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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第13號 原　　　告　家林營造工程有限公司 法定代理人　林高雄 訴訟代理人　鄭文婷律師 複　代理人　徐佩琪律師 被　　　告　宏禧國際有限公司 法定代理人　廖翠芳 被　　　告　簡文生 共　　　同 訴訟代理人　鄭志政律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年10月1日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告間就坐落新北市○○區○○段一一四四、一一四四之一 、一一四六、一一四六之一、一一四七、一一四八、一一四九、 一一五０、一一五一地號土地，於民國一百年十二月二十一日所 為之買賣行為及民國一百零一年二月十五日所為移轉所有權登記 之行為均無效。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣陸萬捌仟參佰貳拾元，其中新臺幣參萬肆仟壹佰 陸拾元由被告平均負擔，餘由原告負擔。 事 實 一、原告起訴主張： (一)緣新北市政府於民國99年6月29日核發99瑞建字第00299號建 造執照，核准起造人即被告簡文生在其所有坐落新北市○○ 區○○段1144、1144-1、1146、1146-1、1147、1148、1149 、1150及1151地號土地(下稱系爭土地) 之其中7筆土地上興 建地上5層地下1層1幢5戶之大樓，以作為護理之家之用。被 告簡文生乃經由前基隆市議員鄭可熙之介紹與原告洽談新建 前開護理之家(下稱系爭新建工程)事宜，其間原告曾提供系 爭新建工程詳細價目表(即原證二，下稱系爭價目表)予被告 簡文生參考，經多次協商，兩造最後在100年 1月7日達成口 頭合意，由原告以新臺幣(下同)85,988,925元之報酬 (日後 材料價格波動，均由原告自行吸收承擔) 承攬由被告簡文生 定作之系爭新建工程(下稱系爭新建工程承攬契約)，兩造既 已對於承攬契約關於「完成一定之工作」及「約定之報酬」 之必要之點，意思一致，依民法第153條第2項規定，推定系 爭新建工程承攬契約業已成立。原告依系爭新建工程承攬契 約之約定，即有完成系爭新建工程之義務，被告簡文生則負 有依給付期限給付約定之報酬之義務。 (二)嗣原告代被告簡文生向新北市政府申請開工，且為履行系爭 新建工程承攬契約，於開工前與鄰房居民潘清全協議由其自 行拆除建物，並進行鄰房施工前現況鑑定、廢棄物清理、繳 納營建剩餘資源管理費並取得新北市政府核准運送處理土石 方之公文、放樣、水電申請、購料( 鋼筋、混凝土、鋁門窗 、玻璃窗、楣樑材料 )，甚且進行整地、清理等基礎預備工 程，總計支出6,712,475元(本院按原告原計算之總支出費用 為 6,798,708元【支出之詳細項目及單價詳如原證四所載】 ，嗣更正為 6,712,475元【支出之詳細項目及單價詳如原證 八所載】，惟原告並未隨之減縮訴之聲明之請求 )，詎被告 簡文生拒不給付，迭經催促，被告簡文生仍置之不理，經原 告委請鄭可熙居中協調，被告簡文生雖於101年2月13日前往 原告公司洽談，然被告簡文生於洽談後仍無履約之意，且已 逾約定給付報酬期間甚久，自屬違反民法第254條、第507條 之規定，原告爰以起訴狀繕本之送達作為解除兩造間系爭新 建工程承攬契約之意思表示之送達，系爭新建工程承攬契約 既已合法解除，依民法259條第2款「契約解除時，當事人雙 方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依 左列之規定：二 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起 之利息償還之。」之規定，請求被告簡文生返還原告所代墊 之6,798,708元及法定遲延利息。 (三)又原告前於101年2月24日委託他人申調系爭土地之土地登記 謄本時，始發現被告簡文生早於101年2月15日將系爭土地以 「買賣」為原因移轉過戶予被告宏禧國際有限公司 (下稱被 告宏禧公司) ，然被告宏禧公司係以2400萬元作為資本額， 並辦理設立登記，其負責人即為被告簡文生之配偶廖翠芳， 先由被告簡文生將上開款項自其個人帳戶匯至被告宏禧公司 籌備處，嗣後，被告宏禧公司以4700萬元向被告簡文生購買 系爭土地，並將原先被告簡文生匯入被告宏禧公司籌備處之 款項匯回被告簡文生之個人帳戶，爾後，再向經濟部辦理增 資2400萬元，再沿用前述同一手法將2400萬元自被告簡文生 之帳戶匯入被告宏禧公司之帳戶再匯回被告簡文生之帳戶， 循環使用同一筆2400萬元資金製造交付4700萬元價金與被告 簡文生之外觀，以完成買賣行為，此顯係被告簡文生為迴避 其對原告所應負之上述回復原狀責任，其目的在於避免原告 之求償，而與被告宏禧公司所為之通謀虛偽意思表示，依民 法第87條規定，其買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權 行為均屬無效。為此提起本件訴訟，並先位聲明：⒈確認被 告簡文生與被告宏禧公司間對於系爭土地所為之買賣債權行 為及移轉所有權登記之物權行為皆無效。⒉被告簡文生應給 付原告6,798,708 元，暨起訴狀繕本送達被告簡文生之翌日 起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息。⒊原告願供擔 保請准宣告假執行。 (四)又縱認被告 2人間就系爭土地之買賣行為並非出於通謀虛偽 意思表示而非無效，上開先位之訴為無理由，然被告簡文生 無履行系爭新建工程承攬契約之意，且為迴避其對原告所應 負之上述回復原狀責任及原告之求償，蓄意將其所有之系爭 土地以買賣方式移轉過戶予被告宏禧公司，且被告宏禧公司 法定代理人廖翠芳與被告簡文生為夫妻關係亦明知此一情事 ，被告 2人間就系爭土地之買賣行為，致原告嗣不能就系爭 土地拍賣受償，顯屬有害及原告債權之行為，原告自得依民 法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告2人間就系爭土 地所為之買賣行為(含物權行為)及聲請回復登記，並備位聲 明：⒈被告 2人間對於系爭土地之買賣債權行為及移轉所有 權登記之物權行為均應撤銷。⒉被告簡文生應給付原告6,79 8,708 元，暨起訴狀繕本送達被告簡文生之翌日起至清償日 止，按週年百分之5 計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告 假執行。 二、被告求為判決，原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以： (一)原告請求確認被告間就系爭土地所為之買賣債權及物權行為 均為無效部分： 被告宏禧公司設立時，資本額為 2400萬元，被告簡文生100 年12月21日與被告宏禧公司簽訂系爭土地買賣契約時，買賣 價金為4700萬元，因被告宏禧公司無力支付，遂於101年1月 11日向主管機關申請增資2400萬元，資本額為4800萬元，嗣 後，被告宏禧公司亦將該筆款項匯入被告簡文生之帳戶，此 有被告 2人簽訂之不動產買賣契約書、有限責任基隆第一信 用合作社(下稱基隆一信合作社) 出具之被告宏禧公司在100 年11月24日及101年1月16日之2400萬元存款證明書、被告宏 禧公司匯款予被告簡文生之基隆一信合作社匯款申請書等件 為證，且原告曾以被告宏禧公司並未實際收足股款，而以申 請文件表明收足，涉犯公司法第9條第1項等罪嫌，向台灣基 隆地方法院檢察署檢察官提出告發，經檢察官以 101年度偵 字第2070號偵查後處分不起訴確定(下稱另案偵查案件)，有 該署檢察官101年度偵字第2070號不起訴處分書1件可參，是 以，被告 2人間之買賣為真實，絕非原告所主張係出於通謀 虛偽意思表示，自屬有效成立。又被告簡文生與原告無承攬 契約關係，被告宏禧公司法定代理人廖翠芳亦不知被告簡文 生與被告宏禧公司有何債權債務關係，更不可能有何詐害債 權之情事等語。 (二)原告請求系爭新建工程承攬報酬部分： ⒈被告簡文生取得系爭新建工程之建造執照，因對營造係屬外 行，乃經由鄭可熙介紹土地銀行正濱分行辦理土建融資貸款 事宜，復介紹原告與被告簡文生認識，被告簡文生曾一再陳 明若系爭新建工程未能獲得土建融資貸款，系爭新建工程絕 無法執行。原告於99年12月間雖曾提出系爭價目表，惟其上 附註「本標單項目及數量僅供參考」，此至多僅屬民法上之 要約引誘，被告簡文生並未在系爭價目表上簽名，兩造更無 後續簽訂書面承攬契約之行為，亦即兩造對於系爭新建工程 之報酬總價並無意思一致，更遑論承攬契約之其他必要之點 ，諸如分期給付、工期計算、工程變更、災害處理及工程保 險、工地環境清潔及維護、保證金、驗收、違約罰則、契約 終止、解除及暫停、保固等，系爭新建工程承攬契約自屬尚 未成立，原告單憑系爭價目表遽認系爭新建工程承攬契約業 已成立，自屬無據。 ⒉嗣土地銀行正濱分行未核准土建融資貸款，原告於100年2月 下旬介紹被告簡文生改向京城銀行新莊分行提出貸款申請， 同年 3月，因系爭新建工程之建造執照即將到期，原告告知 被告簡文生應先向新北市政府申報開工，被告簡文生詢問原 告總經理游振昌倘若原告幫忙申報開工，若定案時系爭新建 工程非由原告承攬，此是否有問題？游振昌回以沒有關係等 語，被告簡文生遂不以為意。同年 4月，京城銀行要求增提 保證人，被告簡文生致電游振昌如何處理？游振昌答以原告 已下單訂購鋼筋等語，原告在被告簡文生向銀行貸款尚未核 准且未確定由何公司承攬系爭新建工程之情況下，未告知被 告簡文生，自行與廠商訂購材料，實違營造實務。同年 5月 ，被告簡文生因未能增提保證人，京城銀行確定未能核准貸 款，同年 6月，鄭可𤋮致電被告簡文生至其服務處，被告簡 文生表明貸款尚未獲核准，且需辦理變更設計，若需談簽約 ，就要重新估價，游振昌獲悉此情即不悅地表明不承接系爭 新建工程，被告簡文生乃請原告提出系爭新建工程申報開工 及放樣之服務費用，原告卻將與申報開工及放樣無關之其他 項目一併列入，被告簡文生當然無法依其所列款項逐一給付 ，遂於 100年11月24日以瑞芳四腳亭郵局存證號碼000021號 存證信函要求原告就系爭新建工程之相關費用釐清後面議， 惟原告並未理會，非被告簡文生拒不付款。 ⒊由前揭可知，兩造間並無系爭新建工程承攬契約存在，被告 無給付原告工程款之義務，況原告主張被告應給付原告6,71 2,475 元，所檢附已付之工程款、單據及相關費用表僅為私 文書，被告否認該等私文書之真正，原告應負舉證證明該等 私文書為真實，且與系爭新建工程之申報開工有因果關係。 三、得心證之理由： (一)原告請求確認被告間就系爭土地所為之買賣債權及物權行為 均為無效部分： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。原告主張其為被告簡文生之 債權人，系爭土地原為被告簡文生所有，嗣被告簡文生與宏 禧公司間就系爭土地所為之買賣行為顯係通謀虛偽意思表示 而無效，請求確認被告2人間就系爭土地所為之買賣行為(債 權行為)及移轉所有權登記行為(物權行為) 均屬無效，系爭 土地買賣關係存否既不明確，足以影響原告對被告簡文生之 債權能否受償及其數額，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，是原告提 起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，先予 敘明。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第 277條定有明文。又買賣是否虛偽之事實，以接 近證據之遠近及取得證據之難易而言，買賣當事人間之買賣 原因事實、資金來源及流向均由買賣雙方當事人所掌握，自 應由買賣雙方當事人舉證較諸第三人為合理、簡單，且較符 合正義公平之原則。本件原告先位主張被告 2人間就系爭土 地所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示而屬無效，然系爭土 地買賣雙方當事人即被告 2人既均已到庭否認並抗辯系爭土 地之買賣確為真實，倘若系爭土地之買賣確為真實，以前揭 證據接近性及取得難易性之正義公平原則，自應由到庭之被 告負擔舉證責任，待被告已盡其舉證責任，基於舉證責任轉 換原則，始轉而由主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示之第三人即原告負舉證之責任。被告就此固提出不動產買 賣契約書、基隆一信合作社出具之被告宏禧公司在 100年11 月24日及101年1月16日之2400萬元存款證明書、被告宏禧公 司匯款予被告簡文生之基隆一信合作社匯款申請書等件為證 ( 即被證三、四、五)，依被告2人之前開舉證，系爭不動產 似已具有訂立買賣契約及價金交付之買賣外觀，然： ⑴被告宏禧公司係於 100年11月29日經經濟部中部辦公室以 經授中字第 00000000000號核准登記，董事為被告簡文生 之配偶廖翠芳，另僅有股東一人即被告簡文生 (出資額各 為1200萬元)，被告宏禧公司實乃被告簡文生夫妻2人成立 之公司，資本額2400萬元，且其所營事業為精密儀器批發 業、電腦及事務性機器設備批發業、乙類成藥零售業、國 際貿易業、不動產租賃業、管理顧問業、藥品檢驗業、生 物技術服務業、租賃業、除許可業務外，得經營法令非禁 止或限制之業務，有宏禧公司設立登記表1件在卷可參(即 被證一) ，觀諸被告宏禧公司所營事業，至為廣泛、雜亂 ，牽涉多項不同領域之業務，顯然被告簡文生夫婦成立宏 禧公司之初並無特定之營業事項，被告簡文生夫婦成立宏 禧公司之動機，已堪質疑。