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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　101年度建字第9號 原　　　告　陳世明即尚驛企業社 訴訟代理人　唐行深律師 被　　　告　乾泰豐營造有限公司 法定代理人　何沛紳 訴訟代理人　林宇文律師 複　代理人　張漢榮律師 　　　　　　林則奘律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年2 月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾參萬參仟壹佰玖拾伍元，及自民國九 十九年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬捌仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾參萬參仟壹佰玖拾伍元，為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：兩造於民國98年6 月22日簽訂「五股鄉綠六用地 綠美化工程」（下稱系爭工程）小包契約書（下稱系爭契約 ），約定總工程款為新臺幣（下同）750,000 元，原告業於 98年8 月15日全數完工，並經系爭工程之業主新北市五股區 公所於98年10月間完成驗收付款，惟被告迄今僅給付原告20 0,000 元，尚積欠其餘工程款未付。而系爭工程中，除小包 估價單所列「造型車阻」工程項目交還被告自行處理、「現 場斬假石收邊」工程項目因變更設計無法施作，應予扣減該 部分工程款21,500元、20,805元外，原告尚依被告指示追加 施作毗鄰傑鋒資料回收場旁步道加高後之砌石收邊8,000 元 （材料4,000 元、工資4,000 元）、大型廣告看板混凝土基 座33,400元（混凝土29,400元、工資4000元）、造型車阻基 座7,500 元，並向固得美有限公司訂購預拌混凝土，為被告 代墊營業稅9,720 元，故被告尚應給付原告566,315 元之工 程款（計算式：750,000 －200,000 －21,500－20,805＋8, 000 ＋33,400＋7,500 ＋9,720 ＝566,315 ），為此提起本 件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告566,315 元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，暨願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告之工地主任吳青山並未與傑鋒資料回收場老闆娘徐玉美 達成施作該回收場旁砌石收邊工程之合意，且依徐玉美之證 詞，亦無從證明兩造間有追加此部分工程之合意，故原告不 得請求被告給付砌石收邊工程款8,000 元。 ㈡大型廣告看板基座因原設計埋設深度不足，遭相鄰之傑鋒資 料回收場異議，被告遂會同監造及傑鋒資料回收場人員協商 將埋設深度由75公分增加至175 公分，惟寬度並未增加，故 混凝土體積應由原設計之0.9075立方公尺（長0.55m ×寬0. 55m ×高0.75m ×4 支）變更為2.1175立方公尺（長0.55m ×寬0. 55m×高1.75m ×4 支），總計僅增加1.21立方公尺 ，並非被告所計算之14立方公尺，被告本應先行製作模版再 灌漿，而非在整個開挖的洞穴中灌漿，故被告因施工方法錯 誤所增加之額外費用，不應由被告負擔。 ㈢造型車阻為系爭工程之工程項目，且依系爭契約第1 條約定 ：「以上價格包含現地放樣、本項工程一切機具、車輛、人 工及材料費用」，因此原告施作造型車阻支出工料費用7,50 0 元，並非追加之工作，不得請求追加此部分工程款。 ㈣原告向固得美有限公司訂購預拌混凝土所繳納之營業稅，與 被告無關，不應由被告負擔。 ㈤原告有下列不完全給付之情事，被告得依債務不履行之規定 ，向原告請求損害賠償，並與原告之請求互為抵銷： ⒈依照系爭工程之圖說，造型車阻基礎底座埋入深度應為GL線 以下20公分，然原告施作之人行道僅預留6 公分，造成被告 需向下打除14公分重新施作，因而支出98年7 月25日至31日 、98年8 月12、19、25日之工資140,000 元、材料費用3,40 0 元、鋼筋切片400 元、剷土機費用6,000 元、洗石子工資 13,500元，合計受有163,300元之損害。 ⒉原告跳次鋪設杉木步道磚，不符合債之本旨，導致被告須重 新鋪設因而受有97年8 月27至29日工資60,000元之損害。 ⒊被告因原告施工錯誤重新施作而延誤工期，並為求快速而將 造型車阻改採分離式之作法，致遭新北市五股區公所追繳逾 期罰款90,973元及造型車阻未依約施作之懲罰性違約金17,7 56元，應由原告負擔。 ⒋被告另為修補原告施作之缺失，而支出工資97,500元及垃圾 清除費用17,168元，亦應得與原告之請求抵銷。 ㈥聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年6 月22日簽訂系爭契約，契約價金為750,000 元 ，付款方式以「實際數量」計價。 ㈡系爭工程除小包估價單所載「造型車阻」、「現場斬假石收 邊」等項目未施作、「杉木步道磚」項目尚有爭執外，其餘 部分原告均於98年8 月15日施作完畢，並經新北市五股區公 所完成驗收。 ㈢小包估價單所載之「現場斬假石收邊」工程項目，因變更設 計而無法施作，雙方同意扣減此部分工程款20,805元。 ㈣小包估價單所載「造型車阻」工程項目單價500 元，係指車 阻之安裝費用，未包含車阻本身之工料費用，原告並未施作 造型車阻之安裝工作，雙方同意扣減此部分工程款21,500元 。 ㈤大型廣告看板原設計之基座體積不足，經被告同意變更設計 ，加深基座埋設深度，此部分工程由被告開挖、原告灌漿， 原告灌漿之體積為14立方公尺、混凝土單價為每立方公尺2, 100 元、工資為4,000 元。 ㈥原告經被告指示施作造型車阻基座，支出工料費用7,500 元 。 ㈦原告支出毗鄰傑鋒資料回收場旁砌石收邊工程之工料費用8, 000 元。 ㈧系爭工程總工程款應扣除被告已支付之200,000 元及原告未 歸還之背心價值3,000 元。 ㈨被告遭新北市五股區公所處逾期違約金90,973元（逾期天數 25天）及造型車阻未依約施作之懲罰性違約金17,756元。 四、兩造爭執事項： ㈠毗鄰傑鋒資料回收場旁步道加高後之砌石收邊工程（本院卷 第46頁），是否為被告指示施作之追加工程？原告請求此部 分工程款8,000 元有無理由？ ㈡大型廣告看板基座工程，於變更設計後應追加之混凝土數量 為1.21立方公尺或14立方公尺？原告請求此部分混凝土工料 費用33,400元有無理由？ ㈢造型車阻基礎之工料費用是否屬包含在契約價格內？原告請 求此部分工料費用7,500 元有無理由？ ㈣原告請求代墊營業稅9,720元有無理由？ ㈤被告以債務不履行之損害賠償請求權與本件請求抵銷有無理 由？ ⒈造型車阻部分： ⑴造型車阻基座應預留之高度為10公分或20公分？原告預留 之基座高度是否符合設計圖說？ ⑵此部分如構成債務不履行，則被告所受之損害為何？ ⒉杉木步道磚部分： ⑴被告重新鋪設之杉木步道磚（本院卷第69-70 頁）是否屬 系爭契約之施工範圍？如是，則原告原鋪設之杉木步道磚 （本院卷第68頁）是否符合設計圖說？ ⑵此部分如構成債務不履行，則被告所受之損害為何？ ⒊業主懲罰性違約金部分： ⑴逾期罰款90,973元是否可歸責於原告？ ⑵造型車阻未依約施作之罰款17,756元是否可歸責於原告？ 五、得心證之理由： ㈠原告主張毗鄰傑鋒資料回收場旁之砌石收邊工程，係經被告 工地主任吳青山指示施作之追加工程等語，為被告所否認， 且證人即傑鋒資料回收場老闆娘徐玉美於本院言詞辯論期日 證稱：其並未請原告施作上開砌石收邊工程等語（見本院卷 第197 頁），僅得證明原告與徐玉美間無施作此部分工程之 契約關係，尚無從推論兩造間有追加此部分工程之合意，是 原告既未能舉證以實其說，自不得請求被告給付此部分工程 款8,000 元。 ㈡原告主張大型廣告看板基座原先所需之模版及混凝土均已依 約備妥，因傑鋒資料回收場異議原設計體積不足，而由被告 同意變更設計，造成原告備妥之混凝土因時效性而丟棄等語 ，業經固得美有限公司以100 年1 月21日固誠字第1000121 號函覆本院：依混凝土之特性，各項原料經混合後即無法完 全還原、需廢棄，且生產完成至澆置完成僅有90分鐘之時效 ，如未能施工灌置即需廢棄等語無訛（見本院卷第176 頁） ，且為被告所不爭執，故原告原先依約備妥之混凝土，既係 因被告之因素而廢棄，自應由被告負擔該部分混凝土費用。 