.10之精神，系 爭保險金最終應由實際施作回復原狀之原告受領，原告自得 依系爭承攬契約二第7條第1項、第2項之約定對參加人主張 權利。又原告已依系爭承攬契約二之約定如期通知參加人， 並依約完成修復工作，經參加人檢核無誤後，持原告提供之 修復單據向保險公司請領保險理賠，並獲保險公司之認可， 而匯款至被告之帳戶。若參加人前依約投保，原告之損失即 得獲得填補，然因參加人未依約投保，致原告須另行支出費 用修復系爭災損，就此所額外支出之費用當屬參加人之不完 全給付，原告自得依民法第227條第2項之規定向參加人請求 損害賠償。另參加人並未實際施作系爭災損修復工程，卻持 原告公司之發票憑證請領保險理賠金，原告亦得依民法第 179條不當得利之規定，請求參加人返還不當得利。而原告 對於參加人有上開債權，參加人又對被告有前揭利息債權而 遲遲不主張，且主動捨棄原告修復之工作物，改採新工法， 顯有怠於行使權利之情形，原告自得依民法第242條之規定 ，代位參加請請求被告給付前揭遲延利息。 ㈣原告修復之原告鑽掘孔雖於99年11月26日因潛鑽機臺移機致 無法再作為後續施工之用，惟此係因參加人應訴外人中華工 程公司之要求而將潛鑽機移出，然當時尚未完成破鏡與回拉 作業，致使原有鑽孔內無皂土繼續供應而功能喪失，且參加 人亦要求原告離場而不得繼續施作，此乃人為所致災損，與 前因風災所生保險事故係屬二事，而不得因此謂原告仍未修 復完畢。嗣因參加人並無潛鑽設備，無法依原設計為之，始 由訴外人中華工程公司向監造單位提出變更工法之要求，並 捨棄原有鑽掘施工，非謂原告並未完成系爭災損之修復工程 。 二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並抗辯略以 ： ㈠本件參加人與訴外人旺旺友聯公司成立之系爭保險契約書中 ，約定之保險事故係指因突發而不可預料之意外事故所致之 損毀或滅失，故是否完成修復，並非保險人理賠之要件。且 雖經給付，其給付對象亦須視保險契約所約定之受益人為何 ，依上開契約所約定之受益人係為被告公司，且依參加人與 被告於98年1月19成立之契約書，約定保險理賠之給付應逕 付主辦機關，即被告為受益人因保險事故自得受領系爭保險 金。 ㈡縱保險人對受益人即被告已為給付，被告仍須視修復業已完 成與否始負依約給付之責，且參加人與被告於98年1月19成 立之「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程」契約書，約 定保險理賠之給付應逕付主辦機關，如屬廠商自己加保部分 ，應由主辦機關立即歸還廠商，然本件參加人並無自行加保 ，且依上開契約內容亦約定，系爭工程須視修復進度配合付 款，而於為修復前被告無庸撥付。惟系爭工程孔洞坍陷災害 ，參加人未為修復僅有堵口(灌漿)之行為，反致該孔洞無法 使用，亦未經監造單位查驗，即難認業已修復完成。嗣參加 人於100年4月14日亦函請被告及監造單位中興工程顧問公司 變更水平推進工法，復經監造單位查驗業已修復完成後，被 告始同意分別於101年2月4日、101年4月12日，撥付已修復 部分之保險理賠金共22,544,530元給付予參加人，則被告既 已依約給付，即不負給付遲延之責任。 三、參加人則為輔助被告另為陳述: ㈠原告與參加人訂立之系爭承攬契約二並無參加人應為原告加 保工程責任保險，或原告得向參加人請求系爭保險金之約定 ，參加人對原告除承攬系爭工程之報酬外，並不負其他債務 ，原告主張因參加人未依約投保而對原告主張契約上之權利 、不完全給付損害賠償請求權及不當得利返還請求權，於法 均有未合。 ㈡況保險公司之給付保險金，須視保險契約所約定之保險事故 是否業已發生而定，本件系爭保險契約約定之保險事故係指 於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之損毀或 滅失，是否完成修復，並非保險人理賠之要件。