本院復一再曉諭被告 2人應提 出宏禧公司歷年來之營業狀況，迄本件言詞辯論終結，始 終未能提出宏禧公司實際確有營業之證明，本院復依職權 函請基隆一信合作社檢送宏禧公司籌備處自開戶迄今之存 提款明細供參，觀諸基隆一信合作社於102年8月14日以基 一信字第1563號函附之存摺帳卡明細表，被告宏禧公司籌 備處於100年11月10日(新開戶)存入300萬元、同月21日( 轉帳)存入2100萬元、同年12月15日(稅前利息)834元、同 日(結清)提領24,000,834元，復參以被告宏禧公司經核准 設立之日期於100年11月29日，被告宏禧公司籌備處於100 年11月21日總計在基隆一信合作社之存款適為2400萬元， 旋於同年12月15日悉數提領結清，無非僅以存款2400萬元 作為被告宏禧公司業已收足股款之證明，一旦經濟部中部 辦公室審查通過，即將該2400萬元提領並結清，毫無以該 帳戶續供被告宏禧公司業務運作及資金周轉之跡象，被告 宏禧公司既無對外營業及內部人員、資金之運作，再衡以 被告簡文生於 000年00月間，已因系爭新建工程與原告有 所齟齬，系爭新建工程是否興建更是處於緊張之階段，被 告簡文生處理系爭新建工程一事，已恐不及，何以另有心 思與其配偶成立宏禧公司，足徵被告簡文生夫婦成立宏禧 公司之用意，非在以被告宏禧公司之名義從事營業藉以獲 利，而係欲以被告宏禧公司之名義達到(或規避)營業目的 以外之一定經濟或法律上利益(或損害)。 ⑵本院復詢以被告宏禧公司以4700萬元高價購買系爭土地之 目的及與公司業務運作之關聯性為何，被告 2人就此均未 能為合理之解釋，且觀諸台北縣政府工務局建造執照 (即 原證九) ，起造人為被告簡文生，原承造人為原告，嗣於 101年8月24日申請核准變更承造人為恆昇營造股份有限公 司(下稱恆昇公司)，同年 9月17日申請核准併案變更起造 人為被告宏禧公司，顯然被告簡文生興建護理之家之計畫 始終未變，被告宏禧公司何以會傾其所有資本購買系爭土 地而從事登記營業範圍以外之項目，亦違常理。且系爭土 地由被告簡文生轉讓與被告宏禧公司，雖被告宏禧公司在 法律上係屬獨立之人格，然被告宏禧公司之股東僅被告簡 文生夫婦，在實際操作上無異於將系爭土地由被告簡文生 之左手換至右手，何需多此一舉，被告亦從未說明就系爭 新建工程需將系爭土地公司化之必要性？益徵被告 2人買 賣系爭土地係出於經營本業以外之目的。 ⑶再者，被告宏禧公司於 100年11月間申請設立之資本額原 為2400萬元，嗣於101年1月間增資為4800萬元，其中被告 簡文生及其配偶廖翠芳各出資2400萬元，有增資前後之被 告宏禧公司設立登記表、變更登記表各1件可參(即被證一 、原證六) ，被告簡文生雖亦提出上開存款證明並經主管 機關通過驗資程序，然吾國商業實務上，欲成立公司或辦 理增資，惟未實質收繳資金，僅以申請文件表明收足股款 而提供形式資金(形式資金之來源大多為短期之高利借貸) 之證明以供查驗者，即俗稱驗資，雖非適法，但非無此類 事例，此為公眾周知之事實，則該4800萬元究係被告宏禧 公司股東即被告簡文生夫婦實際認購繳納股款之實質資本 ，或僅為以申請文件表明收足股款而提供驗資之形式資本 ？況4800萬元係屬鉅款，衡情一般人大多會將之以定存或 活存或投資有價證券之方式存於金融機構，被告簡文生夫 婦祇要提出其長期持有該4800萬元之證據即可輕易證明， 然被告簡文生、宏禧公司始終未能提出其長期以來用以存 放資金之存款或有價證券之證據以供勾稽，藉以證明其資 金來源確係自己所有，且係長期持有，已難令人相信該48 00萬元係屬實質資本，本院復調閱被告簡文生夫婦自99年 起至101年止共3年之財產所得，被告簡文生夫婦之股利所 得、薪資所得、利息所得、租賃所得，總計每年不超過10 0萬元，利息所得及股利所得所佔比例更是極少，僅以 99 年為例，被告簡文生夫婦之利息所得及股利所得分別近10 萬元、近 500元，資力並非充裕，再比較被告簡文生夫婦 101年之利息所得及股利所得，與 99年之利息所得及股利 所得，相差極為有限，亦即被告簡文生夫婦認購繳納股款 4800萬元之資金來源與被告簡文生夫婦前開利息、股利所 得之本金幾無任何關聯，被告簡文生夫婦有無實際出資認 股，更堪質疑？