從而，原告於變更設計後再行澆置大型廣告看板基座所需之 混凝土數量，均應計入追加工程費用，不得再扣除前述應由 被告負擔之廢棄混凝土數量。又大型廣告看板變更設計後， 係由被告自行開挖，原告始依被告開挖之體積澆置14立方公 尺之混凝土，並支付混凝土費用29,400元（計算式：14 立 方公尺×2,100 元）及工資4,000 元等情，為兩造所不爭執 ，而系爭契約既係以實作數量計價，則原告請求被告給付此 部分追加工程款合計33,400元，自屬有據。至被告辯稱變更 設計僅增加埋設深度而未增加寬度，原告未先行製作模版即 灌漿，因此施工方法錯誤所增加之費用，不應由被告負擔云 云，然此部分混凝土澆置工程既經變更設計，則基座埋設體 積是否僅增加深度而未增加寬度，已非無疑，且未見被告工 地主任或監造單位對原告之施工方法表示異議，故被告前揭 所辯，委無可採。 ㈢系爭契約記載：「工項名稱：詳附件（小包估價單）、單位 ：式、數量：1 、單價：750,000 、複價750,000 」，並於 契約第1 條約定：「以上價格包含現地放樣、本項工程一切 機具、車輛、人工及材料費用」，顯見系爭工程之工程項目 ，係以小包估價單所記載者為準，而所謂價格包含現地放樣 、本項工程一切機具、車輛、人工及材料費用，則係指小包 估價單所載之價格，應包含各該工作項目所需之一切費用而 言。查小包估價單所列「造型車阻」工程項目之備註欄中記 載：「不含車阻」，故此工程項目之工作內容僅包含造型車 阻之安裝，而不包含造型車阻本身之製作等情，為兩造所不 爭執，則造型車阻之製作既非小包估價單所列載之工程項目 ，此部分費用自無可能包含在小包估價單之價格（即契約價 格）內，是被告辯稱造型車阻之工料費用應包含在契約價格 內云云，應屬無據。從而，原告經被告指示施作造型車阻基 座而支出工料費用7,500 元，應屬系爭工程範圍以外之追加 工程，原告請求被告給付此部分追加工程款，洵屬正當。 ㈣原告主張其為被告代墊訂購預拌混凝土之營業稅9,720 元， 應由被告負擔云云，並提出統一發票2 紙為證，惟系爭契約 第4 條第2 款之付款方式約定：「本單價未含稅」，小包估 價單亦未編列營業稅之給付項目，參以原告請求被告給付之 其餘工程款，均未於小包估價單所列之價格外另行附加營業 稅，足認被告依照系爭契約所負之給付義務並未包含營業稅 ，是原告請求被告給付上開營業稅，應無理由。 ㈤被告得以債務不履行之損害賠償債權12,400元，與本件原告 之請求互為抵銷： ⒈造型車阻部分： ⑴系爭工程之「造型車阻」，依設計單位指定為石筍與基座 結合一體，採固定式之施作方式，並應固定於人行道基礎 ，基座底埋入深度為GL線以下20公分（即人行道完成面下 20公分），而石筍上之「五股」字樣係在GL線之上，不致 有埋入人行道下之疑慮，至原告施作之人行道基礎僅預留 人行道磚厚度6 公分，預留之深度不足等情，有系爭工程 設計單位馮月忠建築師事務所100 年12月27日忠總工100 字第122701號函、101 年1 月3 日忠總工字第010303號函 、101 年2 月14日忠總工101 字第021401號函、造型車阻 詳圖及原告施作之人行道照片等存卷可考（見本院卷第26 1 、263 、289 、30、66頁），足認原告施作之人行道確 實未依設計圖說預留造型車阻之埋設深度20公分，而有不 完全給付之情事。 ⑵被告主張為修補上開預留深度不足之問題，需向下打除14 公分，致其支出工資140,000 元、材料費用3,400 元、鋼 筋切片400 元、剷土機費用6,000 元、洗石子工資13,500 元等損害，並提出點工紀錄表1 紙、統一發票2 紙、估價 單（鋼筋切片）2 紙及逢春實業行簽收單（剷土機）1 紙 為據（見本院卷第236 、72-74 頁）。惟被告於本院言詞 辯論期日自承向下打除14公分，係以剷土機挖除混凝土層 ，再以鋼筋切片切割顯露之鋼筋，然後繼續挖等語（見本 院卷第242 頁），足認混凝土及鋼筋之打除工作，係採剷 土機及鋼筋切片同時作業之方式施作，而依前開剷土機簽 收單所載日期為98年7 月31日，顯見此部分修補工程應係 在98年7 月31日租用剷土機之當日施作。又依前開點工紀 錄表所示，98年7 月31日之出工數為3 人，從而，被告因 造型車阻預留深度所受之損害應為12,400元（計算式：鋼 筋切片400 元＋剷土機6,000 元＋工資3 人×2,000 元＝ 12,400元）。