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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度重訴字第54號 原　　　告　游蒼巖 訴訟代理人　林宇文律師 複　代理人　侯傑中律師 被　　　告　陳明展 被　　　告　簡碧連 被　　　告　簡碧霞 被　　　告　簡靖育（原名簡清森） 上四人共同 訴訟代理人　黃丁風律師 　　　　　　黃雅羚律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國 104 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹拾伍萬零柒佰柒拾陸元由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均 不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255 條第 1 項第2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。本件原告於起 訴時，訴之聲明為：「被告應將坐落基隆市○○區○○段○○ ○號（權利範圍全部）之土地於民國92年10月7 日以基隆市 安樂地政事務所基安字第124580號所設定共同擔保債權最高 限額新臺幣（下同）1,577 萬元、存續期間自92年10月3 日 至98年10月2 日之抵押權登記，予以塗銷」，然因麥金段14 地號於101 年9 月間曾由地政機關分割出14-1、14-2、14-3 、14-4、14-5地號，上述抵押權登記實及於麥金段14、14-1 、14-2、14-3、14-4、14-5地號土地（原麥金段14地號於重 測前為鶯歌石段鶯歌石小段11-12 地號，上述五筆地號以下 簡稱為系爭土地），原告於102 年1 月30日具狀將上開聲明 所載「麥金段14地號」更正為含麥金段14、14-1、14-2、14 -3、14-4、14-5地號之土地，另增列第二項聲明「鈞院 101 年度司執字第23855 號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行 程序應予撤銷」（本院卷一第165 頁），被告表示同意原告 更正聲明中所載地號，不同意關於債務人異議之訴之追加等 情。本院審酌原告於起訴狀所附土地登記謄本係分割前之原 麥金段14地號土地（實際上已包含分割後之14、14-1至14-5 地號全部範圍），堪認其就聲明第一項僅係針對地號更正而 為補充陳述，非訴之追加。至於聲明第二項，由於原告起訴 請求塗銷系爭抵押權登記之目的本即在於欲排除被告四人以 抵押權人身分就系爭土地所為之強制執行程序，與第一項請 求之基礎事實尚屬同一，且係在本件訴訟之前階段即追加第 二項聲明提起債務人異議之訴，尚無礙於被告之防禦及訴訟 之終結，其追加於法應予准許。 二、原告起訴主張： (一)原告於78年間向訴外人鄭武宏購買系爭土地，因原告當時不 具自耕農身份，遂將系爭土地借名登記於簡金龍名下；詎料 簡金龍卻將系爭土地移轉至他人名下或設定抵押權予他人， 原告及訴外人鄭武宏向臺灣士林地方法院檢察署提起背信之 刑事告訴，經該署以86年度偵字第6580號起訴書起訴，並經 臺灣士林地方法院以87年度訴字第101 號刑事判決、臺灣高 等法院87年度上訴第3027號刑事判決（下稱系爭刑事判決） 認簡金龍犯背信罪而判決有罪確定，並於判決書中載明原告 方為系爭土地真正權利人，簡金龍僅為系爭土地之登記名義 人。原告迭經追索，始於101 年4 月16日將系爭土地取回， 並辦妥所有權登記。 (二)然而，簡金龍卻於92年間將系爭土地提供予被告等人共同設 定系爭最高限額抵押權，訴外人黃證芳及簡莉遇（乃簡金龍 之配偶及女兒）於臺灣高等法院101 年度上移調字第17號案 件（原臺灣高等法院100 年度上字第1113號，下稱系爭調解 程序）調解時，均陳稱並不知且未聽聞簡金龍有向被告等人 借用上開款項；1,577 萬元並非小數目，簡金龍若有向被告 等人借款，其配偶及子女焉有可能不知而甚至從未聽聞？是 以，被告等人與簡金龍間就系爭最高限額抵押權擔保之債權 是否存在，顯有疑問。何況，被告等人於臺灣基隆地方法院 檢察署99年度偵字第915 號案件偵查時，雖稱有借貸金錢予 簡金龍，惟均無法提出交付借款之資金證明，縱被告等人曾 提出協議書（下稱系爭協議書），然系爭協議書是否真正亦 有疑問，顯然被告等人與簡金龍間就系爭土地所設定之系爭 最高限額抵押權係屬虛偽，並無所擔保之債權存在。依抵押 權之從屬性，既無債權存在，則抵押權當然失所附麗，被告 等人之抵押權設定登記應予塗銷。 (三)再者，被告簡靖育為簡金龍之弟弟、被告簡碧連為簡金龍之 姊姊、被告簡碧霞為簡金龍之妹妹，被告陳明展為鄭武宏之 妻舅，鄭武宏係原告之前手，對於系爭土地非屬簡金龍所有 ，而屬原告所有，均知之甚詳。此外，被告等人均與簡金龍 毗鄰而居，豈不知簡金龍遭判決有罪並必須入監服刑之原由 ，系爭最高限額抵押權設定日期為92年10月7 日，簡金龍之 刑期將近4 年，長期不在鄉里，顯然被告等人均明知系爭土 地非簡金龍所有，簡金龍並無處分權，卻由簡金龍無權處分 設定系爭最高限額抵押權，因被告等人均屬惡意，自無善意 受讓之保護，上述抵押權之設定自屬無效，應予塗銷。 (四)對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告四人並無系爭協議書上所載之債權存在： ⑴依最高法院94年度台上字第112 號及最高法院98年度台上 字第1219號民事判決意旨，系爭協議書所列債權如為金錢 消費借貸關係，則有關金錢之交付，自應由主張消費借貸 關係存在之債權人即被告等人負舉證責任。 ⑵然而，被告等人就與簡金龍間之消費借貸關係並未確實舉 證以實其說，分述如下： ①被告陳明展部分： 1.被告陳明展主張簡金龍向其借款800 萬元，並提出由簡 金龍所簽立票號TS039407、發票日87年10月1 日、到期 日88年3 月30日、面額800 萬元之之本票1 紙（下稱面 額800 萬元之本票）為證，惟票據為無因證券，簡金龍 簽發票據之原因可能為其他事由，該債權性質為何無法 由票據之交付得知，被告陳明展並未就金錢交付事實加 以舉證證明，故雙方間是否有借貸關係即有疑問。此外 ，被告陳明展稱簡金龍借款之目的係為投資越南、大陸 之生意，惟於臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第91 5 號案件偵查時，卻稱「因為他之前跟我借了800 萬， 又借了113 萬，借了800 萬塗銷周天河的抵押權」，與 本案主張之內容即有不符。 2.另筆115 萬元借款，被告陳明展主張簡金龍本是以票號 HT0000000、HT00000000、HF0000000、HF0000000 ，票 載發票日89年7 月15日、89年7 月30日、89年6 月20日 、89年6 月30日，面額35萬元、20萬元、30萬元、30萬 元，發票人為謝秋芳、三重市農會慈福分部為付款人之 支票（下稱四張客票）為支付，後因退票，簡金龍才以 手寫註記「……簡金龍先生另立商業本票乙張為憑證TS .NO.021632給予陳明展保存，以利8 月上旬時協商之用 （如何還款事宜）」等字於四張客票，並提出簡金龍所 簽立發票日89年6 月30日、到期日90年7 月1 日、票號 TS059478之本票為憑。惟依簡金龍上開註記內容觀之， 其載明提供之本票票號為「TS021632」，並非「TS0594 78」，協議書所載本票號碼，與被告陳明展所提註記之 本票已有不同，該筆債務是否確實，不無疑問。而被告 陳明展未說明票據號碼不一致之緣由為何，僅泛稱二紙 票據金額雷同。