甚且被告簡文生夫婦先後向土地銀行正濱 分行、京城銀行新莊分行申請貸款，其中京城銀行部分即 是因其申請貸款之額度高達6000萬元，且未能增提保證人 而未獲准貸，此業據證人游振昌於本院審理時結證在卷， 被告簡文生夫婦倘若有4800萬元之資力，被告簡文生祇要 再向金融機構貸款 3千餘萬元即可輕易地將系爭新建工程 交由原告承攬，何需因貸款額度之問題而遲未能獲得金融 機構貸款，而延宕系爭新建工程？更毋庸不知所謂地將不 明來源之4800萬元轉化為被告宏禧公司資本，再由被告宏 禧公司向被告簡文生購買系爭土地？ ⑷綜上，被告 2人間買賣系爭土地之目的，除了被告簡文生 為逃避日後可能與原告所衍生之民事糾葛外，實已無其他 合理之解釋及說明。又被告簡文生夫妻既無擁有4800萬元 之資力，則被告簡文生夫婦關於股款之匯入及價款之匯出 ，均屬形式之轉移而欠缺交付之實質，自不待言。是以， 被告 2人間就系爭土地雖已具有訂立買賣契約及價金交付 之買賣外觀，然欠缺真實之合意及交付之實質，應屬虛偽 。 ⑸台灣基隆地方法院檢察署檢察官雖以「宏禧公司於100年1 1月21日設立登記時之原始資本額為2400萬元，於101年 1 月11日增加資本額至4800萬元，嗣後再匯款4700萬元至被 告簡文生於瑞芳農會四角亭分部帳戶，業據製作宏禧公司 設立登記資本額查核報告書、增資變更登記資本額查核報 告書之簽證會計師倪琦懿證述在卷，並有經濟部中部辦公 室提供宏禧公司案卷 1宗、基隆市第一信用合作社存款證 明書 2紙附卷可稽，勾稽上開資金流向，足徵宏禧公司股 東出資之款項確係用於支付購買被告簡文生名下地號土地 之用途。」為由，而對被告簡文生之配偶廖翠芳違反公司 法第9條第 1項等犯嫌，以101年度偵字第2070號處分不起 訴，然民事法院判斷事實真偽，應斟酌全辯論意旨，及調 查證據所得結果，認定事實不受刑事偵查結果之拘束，該 不起訴處分之理由，僅以被告宏禧公司之形式資本存在， 而未審酌被告宏禧公司資本之實質來源，且本院基於上開 理由，認定被告簡文生夫婦並無擁有4800萬元之資力，自 難單以該不起訴處分作為有利被告之認定。又本件此部分 之待證事實已臻明確，被告聲請通知會計師倪琦懿到庭作 證，核無必要，均附此敘明。 ⒊末按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文。被告2人間就系爭土 地之買賣既屬通謀而為虛偽意思表示，揆諸前開法條，自屬 無效，從而原告訴請確認被告 2人間就系爭土地所為之買賣 行為(債權行為)及移轉所有權登記行為(物權行為)均屬無效 ，自屬有據，應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位 之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由 ，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有 理由，是本院就其備位之訴(即原告請求撤銷詐害行為部分) ，即毋庸予以審究，附此敘明。 (二)原告請求承攬契約報酬部分： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又按承攬，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第 153條 、第490條第1項分別定有明文。本件原告主張兩造 (以下之 兩造係屬原告與被告簡文生) 間就系爭新建工程有承攬契約 關係，惟為被告所否認，依民事訴訟法第 277條前段規定， 原告自應就兩造有承攬契約之情，負舉證責任。 ⒉原告固提出系爭價目表1件為證，然觀諸該系爭價目表，其 下固列載工程項目、說明 (一定之工作)及工程單價、複價( 一定之報酬) ，然其上附註「本標單項目及數量僅供參考… …」亦無兩造之簽章，實則尚待兩造間就系爭新建工程承攬 契約之報酬及一定工作等重要之點達成合意，系爭工程之承 攬契約始屬成立，尚難單憑系爭價目表遽認系爭新建工程承 攬契約業已成立。 ⒊雖原告復舉證人即系爭新建工程之介紹人鄭可熙、原告總經 理游振昌為證，證人鄭可𤋮於本院審理時結證稱：「當時在 原告公司談這個合約的，是在價位上的爭執，我印象中原告 是估價新臺幣捌仟多萬元，簡文生希望再低一點，但是因為 原告對於日後物價的波動沒有把握，所以沒有同意。後來簡 文生就說如果接受這樣的價錢，無論物價有無波動，都要由 原告自己承擔，原告就說如果你今日能夠作決定，日後的物 價波動都由原告來負擔，簡文生就說好，如果是這樣的話， 以後的價錢就不能再變動。然後游振昌就當場連絡廠商關於 購料的問題。」「 (簡文生在證人游振昌聯絡廠商的時候， 有無表示任何意見？) 沒有。」