且系爭承攬 契約一一般條款7.10保險(7).D.內容既載明「保險理賠之給 付應逕付主辦機關，如屬廠商自己加保部分，應由主辦機關 立即歸還廠商」，可見系爭保險契約之受益人為被告，原告 自不得依系爭保險契約主張任何權利。 ㈢又依系爭承攬契約一之約定，縱保險人對受益人即被告已為 保險金之給付，被告須視修復進度撥付保險金，並非參加人 得無條件逕向被告請求撥付保險金。本件原告所施作系爭工 程，於99年9月1日系爭工程遭遇萊羅克颱影響而致坍孔，雖 經修復完成，然原告因水下深水作業技術無法克服，以致雖 經修復，仍無法進行HDPE管回拉施工。且因原告於施工之初 未預先施作水井，而於99年11月26日需將機台移機以配合取 水井作業，致使原有鑽掘孔道無法再作為HDPE管回拉及後續 施工之用，雖經保險人審核給付保險金予業主即被告，惟因 原有孔道無法為後續工程之進行，為確保工程進度，於參加 人告知原告續行工程之進行亦未獲置理後，且於100年4月14 日由訴外人中華工程股份有限公司發函，復徵得監造單位即 訴外人中興工程公司及被告之同意，參加人自100年4月開始 以水平推進工法施作至101年2月完成第一階段後，經監造單 位及被告之同意核付90%理賠金即21,144,926元，復於101 年4月12日經經監造單位及被告之審核而給付剩餘10%之理賠 金即1,399,604元。 四、經查，參加人與被告於98年1月19日簽立「國家水產生物種 原庫台東支庫新建工程契約書」，約定由參加人承攬被告之 國家水產生物種原庫台東支庫新建工程，參加人嗣又於98年 3月3日與原告簽立「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程 路域鑽掘工程契約書」，約定由原告施作系爭承攬契約中之 陸域鑽掘工程，並於98年3月3日就系爭承攬契約簽立書面之 「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程陸域鑽掘工程契約 」。又參加人於98年2月19日依系爭契約一之約定向訴外人 旺旺友聯公司以被告為受益人投保營造綜合保險，保險期間 自98年2月19日起至101年2月9日止，及系爭工程於99年9月1 日因萊羅克颱風遭受損害，嗣於100年2月15日、100年2月22 日經保險人審定，並給付共22,544,530元撥款至被告之301 專戶，被告則於101年2月4日、101年4月12日經監造單位及 被告之審核，撥付上開保險理賠金共22,544,530元予參加人 等事實，有「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程契約書 」、「國家水產生物種原庫台東支庫新建工程路域鑽掘工程 契約書」、旺旺友聯產物保險股份有限公司營造綜合保險單 及保險條款、保險公證人核發之理賠接受書，財政部臺北區 支付處匯款資料等件影本附卷可稽，復為兩造及參加人所不 爭執，應堪信為真實。 五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條固定有明文。惟按代位權係債權人代行債務人 之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存 在，且債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債 務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第 三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使 權利之餘地。