被告陳明展又以票號TS059478之本票經 法院裁定強制執行確定，該本票及簽收單簽名均為簡金 龍所為為由，即認票號TS059478之本票為簡金龍依簽收 單交付予被告陳明展之本票，實已忽略簽收單上表明之 票據號碼與被告陳明展收執之本票已有不同，亦無法因 金額相同，即遽認簽發票號TS059478本票之原因關係為 簡金龍向被告陳明展借貸115 萬元之原因事實。況且， 依最高法院69年12月2 日第27次民事庭會議決議，票據 為無因證券，並非借貸之證明，被告陳明展自應就其有 交付借貸金額115 萬元之事實負舉證責任。 ②被告簡碧連部分： 被告簡碧連稱80幾年間，因簡金龍要做生意，向其借款 250 萬元，後因簡金龍清償部分借款，僅餘202 萬元債 務未償，並簽立面額250 萬元之本票交付予簡碧連為證 。惟上開本票金額乃係250 萬元，與被告簡碧連主張之 債權金額202 萬元已有不符，且被告簡碧連於臺灣基隆 地方法院檢察署98年度偵字第1817號案件偵查時稱「我 確實有借簡金龍錢，現金是100 萬元，另外102 萬元是 投資土地分到的」，並於上開檢察署99年度偵字第 915 號案件偵查時稱「因為他欠我202 萬元。他不是一次借 我，是分開借的，我沒有證據」，並無簡金龍曾償還部 分款項之供述，而票據是無因證券，該票據是否真正、 是否即屬上述債務之擔保，均有疑問，有可能本件抵押 權所擔保之202 萬元與上述250 萬元並非同筆借貸，更 有可能該票據係屬虛偽，僅係臨訟編捏以符合系爭協議 書，且被告簡碧連亦未就金錢之交付事實舉證證明。 ③被告簡碧霞部分： 被告簡碧霞陳稱因簡金龍要做生意，所以去標了二個會 ，共借款100 萬元予簡金龍，並以現金交付，簡金龍為 此簽立面額100 萬元之本票交付予簡碧霞為證。惟票據 是無因證券，該紙票據之原因關係是否即為簡金龍償還 給被告簡碧霞之借款，實無法由被告簡碧霞為票據執票 人即可推論得知，依最高法院69年12月2 日第27次民事 庭會議決議，自不能因此遽認被告簡碧霞與簡金龍間存 有借貸關係。 ④被告簡靖育部分： 被告簡靖育固主張其合作金庫帳號第0000000000000 號 帳戶之存摺（下稱合作金庫之存摺），得以證明「簡金 龍向被告簡清森借款，83年3 月25日借10萬元、83年 3 月28日借65萬元、83年4 月15日借8 萬元、83年6 月15 日借45萬元，以上計118 萬元」云云，惟⑴上開金額總 計128 萬元，並非118 萬元，而⑵借據書寫時間為83年 6 月20日，何以至92年為抵押權登記時均未加以更正？ 則該筆借款債權金額為何，已有可疑。就另筆50萬元借 款部分，合作金庫之存摺僅能證明被告簡靖育有於上揭 時點提領款項，但無法依此即證明係簡金龍向其借款。 至於票號GG0000000 之支票影本，係行庫支票，依被告 簡靖育之說明，乃簡金龍向其借用因與林炳垚買賣土地 而作買賣價金之用之50萬元，且依被告簡靖育於87年 9 月13日簽立之切結書，可知與林炳垚買賣土地者乃被告 簡靖育，並非係簡金龍，故票號GG0000000 之支票究竟 係簡靖育支付之買賣價金？抑或係簡金龍所支付之買賣 價金？均有疑問。另被告簡靖育主張86年10月間，簡金 龍向其借款220 萬元，並簽立票面金額220 萬元本票予 被告簡靖育，並提出由簡金龍簽立之票號TS159332號、 發票日86年10月6 日、到期日87年2 月25日、面額 220 萬元、年利率10％之本票（下稱票號TS159332之本票） 影本佐證。然而，票據為無因證券，該紙票據無法直接 證明就是因220 萬元借款所為之支付。而被告簡靖育於 臺灣基隆地方法院檢察署98年偵字第1817號案件偵查時 稱「簡金龍是我哥哥，多年前他找我投資土地和借錢做 生意，欠我360 萬元很久了，92年10月簡金龍說他只剩 600 坪土地，所以將有借他錢的『4 人』一起設定最高 限額抵押權，到時一起賣掉，按比例取回借款」，惟依 系爭協議書，債權人共有5 人（包括黃證芳），並非係 被告簡靖育所稱之4 人，而黃證芳於系爭調解程序時， 陳稱並未借錢給簡金龍，亦未聽聞簡金龍有向被告陳明 展等人借用款項，可見系爭抵押權之設定，顯然非被告 陳明展等人親自辦理，更徵系爭抵押權所擔保之債權是 否存在確實有疑。 ⑶況且，被告所提出鈞院90年度票字第1295號、鈞院90年度 票字第1312號、臺灣士林地方法院87年度票字第673 號、 鈞院90年度票字第1270號、臺灣士林地方法院87年度票字 第675 號民事裁定，均為法院就本票裁定准許強制執行之 裁定影本，而本票裁定准許強制執行之程序乃係非訟事件 ，為裁定之法院僅就本票為形式審查，故本票是否為相對 人所掣發，除非相對人提起偽造、變造之訴，另由民事庭 審理，裁定之法院並不干涉，故上開裁定之本票是否真正 並非無疑。 ⑷證人黃證芳於鈞院102 年7 月5 日言詞辯論程序中證述之 內容，與其於系爭調解程序所言不同，其在調解時，對於 簡金龍有無設定抵押權予被告等人乙節，係陳稱「不知道 抵押權設定的事情」，其於鈞院之證言實屬虛偽。再者， 因簡金龍將系爭土地出售一部分予羅源模並收清價金，且 設定抵押權予羅源模，擔保產權之移轉，損害原告之權利 ，簡金龍已死亡，原告對其繼承人即黃證芳等人請求賠償 之訴訟，蒙鈞院以92年度訴字第222 號民事判決賜判原告 勝訴，黃證芳等人提起上訴，臺灣高等法院以100 年度上 字第1113號受理，審理期間法院移付調解，黃證芳於系爭 調解程序中，以將系爭土地返還予原告作為原告拋棄 200 萬元賠償請求之條件，而原告於調解過程中表示若抵押權 確實存在則取回土地並無意義，因系爭土地經鈞院於強制 執行中鑑定之市價僅442萬8,000元，惟系爭土地上存有1, 577 萬元抵押權，無殘值可言，黃證芳即稱並不知簡金龍 有向被告等人借款之事，且亦不知抵押權設定之經過，故 虛偽之可能性很高，可透過訴訟加以處理，願意補償原告 訴訟費用及律師費用，因而達成黃證芳將系爭土地移轉予 原告，並給付原告20萬元（即1,577 萬元之裁判費，再加 上第一審律師費）之協議，此有臺灣高等法院101 年度上 移調字第17號調解筆錄可稽。若非黃證芳於系爭調解程序 曾陳述不知簡金龍與被告等人借款及設定抵押權之事，在 兩造均有代理人且有調解人在場之情況下，雙方焉有可能 達成和解，足證黃證芳在本件訴訟所言係附和被告等人之 虛偽之詞。 ⒉縱被告等人對簡金龍存有上述借款債權（假設語，非自認） ，依最高法院44年台上字第828 號民事判例意旨，簡金龍雖 無權就系爭土地設定最高限額抵押權而為處分行為，被告等 人仍無從因善意取得系爭最高限額抵押權： ⑴被告陳明展曾具狀陳稱，簡金龍為償還周天河借款800 萬 元，故向被告陳明展借800 萬元以償還上述借款，並交付 面額800 萬元之本票予被告陳明展收執，惟因金額大，又 無「物權」擔保，故要求人保，由被告簡靖育、簡碧連、 簡碧霞為連帶保證人，而於87年10月1 日簽立借據。由此 可知，被告陳明展於87年10月間即已知曉簡金龍名下並無 任何不動產可供擔保，故找被告簡靖育、簡碧連、簡澤清 擔任連帶保證人；否則，系爭土地係78年間登記於簡金龍 名下，當可要求簡金龍提供系爭土地為擔保，豈有捨物上 保證而求諸人保之道理。而被告簡靖育等人當時願意擔任 連帶保證人，亦應係瞭解簡金龍之資產狀況並無其他財產 可供作對被告陳明展之擔保，只能以人保之方式，向被告 陳明展借用金錢，足證被告陳明展陳稱係因簡金龍名下有 房地產，才願意將高達915 萬元款項借給簡金龍云云，與 事實不符。倘若簡金龍對系爭土地確實擁有所有權，被告 簡靖育等人應會要求簡金龍以之向被告陳明展設定抵押權 即可，不會擔任連帶保證人陷自己於不利；故由系爭土地 早已登記為簡金龍所有，卻未於當時即設定抵押權予被告 陳明展，可證被告等人均已知悉簡金龍並非系爭土地所有 權人，並無任何屬於簡金龍所有之不動產可提供擔保，故 被告陳明展、簡靖育及簡碧連顯均明知系爭土地非簡金龍 所有，簡金龍僅係登記名義人而已。 ⑵被告陳明展於臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第5280 號案件偵查時證稱「簡金龍有介紹我們買土地，有買土地 的錢都是我先付，鄭武宏再慢慢還給我，我確實有與鄭武 宏合作買土地」、於臺灣高等法院87年度上訴字第3027號 案件證稱「（法官問）對本案土地錢是誰拿出來？（答） 出錢訂契約資金由我出…（法官問）簽契約當時有幾個人 在場？（答）有七個人。我、女兒、簡金龍、鄭武宏、仲 介中間人不認識，不知道他們姓名（有二人）、我太太共 七人」，可知被告陳明展確有參與系爭土地買賣，且先是 提供資金給鄭武宏購買，再由鄭武宏償還，該過程簡金龍 亦有在場見證，簡金龍由始至終並未出資購置系爭土地， 亦非系爭土地買主，僅是介紹人身分，均為被告陳明展所 知悉。被告陳明展於設定抵押時知悉簡金龍僅為登記名義 人。 ⑶再者，被告等人持有簡金龍所簽發票號TS039407、TS0594 78、TS159331、TS059477、TS159332之本票，因到期未獲 兌現，被告等人即向法院聲請本票裁定強制執行，法院並 裁定准予執行，上述裁定時間均是在88年到90年間，試問 ，若系爭土地確實為簡金龍所有，非僅係登記名義人而已 ，何以被告四人竟無任何一位聲請強制執行系爭土地？此 實不合情理，可見被告等人確實知悉簡金龍並非系爭土地 真正所有權人。被告等人執有強制執行名義，不加以執行 ，反而在92年與簡金龍協議就系爭土地設定最高限額抵押 權，當時簡金龍因病情嚴重而無法入監執行，更不可能返 還向被告等人借用之款項（非自認），故在不得已之下， 方會在明知非屬簡金龍所有之系爭土地上設定系爭最高限 額抵押權。 ⑷臺灣高等法院87年度上訴字第3027號刑事確定判決，認為 簡金龍是受原告信託而登記為系爭土地所有人，卻違背信 託義務，以所有人自居，向外設定抵押借款。而簡金龍因 上開案件與原告涉訟多年，黃證芳身為簡金龍配偶，按理 應知悉上情，但依被告等人所提系爭協議書，黃證芳亦列 名債權人之一，明知系爭土地非簡金龍所有，仍設定抵押 權，自非善意受讓人。被告陳明展在臺灣士林地方法院87 年度訴字第101 號案件審理時到庭作證，其為鄭武宏之妹 婿，並參與鄭武宏買賣包含系爭土地之其他41筆土地，豈 有可能不知上開合作情節；又被告陳明展於臺灣士林地方 法院檢察署86年度偵字第5280號案件偵查時證稱「簡金龍 有介紹我們買土地，有買土地的錢都是我先付，鄭武宏再 慢慢退給我，我確實有與鄭武宏合作買土地」，可見被告 陳明展早知曉簡金龍只是介紹人，並未出資分毫購買土地 ，當知系爭土地並非簡金龍所有，卻與簡金龍成立抵押權 之設定。 ⑸再者，被告簡靖育為簡金龍之弟，對於系爭土地參與深入 ，由被告簡靖育於87年9 月13日書立之切結書及票號GG00 00000 號支票，可知簡金龍與被告簡靖育就系爭土地之關 係尚有糾葛。此外，被告簡靖育於臺灣基隆地方法院檢察 署98年度偵字第1817號案件偵查時，曾提出臺灣高等法院 88年度重訴字第39號民事判決，可見被告簡靖育應早知該 判決內容所稱系爭土地非簡金龍所有之事實。 ⑹相關法令於92年間鬆綁，非自耕農亦可購置農地，惟當時 原告因生病且未諳修正後之法令，故未即時終止與簡金龍 間之借名關係並請求返還借名登記之土地。原告未終止借 名關係前，簡金龍僅係借名登記名義人，並非所有權人， 即使簡金龍具有土地登記權利外觀，被告等人均屬惡意受 讓抵押權設定，仍無土地法第43條善意受讓之適用。 (五)並聲明： ⒈被告應將系爭土地於92年10月7 日以基隆市安樂地政事務所 基安字第124580號所設定共同擔保債權最高限額1,577 萬元 、存續期間自92年10月3 日至98年10月2 日之抵押權登記， 予以塗銷。 ⒉鈞院101 年度司執字第23855 號拍賣抵押物強制執行事件所 為執行程序應予撤銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 三、被告抗辯略以： (一)關於抵押物權登記部分： ⒈簡金龍於92年10月7 日以其所有系爭土地，設定系爭最高限 額抵押權予被告等人為擔保，存續期間自92年10月3 日起至 98年10月2 日止。