等語，證人游振昌亦結證稱 ：「(雙方成立承攬契約的過程為何？)剛開始我跟簡文生不 認識，是經由鄭可熙的介紹。簡文生夫婦跟鄭可熙來我許多 工地參訪，第二次是簡文生帶建築師到暖暖工地參訪，接下 來就要我幫系爭新建工程估價，因他有的圖沒有出來，我只 算土建的部分，水電的部分因為沒有圖，所以我沒有辦法計 算。我委託估驗公司幫我抓數量，我才寫了估價單 (即系爭 價目表 )，然後我記得在99年12月下旬，簡文生夫婦還有鄭 可熙到我工地，我把估價單交給他們，然後我有告知他們目 前鋼筋有在漲價，在年底前如果沒有辦法決定，這個估價單 就要作廢，他們就回去再商量，100年1月上旬，6號或7號的 時候，晚上11點的時候，鄭可熙打電話給我，說簡文生他們 從國外回來了，想約我談工程的問題，隔天大家在我公司見 面，當時還有先約了土地銀行的經理跟副理，在我公司談借 貸的問題，然後土地銀行要我給他一個估價單，他們談完以 後，土地銀行的人員先走，接下來簡文生夫婦就跟我談價錢 的問題，叫我減價，我告知他們鋼筋已經漲價了，與我當時 報給他們的價額差壹百多萬元，我沒有辦法再減價，後來他 們說這個價錢(指原先價格)你願意再接嗎？我當場在他們面 前打電話問目前鋼筋價錢如何，後來我告知他們以原價我可 以承攬，簡文生夫婦說以後再漲價，我就要概括承受，與他 們無關，然後我們的談話就結束了，簡文生還說以後這個就 麻煩你了，雙方還握手。大概就是這樣。還有我要說的是原 告公司大部分都是承攬公共工程，對於民間工程不是很了解 ，本件不是對方很有誠意，而且斡旋兩三個月，也不會承作 。」等語，依該2位證人之陳述，兩造確於100年1月7日 (之 後經證人游振昌確認是100年 1月7日即系爭價目表右上角所 書寫之100年1月7日)就系爭新建工程達成由原告以系爭價目 表上所載之85,988,925元，為被告簡文生完成系爭價目表上 所載之一定工作，然： ⑴倘若被告簡文生確已同意將系爭價目表上所列之工程項目 ，以系爭價目表上所列之報酬交由原告承攬，何以原告既 已在系爭價目表之右上角書寫日期，竟未要求被告簡文生 在系爭價目表上簽章以為證明？又何以之後兩造未再續就 其他承攬之重要事項協商並訂立書面合約，僅以兩造有口 頭之粗略約定 (僅有報酬及完成一定工作之約定，尚無法 保障兩造因承攬所生之一切權利義務) 即為已足，此顯違 常情。 ⑵承攬契約既係以完成一定之工作及給付一定報酬為契約之 要素，且民法第 505條規定「報酬應於工作交付時給付之 ，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付 ，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬。」因此，關於報酬之總額及給付方式、工作 內容等項，均屬合約必要之點，然系爭價目表上附註「本 標單項目及數量僅供參考……」且之所以會有如此之附註 ，無非被告簡文生尚未將水電工程圖說、磚牆改RC的工程 圖說、鍋爐工程圖說等圖說交付原告，此已據證人游振昌 於本院審理時證述在卷，因此原告之工作項目及內容尚未 確定，處於浮動之情形，而此當然連帶影響報酬之總額， 亦使報酬總之總額處於不確定之狀態，且系爭新建工程承 攬契約之報酬總價高達8000萬元以上，其金額非小，且有 相當之工期，衡情工程報酬不可能在工程施工之初即由被 告簡文生悉數交付原告，亦不可能於原告完成並交付工作 物後始由被告簡文生交付原告，一般營建慣例均按工程進 度而給付一定之估驗款，依證人游振昌於另案偵查案件偵 查時結證稱：「……因為付款方式必須要銀行首肯，但要 等銀行付款方式出來，所以才沒有簽訂正式契約。」「( 就家林營造公司承攬新建護理之家工程一案，工程款如何 付款？被告已付款多少？) 因為有貸款，我們在等銀行的 付款方式。被告一毛錢都沒付。」等語，嗣於本院審理時 證稱：「(一直在磋商，為何不訂定正式的合約？)簡文生 有要求我們營造廠來擔保取得貸款，我們無法接受，甚至 於有提到等使用執照領得後再付總工程的百分之十的尾款 。」等語，益見兩造對於各期給付之工程進度及時程未有 所約定，兩造間就系爭新建工程承攬契約關於報酬之總額 及給付方式、工作內容等項，尚未確定或有待進一步之協 商，難認兩造業已意思一致，則系爭新建工程承攬契約尚 未成立。 ⑶一般營建工程之承攬契約，因工程內容非屬單純，且需經 歷一定期間的施工，是除前述之完成之工作及報酬總額、 給付方式等必要之點須當事人相互合致外，衡情就工期計 算、工程變更、災害處理及工程保險、保證金、驗收、違 約罰則、契約終止、解除及暫停、保固等項目，均涉及兩 造財產上之權利義務，尤其系爭新建工程，承前所述，被 告簡文生之部分工程圖說尚未交付原告，水電工程及土建 工程如何分配施工順序，及變更設計後之工時長短，加上 實際開工日期未定，此均足以影響原告就營造成本計算之 判斷，亦有可能因變更設計而追加、追減報酬，更會影響 工期之計算及扣除(涉及有無逾期完工之違約問題)，亦應 為系爭新建工程承攬契約之重要之點，自屬必要之點，依 一般營建工程之慣例，雙方就此多會簽立書面契約，以規 範雙方之權利義務，避免糾紛，此應為以承包營造工程為 業之原告所明知，復觀諸原告提出為承包系爭新建工程而 預先向相關廠商購料之金額，最多為1千餘萬元(鋼筋部分 ) ，最少為50萬元(玻璃部分)，均會訂立買賣或承攬契約 ，有鋼筋買賣合約書、材料買賣合約書、工程承攬合約書 、工程簡約可稽(即原證十六、十七、十八、十九、二十) ，何以獨獨對於金額高達 8千餘萬元之系爭新建工程，卻 反乎常情竟未要求與被告簡文生訂立書面之承攬契約，甚 且亦無口頭約定，而逕以內容簡略之系爭價目表，作為報 酬總額、工作項目及日後所有履約事項之依據，草率至此 ，更違常理。 ⑷嗣原告雖提出護理之家工程合約書 (下稱合約書，原證四 十二) 作為兩造間確有就系爭新建工程成立承攬契約之證 明，然證人游振昌、鄭可熙無論在另案偵查案件偵查時及 本院審理時均證稱兩造並未就系爭新建工程簽訂正式承攬 契約等語，證人鄭可𤋮復證稱：「 (工程造價在報開工時 是否會列為參考數值？) 是以公定的標準來計算。」等語 ，證人游振昌復證稱：「 (合約書的總價是如何估算出來 ？) 建築師申請建造的時候，他有一個造價成本，這是法 規裡面的公定價格，他上面寫工程造價参仟陸佰多萬元， 然後我依據估價單裡面結構體工程是参仟参佰陸拾幾萬元 ，加計稅金及管理費，再取整數就是参仟柒百萬元，剛好 合乎他的造價成本参仟陸佰多萬元。」「 (合約書上的金 額是否簡文生同意這個金額？) 我拿委託書還有開工申報 單去給他蓋章，我有提到要有壹份簡約，建築師有一個公 定的造價再加上一點點金額湊成整數就可以了。他同意才 會接著把印章交給我。」等語，而合約書係原告經由調閱 原告代被告簡文生向新北市政府工務局申報開工之檔卷內 所取得，亦據原告訴訟代理人陳明在卷，是合約書之契約 總價3700萬元乃係依法定造價加列稅金、管理費而取得之 整數，尚非兩造之真意，亦與系爭價目表所列之報酬總價 有相當差距，且衡情不可能僅就結構體工程為合意，而置 其他工項於不顧，因此該合約書純屬為符合申報開工要件 而向主管機關所提出之制式文書，而非兩造合意訂立之承 攬契約，此觀諸證人游振昌一再證稱兩造間並未訂立正式 契約等語自明。因此，依證人鄭可𤋮、游振昌之陳述，亦 無從證明兩造間就系爭新建工程確有承攬契約存在。又起 造人與承造人會同向主管機關申報開工乃踐行營建管理法 令之行政程序，係屬對外之行政備案性質，此與起造人、 承造人內部間有無承攬關係存在有時未必一致，申報開工 之承造人未必即係嗣後實際承攬工程之人，嗣後起造人仍 可申請變更承造人，起造人與承造人內部有無承攬關係仍 應回歸民法關於契約成立與否之判斷機制，而兩造就系爭 新建工程承攬契約之必要之點尚未意思一致，業如前述， 原告以其為被告簡文生申報開工，可認兩造間就系爭新建 工程已有承攬契約存在，否則原告為何要為被告簡文生申 報開工為由而主張兩造間就系爭新建工程之承攬契約業已 成立，亦無可採。原告請求本院向新北市政府調閱系爭新 建工程建造執照之申請及歷次變更之全部資料，即無必要 。 ⑸建築法第54條規定「起造人自領得建造執照之日起，應於 6 個月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開 工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工 計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於 前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為 三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者 ，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力 。」