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債 ，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自 以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無 資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且 債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀 民法第242條、第243條規定自明（最高法院50年台上字第 408號判例、94年台上字第301號判決要旨參照）。再按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年度上字第917號判例要旨參照）。本件原告主張對於參 加人有契約上之請求權、不完全給付損害賠償請求權及不當 得利返還請求權，參加人又因原告業將系爭災損修復完畢使 被告領得系爭保險金，被告卻未依約即時撥付系爭保險金而 對被告取得遲延利息債權，及參加人亦怠於行使權等事實， 既為被告與參加人與被告所否認，揆諸前揭規定，自應由原 告就其與參加人間有何債權債務關係之存在、參加人就其對 原告所負之債務是否已負遲延責任、參加人是否已陷於無資 力、被告是否有遲延撥付參加人系爭保險金而對參加人負有 遲延利息債務、及參加人怠於行使上開遲延利息債權等事實 ，舉證以實其說。 六、原告雖主張系爭災損業經鑑定人即臺灣省土木技師公會於 100年1月25日作成系爭鑑定報告書，並確認系爭工程確係因 災害受損且已完成修復，且參加人曾於100年2月25日以(100 )東海字第012號函表示系爭災損已修復完成，要求被告撥付 保險金，又依保險業界慣例，保險公司之給付保險金係以確 認修復系爭工程完成為必要，旺旺友聯公司既已給付系爭保 險金，可見原告業已將系爭災損修復並回復至99年9月1日風 災發生前之狀態，嗣係因參加人將鑽掘機撤離系爭工程現場 ，原告已修復之孔道始無法使用，被告於100年2月25日受參 加人通知時即負有依系爭承攬契約一第7節約定撥付系爭保 險金予參加人之義務云云。經查，被告與主參加人於系爭承 攬契約一主契約第7項中之7.10約定參加人應以契約總價投 保「營造/安裝工程綜合險」，並約定「營造/安裝工程綜合 保險應以主辦機關、廠商及分包商為保險人，並以主辦關為 受益人。廠商辦理理賠時，主辦機關應盡力協助」、「保險 理賠之給付應逕付主辦機關，如屬廠商自己加保部分，主辦 機關應立即歸還廠商。如係保險理賠之災害修復工程（含第 三人財損）主辦機關得視廠商修復進度配合付款，若不敷支 出時，應由廠商自行負擔」之事實，有系爭承攬契約一附卷 可稽，並為兩造所不爭執，是被告撥付保險金予參加人係以 因保險事故而生之災害修復完成為要件，此亦為原告所不爭 執。惟查： ㈠系爭鑑定報告書第9頁第八項第4點及第25頁鑑定結論雖分別 記載「根據施工廠商99.09.27水下施工作業攝影資料顯示， 於原孔道完成9"7/8導鑽前擴於E1-57m處海床破境...」及「 99.09.05初勘採樣檢驗結果，孔道後段非坍孔段全段無坍孔 」、「99.09.11初勘採樣檢驗結果，孔道前段坍孔非局部性 坍孔，係全段坍陷。」、「99.09.17初勘採樣檢驗結果，孔 道全段已完成9"7/8導鑽貫通坍孔段，全段施工至海床外」 、「99.11.09會勘現場施工進行38"前鋼套管擴孔施工中。 」，然查，證人即系爭承攬契約一監造人中興顧問公司負責 本件工程監造之工程師喬守德於本院言詞辯論期日到庭證稱 ：「（陸域鑽掘工程工法與水平推進工程工法）都是為了拉 HDPE取水管回來，取水管拉回來，深層水從管線裡面到我們 工區使用，投標廠商必須在兩種工法中二擇一，不管哪一種 我們都可以接受...東億公司是採取陸域鑽掘工法，後來孔 洞坍方的事情我知道。」、「（問：坍方後如何處理？）