原告於鈞院98年度訴字第222 號損害賠償 事件提出之民事起訴狀及民事追加起訴狀所附系爭土地登記 地謄本，除非係92年9 月間以前請領（當時被告尚未為抵押 權設定登記），否則不可能不知系爭土地已遭被告設定抵押 權登記。此外，系爭調解程序之調解筆錄載有「土地上設定 之抵押權由被上訴人自行處理」，足證原告當時應知悉系爭 土地上有被告設定之抵押權登記。 ⒉原告於99年間以被告等人涉犯行使使公務員登載不實之文書 罪嫌提出告訴，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度 偵字第915 號為不起訴處分確定，可知被告並無偽造文書犯 行，則系爭抵押權設定登記之物權行為，並非不實。由原告 提出告訴之時點，可知原告至遲於99年間「知悉」系爭抵押 權設定之物權登記行為，惟直至101 年9 月20日始具狀提起 本件訴訟，縱認原告得行使民法第244 條債權人之撤銷權（ 被告等人仍否認之），仍已逾同法第245 條除斥期間之規定 ，被告就系爭抵押權設定之物權行為，確定不失效力。 (二)關於系爭最高限額抵押權擔保之債權存在部分： ⒈簡金龍與被告等人於92年9 月30日簽立系爭協議書，協議書 第一條明揭：「各債權人權利金額為：陳明展915 萬元、簡 碧連202 萬元、簡碧霞100 萬元、簡清森（簡靖育）360 萬 元、黃阿娥200 萬元」，足證債務人簡金龍承認對被告等人 依序各有915 萬元、202 萬元、100 萬元、360 萬元之債務 ，而黃證芳（即黃阿娥）對簡金龍之200 萬元之抵押債權， 係單獨登記，嗣因繼承系爭土地成為所有權人，抵押權因與 所有權混同而消滅，故抵押權由地政機關逕為註銷登記。 ⒉系爭協議書上有「簡金龍」簽名1 式、印文2 枚，原告爭執 真正，經鈞院送請法務部調查局鑑定，法務部調查局問題文 書鑑識實驗鑑定書鑑定結果（下稱系爭鑑定結果），認「簡 金龍」簽名1 式（甲類筆跡）與「乙類筆跡」筆劃特徵相同 ，則系爭協議書係簡金龍簽名製作，已無可疑。至於前述「 簡金龍」印文2 枚（A1），雖因紋線細部特徵不清難鑑定， 惟文書上「簡金龍」簽名既為真正，符合民法第3 條第1 項 法定文書製作之規定，不影響系爭協議書真正之效力。系爭 協議書既為真正，簡金龍對被告等人分別負有915 萬元、20 2 萬元、100 萬元、360 萬元，合計1,577 萬元之連帶債務 ，不容原告否認，則被告等人就系爭抵押權設定1,577 萬元 之抵押債權確為存在，原告訴請被告塗銷系爭抵押登記，即 無理由。 ⒊原告稱被告等人與簡金龍間就系爭土地所設定之抵押權係屬 虛偽，並無所擔保之債權存在云云，於101 年11月14日言詞 辯論期日陳稱：「雖被告與簡金龍立有協議書，但該協議書 所載之金額鉅大，實際上簡金龍有無此高額之欠款並非無虞 ，…自無從單以壹張協議書即可證明其對簡金龍有一千多萬 元的債權」云云，惟依民法第87條第1 項、最高法院48年台 上字第29號判例、最高法院100 年度台上字第415 號判決意 旨，原告應就其主張被告等人與簡金龍間虛偽簽訂系爭協議 書及設定最高限額抵押權，先負舉證責任。然而，原告先於 98年間對被告等人提出涉嫌背信、侵占等犯行之告訴；復於 99年間對被告等人提出涉嫌使公務員登載不實犯行之告訴， 惟原告先後告訴，被告等人業經臺灣基隆地方法院檢察署98 年度偵字第1817號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署99年 度上聲議字第972 號處分書及臺灣基隆地方法院檢察署99年 度偵字第915 號不起訴處分書為不起訴處分確定，可見系爭 協議書及抵押權設定並非偽造。