又被告簡文生前後向土地銀行正濱分行、京城銀行新 莊分行貸款均未獲核貸，被告簡文生就系爭新建工程之資 金尚待籌措，亦如前述，然被告簡文生係於99年 6月29日 領得系爭新建工程之建造執照，該建造執照至遲於100年3 月29日失效，其為避免建造執照逾期失效，乃急於先委請 原告代為申報開工並給予可能交由原告承攬之空間，原告 始願代被告簡文生向新北市政府申報開工，至於之後系爭 新建工程之承攬契約是否與原告簽訂則屬其次，可留待日 後討論，此亦較符合常情，此從兩造於100年 1月7日大致 已有達成合作之協議，但之後兩造卻未就承攬之重要事項 續為協商並達成合意，及被告簡文生嗣後變更承造人為恆 昇公司，可見被告簡文生先以可能將系爭新建工程交由原 告承攬為餌，原告始同意代為申報開工，之後被告簡文生 以拖待變，懸而不決，又兩造間會因此發生多大之紛爭， 非被告簡文生所能預料，乃將系爭土地虛偽買賣與被告宏 禧公司，以規避日後難以預期之損害，而原告既已代為申 報開工且兩造已有合作之默契，為免被告簡文生日後變卦 ，在兩造未有確定合意並制作書面合約前，更不知實際開 工日為何時，違反營建慣例，先預為購料等先期作業，造 成既定事實，欲令被告簡文生喪失迴旋空間，而達其承攬 系爭新建工程的或藉此求償之目的，此即係本件民事事件 之所以發生之緣由。簡言之，被告簡文生確有委任原告代 為申報開工，惟其主觀上之認知僅止於委任處理申報開工 部分，至於系爭新建工程之承攬部分則與此部分脫勾處理 ，留待日後續談，而原告則將申報開工視為被告簡文生於 000年 0月0日同意原告承攬系爭新建工程之一部，然依本 院前開論述，應以兩造間就申報開工部分先成立委任契約 ，至於系爭新建工程之承攬契約則尚待續談，但因兩造意 思未能一致而未能成立，較符事實，惟原告既依被告簡文 生之請求代為申報開工及放樣，計支出跑照作業費85,000 元、放樣工程款25,000元 (總計110,000元)，有建築工程 開工申報書、支付貨款明細單、付款簽收單、匯款回條聯 、統一發票可參 (即原證四十四、二十五、二十六、三十 四) ，被告簡文生依民法第546條第1項規定，自應償還受 任人即原告因處理委任事務，支出之前開必要費用，惟原 告以承攬契約解除後回復原狀之法律關係而為請求，自屬 無據。至於原告就前開110,000 元以外之其餘代墊款項， 因兩造間就系爭新建工程之承攬契約尚未成立，原告即無 解除契約之可言，原告以承攬契約解除後回復原狀之法律 關係而為請求，亦屬無據。 ⒋退而言之，縱認兩造確於100年 1月7日就系爭新建工程達成 由原告以系爭價目表上所載之85,988,925元，為被告簡文生 完成系爭價目表上所載之一定工作之合意而成立承攬契約， 然兩造就報酬給付方式未有約定，已如前述，且系爭新建工 程承攬契約之性質係屬有形之結果，原告應將承攬完成之工 作物交付被告簡文生，依前揭民法第505條第1項之規定，報 酬應於工作交付時給付之，而原告尚未交付約定之工作物與 被告簡文生，被告簡文生尚不生給付報酬之義務，更遑論給 付有所遲延，則原告以被告簡文生遲延給付報酬，且經催告 仍不履行為由，依民法第254條規定(本院按原告雖同時主張 被告簡文生違反民法第507條之規定，然民法第507條之規定 乃指定作人之協力義務而言，此與定作人給付報酬義務無涉 ，因此本院就此不予審究) ，以起訴狀繕本之送達作為解除 兩造間系爭新建工程承攬契約之意思表示之送達，並依解除 契約後回復原狀之法律關係，請求被告簡文生返還原告所代 墊之6,798,708元及法定遲延利息，仍屬無據。 四、綜上所述，原告依民法第87條規定，先位請求確認被告 2人 間就系爭土地所為之買賣債權行為及移轉所有權登記之物權 行為無效，為有理由，應予准許。至原告本於承攬契約之法 律關係，請求被告簡文生給付原告6,798,708 元，及自起訴 狀繕本送達被告簡文生之翌日即101年 5月4日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。 五、本件原告請求被告 2人間就系爭土地所為之買賣債權行為及 移轉所有權登記之物權行為無效部分，依其性質，不得宣告 假執行。至原告敗訴部分(金錢請求部分)，其假執行之聲請 ，亦失所附麗，應併予駁回。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響 ，爰不予一一論究，均併此敘明。 七、訴訟費用即第一審裁判費68,320元，依兩造訴訟之勝、負比 例，諭知兩造各自負擔如主文第三項所示之金額。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 民事庭法 官 徐世禎 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 書記官 俞妙樺