這 個孔洞是為了拉HDPE管回來避免破壞防風林，是功能性的考 量，孔洞坍方後必須回復到可以拉HDPE管的狀態。」、「上 述兩種工法皆是可行工法，沒有絕對優劣，此工程的目的只 有一個，就是取深層水進來以供台東支庫使用，坍方是坍在 防風林這段，鑑定就是鑑定該事故坍得多長、多少；就我來 看坍方的原因是因為下雨及孔洞的自持力不足（皂土作成液 狀灌入孔洞維持壓力），下雨皂土可能會流失，而水平推進 法則是一個固體的外殼在外面保護。坍方之後，已經鑽的孔 洞塌下來沒有辦法再往前鑽，只能在坍的地方之前（繞道） 再鑽一個新的，坍孔的地方不能再回復原狀，已不能再使用 ；景祺工程之前做的我都有查驗，水試所也有按此付款，但 他搶修的部分沒有通知我們查驗，他們說搶修是避免災害繼 續擴大，我有看到他有在孔洞灌漿以免孔洞再擴大，接下來 他應該做的是繼續鑽掘，但他的鑽機在11月下旬已經移開並 沒有在那邊作業，而開始做取水井；孔洞必須一直維持，如 果沒有維持就會再坍掉，皂土必須靠鑽桿去灌注，不論坍塌 之前或之後，只要他鑽下去就必須要有鑽機在那邊灌皂土， 但施工完成後會有個管子在裡面就不需要灌皂土。景祺工程 是在11月下旬後開始做取水井，但11月下旬之後我沒有看到 他們做相關的孔洞維持，管子也沒有放好...」、「（問： 既然沒有非要改用水平推進工法，為何中華工程公司及東億 公司說要改用水平推進？）改用仍是按照契約提出的合理要 求，原來的工法在機台移走後就無效，因為整個會再坍，機 台移走的時間是在99年底，東億提出水平推進是在100年初 ...」、「（原告訴訟代理人請求提示台灣省土木技師公會 鑑定報告第24、25頁，證人對該鑑定報告5、6、7、8所稱內 容，代表何意？這個工程是否指在風災前已經完成的工程？ ）九月五日是孔洞的後段、最靠近鑽掘機的部分沒有坍孔的 狀況，九月十一日中前段的判斷是全部都已經坍了，十一月 九日38"前鋼套管擴孔施工中是指前面（前面是指最靠近岸 邊最會坍方處）一段有一個鋼套管再從鋼套管鑽出去，依照 我的判斷是他有打混凝土，所以要繞過混凝土這段再去鑽， 但因他沒有提相關資料給我，所以我不知道他鑽有沒有鑽過 坍孔的地方。十一月九日他來看到的狀況擴孔頭在38"的鋼 套管裡面，依照我的研判應該是要往前鑽，把孔擴大到比管 子的直徑大才能把管子拉回來。」、「（問：所謂的往前鑽 ，是繼續坍孔之前的部分或是修坍掉的部分另外鑽一個繞道 的地方？）另外鑽一個繞道的地方，因為坍的地方土質鬆軟 沒有辦法往前再鑽，不可能用原來的孔洞去鑽。鑽掘機的鑽 法一開始是利用較小的鑽頭將之鑽通，鑽通的孔洞再換大一 點的鑽頭慢慢鑽，再換更大的鑽頭鑽到需要的孔洞後就利用 鑽桿把管子拉回，技師公會來的人不是每天來，幾天來看一 次判斷災害會不會擴大？會到什麼程度？來做理賠的判斷。 」、「（問：為何38吋的鋼套管鑽頭不是表示他已經把坍方 的地方都修復要繼續往前推進？）因為是先打一個30米左右 的鋼套管在裡面，但不可能是全部鑽掘的長度，保護一開始 表土的地方不要受到擾動而坍方，現在他在裡面鑽就表示他 在鑽前面那一段，只要鑽到某一個深度就不需要用到鋼套管 。」、「（問：假如已經把防風林下的問題都解決，要繼續 往海平面鑽下去，是否就不需要鋼套管？）是，在鋼套管裡 面施工我沒有看到，但是我研判土木技師公會的人是就他看 到的狀況，鑽桿只有前面幾截在運作，以鑽桿的長度研判位 置。在鋼套管裡面施工就不是在海平面下，就是在比較靠近 岸邊的地方。」、「（問：參上述鑑定報告第八頁第3點「 99.09.17現場初勘說明...確認修復後孔道狀況」、第九頁 第4點99.11.09現場初勘說明」，已經在水下？跟證人講的 不一樣？）他看到的9"7／8直徑大約25公分左右的導鑽頭， 比起我們所需的孔洞是有蠻大的差距，我們所需要的至少要 38"，土木技師公會沒有說他回復到災害前狀況，只有就他 看到的現狀寫出來。只有說坍方之前原告已施工部分孔徑均 已達38吋，但坍方之後就鑑定報告來看沒有。」