原告主張黃證芳在臺灣高等 法院調解過程中陳稱不知簡金龍有向被告等人借款且不知抵 押權設定經過云云，並非真實，黃證芳亦為系爭協議書所載 債權人，簡金龍向黃證芳借款200 萬元，且已辦妥200 萬元 之抵押權登記，而該200 萬元之抵押權登記，因簡金龍死亡 ，黃證芳繼承為系爭土地之所有人，抵押權與所有權混同， 遭地政機關主動註銷登記，黃證芳焉有可能向原告為前述之 陳稱？原告杜撰過頭，委無可採。 ⒋被告等人對簡金龍之抵押債權確實均存在，依系爭協議書及 系爭抵押權登記，簡金龍應對被告等人以1,577 萬元為範圍 負連帶給付責任，原告訴請被告等人塗銷系爭抵押設定，並 無理由，茲說明如下： ⑴陳明展對簡金龍有915萬元之本金債權： 1.系爭協議書載明債務人對陳明展之債權額為915 萬元，前 述文書業經鑑定確為簡金龍之簽名，此乃簡金龍提供系爭 土地辦理系爭抵押權設定予陳明展之債權憑據。而陳明展 之債權，再詳述如下。 2.簡金龍向被告陳明展借款800萬元： 被告陳明展交付票號XA0000000 號、票載發票日87年10月 1 日、面額800 萬元、臺北市第二信用合作社為發票人、 同社營業部為付款人之支票1 紙（下稱面額800 萬元之支 票）予簡金龍，以此交付借款，陳明展於交付時，影印支 票正背面，請簡金龍簽收，面額800 萬元支票正背面影本 87年10月1 日簽收單原本上，有「簡金龍」簽名3 式、「 簡金龍」印文2 枚；此外，簡金龍另簽交面額800 萬元之 本票予陳明展收執，作為借款800 萬元之憑據，其上有「 簡金龍」簽名1 式、「簡金龍」印文2 枚。查面額800 萬 元支票簽收單上「簡金龍」簽名3 式（甲類筆跡）、面額 800 萬元本票上「簡金龍」簽名1 式（甲類筆跡），鑑定 結果與「乙類筆跡」筆劃特徵均相同。顯見，上開支票簽 收單及本票為借款之憑證。至於面額800 萬元支票簽收單 上「簡金龍」印文2 枚（A2）、面額800 萬元本票上「簡 金龍」印文1 枚（A3-2），雖因紋線細部特徵不清難鑑定 ，惟「簡金龍」簽名部分既為真正，已符合民法第3 條第 1 項法定法定文書製作之規定而為真正，則簡金龍向被告 陳明展借款800 萬元，乃信而有據。前述面額800 萬元之 本票到期，簡金龍無力償還，為確保票據權益，陳明展曾 向鈞院聲請本票准予強制執行，經鈞院於90年12月4 日以 90年度票字第1295號民事裁定為准予強制執行之裁定，前 述民事裁定及確定證明書為公文書，依民事訴訟法第 355 條推定為真正，簡金龍積欠陳明展800 萬元部分即堪採信 。簡金龍就上述800 萬元借款一事，尚於87年10月1 日簽 立借據交予陳明展，借據上有「簡金龍」簽名1 式、「簡 金龍」印文1 枚，上開「簡金龍」簽名1 式經鑑定結果與 「乙類筆跡」筆劃特徵相同，足認該借據確係簡金龍簽交 ，至於「簡金龍」印文1 枚（A6），雖因紋線細部特徵不 清難鑑定，惟「簡金龍」簽名部分既為真正，依上述相同 理由，簡金龍向被告陳明展借款800 萬元確屬真實。簡金 龍與陳明展就系爭800 萬元，另有約定月息1.5分（即1.5 ％），每半年利息72萬元，簡金龍並開立票面金額72萬元 、票號TS073977、TS021626、TS021628、TS021630、TS02 1633、TS021639、TS059479、TS021634、CH632876、TS05 9482、TS059483、TS059481號等12紙本票交予陳明展，本 票上各有「簡金龍」簽名1 式、「簡金龍」或「簡金龍印 」印文2 枚、3 枚或4 枚。各紙本票上之「簡金龍」簽名 1 式，鑑定結果與「乙類筆跡」筆劃特徵均相同；票號TS 021634號本票上之「簡金龍」印文（A14-3、A14-4）與C1 類印文相同；票號TS021630號本票上之「簡金龍」印文（ A10-1、A10-2）與C2類印文相同；票號TS021639、TS0594 79號本票上之「簡金龍」印文（A12-1、A13-1）與C3類印 文相同；票號TS021633、TS021634、TS059482、TS059483 、TS059481號本票上之「簡金龍」印文（ A11、A14-1、A 16-1、A17-1、A1 7-2、A18-1）與C4類印文相同；由此可 證上開本票確係簡金龍簽交被告陳明展無疑。