至原告主張之材料費用及洗石子工資，核屬 造型車阻之基座費用，其餘工資則為製作造型車阻基座之 工資及基座完成後之洗地工資，均與預留深度不足之修補 無涉，自不得依債務不履行之規定請求原告賠償。 ⒉杉木步道磚部分： 被告主張原告跳次鋪設杉木步道磚，不符合債之本旨，導致 被告需重新鋪設因而受有工資60,000元之損害云云，然被告 陳稱其重新鋪設之杉木步道磚，係位於全區平面配置圖以紅 筆標示之部分（見本院卷第233 、243 頁），核屬原設計圖 說所無之步道，故原告辯稱此部分工程為被告與新北市五股 區公所事後追加之工作，非系爭契約之工作範圍等語，應予 採信，是原告縱有鋪設不齊之情事，亦不生債務不履行之問 題。 ⒊懲罰性違約金部分： ⑴被告主張其因原告施工錯誤重新施作而延誤工期，致遭新北 市五股區公所追繳逾期罰款90,973元云云，惟被告於本院言 詞辯論期日陳稱：被告有同意原告展延工期至98年8 月15日 完工，故98年8 月15日前之逾期，被告同意吸收等語（見本 院卷第305 頁），又依新北市五股區公所100 年2 月18日新 北五工字第1000002013號函附初驗收紀錄所示（見本院卷第 167 頁），被告係於98年8 月20日完工，故被告自應就98年 8 月16日至20日之逾期係可歸責於原告負舉證責任。然依被 告所提出之點工紀錄表（見本院卷第236 頁）所示，被告於 上開期間僅有於98年8 月19日進行車阻旁洗地之工作，而98 年8 月19日距被告修補原告預留車阻埋設深度不足之98年7 月31日，已間隔19日之久，尚難認係因修補原告施工錯誤所 致之延誤，是被告主張逾期罰款90,973元應由原告負擔云云 ，顯無理由。 ⑵被告主張其為求快速而將造型車阻改採分離式之作法，致遭 新北市五股區公所追繳造型車阻未依約施作之懲罰性違約金 17,756元云云，然被告於民事答辯㈡狀陳稱：「固然被告係 在98年7 月下旬才將造型車阻進場，但此乃係因業主（台北 縣五股鄉公所）送審遲未回覆；以及未決定固定式或活動式 造型車阻所致」等語（見本院卷第92頁），前後主張已有不 一致之處，且未能提出任何證據證明造型車阻改採分離式作 法係因可歸責於原告之因素，自難令原告負擔此部分懲罰性 違約金。 ⒋被告主張其為修補原告施作之缺失，另支出工資97,500元及 垃圾清除費用17,168元云云，然究係進行何項缺失之改善以 及何部分工程之垃圾清運，均未能具體說明，無從認定係可 歸責於原告之費用，且依新北市五股區公所101 年1 月3 日 新北五工字第1001002762號函所示，新北市五股區公所與被 告曾於98年5 月26日追加成泰路2 段197 巷出口右側空地之 地上物拆除及運棄工程，則被告主張之垃圾清除費用17,168 元，究屬系爭契約之工作範圍抑或被告自行與新北市五股區 公所追加之工程，亦非無疑。從而，被告主張原告應負擔上 開費用，顯屬無稽。 ㈥從而，原告得請求被告給付之工程款應為533,195 元（計算 式：契約價金750,000 元－現場斬假石收邊20,805元－造型 車阻安裝21,500元＋大型廣告看板基座33,400元＋造型車阻 基座7,500 元－債務不履行12,400元－已付200,000 元－背 心3,000 元＝533,195元）。 六、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付533, 195 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年5 月3 日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告： 本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行 及免為假執行，核均無不合，爰酌定相當擔保金額併予准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回 。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 民事庭法 官 陳怡安 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 書記官 王鵬勝