、「（問： 在災害之前到挖到海平面下，從岸邊至海平面孔徑是否已經 已經到達你們要的標準？）坍方之前原告已施工部分孔徑均 已達契約要求的的38"擴孔，坍方之後原告修復部分孔徑未 達38"，現場看只有在進行18"的前擴孔作業。」（見本院 101年12月6日言詞辯論筆錄），足見系爭承攬契約一所謂修 復系爭災損完畢，不僅指修復孔道至災害發生前之狀態，且 此孔道須日後須足以供拉回HDPE取水管，並非單指進行特定 尺寸前鋼套管擴孔之施工，本件原告既於系爭災損發生前施 工之孔徑既已達38吋，則其另行鑽掘之新孔道孔徑自亦應達 38吋，且此新孔道之地質等狀態應足供日後拉回HDPE取水管 ，始屬修復完畢。然系爭鑑定報告上開記載至多僅能證明原 告已完成9又7/8吋導鑽貫通坍孔段，並進行38吋前鋼套管擴 孔施工，惟不能證明原告已完成孔徑至少達38吋，足以拉回 HDPE取水管之孔道，自難以此即謂原告已完成系爭災損之修 復。 ㈡本件旺旺友聯公司已將系爭保險金給付予被告之事實，固如 前述，惟查，系爭保險之營造綜合保險契約書中約定之保險 事故及保險人之保險責任為「於保險期間內，因突發而不可 預料之意外事故所致之損毀或滅失，需予修復或重置時，除 約定不保事項外，本公司對被保險人負賠償之責。為營建承 保工程所需之施工機具設備或為進行修復所需之拆除清理費 用，經約定承保者，本公司亦負賠償責任。」之事實，有上 開保險契約條款附卷可稽，並為兩造及參加人所不爭執，足 見系爭保險係以保險事故之發生為理賠要件，至於系爭災損 是否經修復至99年9月1日風災發生前之狀態，則非所問。又 查，證人即為旺旺友聯公司進行系爭災損理賠鑑定之保險公 證人陳濬哲於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：「...我們當 時知道的是已經鑽掘到38"，所以要拉回，口頭上有說是因 為前幾天有颱風等因素。我當下並不知道這個孔可不可以繼 續用，離開前去了解承保標的的施工方法，有取得相關施工 圖說、紀錄、施工日報表做參考...」、「（後來決定理賠 及理賠金額，究竟是因為有鑑定結果或是證人認為已經修復 ？）鑑定報告事故原因與我們內部調查結果是有一點不同， 我們的調查結果不排除有材料瑕疵的問題，按照鑑定的結果 是因為天災造成坍孔，任何工程都會考慮到天災、降雨量等 問題，當時我們內部討論有針對他們的皂土提出質疑，但是 我要強調這是內部意見，並沒辦法證明，我們有一份中間的 鑑定報告不排除這些原因，而最終的鑑定報告認為是天災的 原因，按照被保險人提供的資料我們認為確實有爭議，但基 於最大誠信原則，我們同意並相信天災是主因之一，而同意 這份鑑定。」、「（問：證人的意思是確定是天災就理賠？ 至於到底有無修復你們不管？）何謂可修復、何謂不可修復 ？依被保險人提供的資料其實是有蠻多爭議的。」、「（問 ：證人到底認定本件可修復或不可修復？）我們的認知，發 生保險事故，理賠角度上我們一定會認知瞬間花了多少錢， 依保險法第50條規定，承保標的一定是個不定值，所以我們 一定要重新估算它的價值，估算標的的價值，是認定事故發 生的當下毀損所需要的費用，可修復、不可修復是功能性的 問題，例如做地下開挖是看不到的東西，沒辦法當下確定工 法正確不正確，成敗就保險公司而言不是理賠的要件，保險 理賠的要件是要賠到事故瞬間前所發生的費用，而修復一定 要達到功能性的修復。保險公司常碰到的狀況是功能性的喪 失無法按照原設計，非得去做額外的、造價會大於當時投保 標的的精神的合約，我們估算賠償的時候不可能幫他估算重 新做的造價，一定是估算事故發生當下毀損的標的的現況， 所以到底有無復舊我們不管，我們只管當時已經支付了那些 工程的費用毀損的部分。我們理賠跟保險人報告時，前提是 已經有鑑定報告，正式鑑定報告是1月28日，而我的鑑定報 告是1月31日做出結論，如何在短短三日內即可決定這麼大 金額的保險理賠案件，是因為我們早知道承保標的在事故當 下已經喪失它的功能，所以我們就是建議賠償到事故發生瞬 間的金額為主。」、「（問：保險理賠金額如何決定？）是 按照被保險人所提出的求償項目，用比例計算是契約的約定 ，承保標的要重新估算到瞬間前發生的狀態，再者要扣除損 耗性的器材。」、「（問：3千多萬的內容究竟為何？是未 來修復所需的費用？還是災害發生的瞬間已經完工所受的損 害？）被保險人求償的金額是實際他所作的。」、「（問： 實際所作的是指為了修復所作的或是從以前到現在所作的？ ）被保險人轉知我們的資料有相關單據、支出證明及日報表 ，這些費用是修復的費用，承保標的有保險金額，發生事故 時依保險法第五十條我一定要認定承保標的物的價值，但當 時沒辦法證明花了多少錢，我有發文兩位被保險人都沒有提 供給我。」、「（問：災前的價值無從證明，只好用災後修 復的金額決定災前的價值？）正確。」等語（見本院102年2 月7日言詞辯論筆錄），益徵系爭保險契約之保險人給付系 爭保險金係因確認系爭災損乃天災所致，與原告是否修復系 爭災損無關，且保險人係因無從估算系爭工程原有孔道風災 前之價值，始以參加人提供之原告修復系爭災損支出費用證 明為計算理賠金額之依據，原告以旺旺友聯公司給付保險金 為由，主張其已修復系爭災損，即非有理。 ㈢況系爭承攬契約一既約定「主辦機關（即被告）得視廠商修 復進度配合付款」，可見系爭災損是否業經修復、修復程度 如何，均應由被告判斷。原告雖一再主張其已以另鑽掘新孔 道之方式修復系爭災損，且參加人曾於100年2月25日以(100 )東海字第012號函表示系爭災損已修復完成，要求被告撥付 保險金，而新孔道之所以無法使用係因參加人撤離鑽掘機云 云，惟查，證人喬守德於本院前揭言詞辯論期日亦證稱：「 （問：發生坍孔之後，證人知道有修但沒有去現場看？）現 場修的時候我有去看，但這些東西是在地底下，沒有提報修 復的成果資料給我看，那段時間我看到他們的機器有時在動 、有時沒有在動，但因為我不是現場操作人員所以我也不清 楚現場施工情況，如果他有提供資料給我我才會知道。」、 「（問：依照證人監督的判斷，災損的修復工程有無修復到 可拉回管子之用？）災損之後，我沒有看到相關紀錄所以我 無法回答。」、「（問：沒有相關紀錄給你是否足證沒有修 復？）沒有看到的東西我不能說是或不是，但按照我們付工 程款項的經驗，我不會支付工程款，因為我一定要看到相關 資料檢驗合格才會付工程款。」、「（問：原告主張有搶修 ，證人有去看，但原告沒有提供資料給證人查驗，搶修後 HDPE可以回拉嗎？）應該不行。」（見本院上開言詞辯論筆 錄），足徵原告並未直接或透過參加人通知被告驗收確認修 復情形，則原告完成之新孔道縱與系爭災損前之原孔道孔徑 一致且日後可供拉回取水管，參加人亦認原告已修復完成， 然此一情形既為被告所不知，被告即無從判斷修復進度並據 以撥付保險金予參加人，原告前開主張，亦無理由。 七、綜上所述，原告既未能舉證證明其已於100年2月25日參加人 通知被告撥付保險金前完成系爭災損之修復，並經被告確認 ，被告對於參加人自不負遲延給付保險金之責，從而，原告 依民法第242條之規定，代位請求被告給付參加人遲延利息 1,059,284元及自101年8月22日民事追加暨變更聲明狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬 無據，應予駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，並予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 民事庭法 官 姚貴美 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 書記官 陳崇容