至於票號TS 073977、TS021626、TS021628號本票上之「簡金龍」印文 各2 枚（A7、A8、A9）及票號TS021639、TS059479、TS02 1634、TS059482號本票上之「簡金龍」印文各1 枚（A12- 2、A13-2、A14-2、A16-2），因紋線細部特徵不清難鑑定 ，惟「簡金龍」簽名部分既為真正，依上述相同理由，足 認系爭800 萬元借款債權，確屬真實。 3.簡金龍另向被告陳明展借款115萬元： 簡金龍以發票人謝秋芳之四紙支票（票號HT0000000、HT0 0000000、HT0000000、HT0000000 號，票載發票日89年 7 月15日、89年7 月30日、89年6 月20日、89年6 月30日、 面額35萬元、20萬元、30萬元、30萬元），向陳明展借款 115 萬元，嗣支票存款不足退票，簡金龍於取回退票支票 時，陳明展將上開支票影印後手寫加註文字，請簡金龍簽 名蓋章，上開簽收單上有「簡金龍」簽名1 式、「簡金龍 印」印文1 枚，其中「簡金龍」簽名1 式經鑑定結果與「 乙類筆跡」筆劃特徵相同，顯見上開支票確由簡金龍收回 ；其上之「簡金龍印」印文1 式（A4），雖因紋線細部部 特徵不清難鑑定，惟「簡金龍」之簽名既為真正，已符合 民法第3 條第1 項法定文書製作之規定，故印文無法鑑定 仍不影響該文書真正之效力。簡金龍於收回上開支票時， 另簽立票號TS059478號、發票日89年6 月30日、到期日90 年7 月1 日、年息10％、面額115 萬元、發票人簡金龍之 本票交予陳明展收執，該本票上有「簡金龍」簽名1 式、 「簡金龍」印文2 枚。前述「簡金龍」簽名1 式經鑑定結 果與「乙類筆跡」筆劃特徵相同；「簡金龍」印文2 枚（ A5-1、A5-2）與C3類印文相同，顯見上開本票確乃簡金龍 簽交。本票到期後簡金龍依然未償還，陳明展為確保本票 權益，曾向鈞院聲請為准予強制執行之裁定，有鈞院90年 度票字第1312號民事裁定可證。上開民事裁定及確定證明 書為公文書，依民事訴訟法第355 條推定為真正，故簡金 龍積欠陳明展115 萬元部分即堪採信。至於簡金龍簽立該 手寫加註之簽收單上所載號碼TS021632之本票，與鈞院90 年度票字第1312號民事通知書所附本票號碼TS059478本票 不同，因時間久遠，是否簡金龍另簽發調換，已無記憶， 惟無論如何，簡金龍之簽名均為真正，已如前述，此不影 響簡金龍積欠陳明展該115萬元之事實認定。 ⑵被告簡碧連對簡金龍有202萬元之本金債權： 1.系爭協議書載明債務人對簡碧連之債權額為202 萬元，前 述文書業經鑑定確為簡金龍之簽名，此乃簡金龍提供系爭 土地辦理系爭抵押權設定予簡碧連之債權憑據。 2.簡金龍原向簡碧連借款250 萬元，為示有據，簽立票號TS 159331號、發票日86年10月6 日、到期日87年2 月25日、 面額250 萬元、年利率10％之本票交付簡碧連為憑。簡金 龍為簡碧連之長兄，於92年9 月30日既與簡碧連簽訂系爭 協議書，其上載明簡金龍積欠簡碧連202 萬元，則二人間 債權債務關係已另立新的債權憑據，理應將上開本票原本 交還，避免同一筆債務卻有二份債權憑據之奇異現象，是 上開本票已經交還簡金龍，簡碧連無從提出供鑑定。然而 ，因本票到期，簡金龍未償還款項，簡碧連曾以上開本票 取得臺灣士林地方法院87年度票字第673 號民事裁定為准 予強制執行之裁定，觀之法院訴訟輔導科書狀參考範例之 「聲請裁定本票強制執行狀」，其第2 頁之「證物名稱及 件數欄」載明「本票『正本』○張」，第3 頁應注意事項 第1 點載明「有無提出本票『原本』」。準此，聲請法院 准予強制執行之裁定，必須提出本票「原本」（正本）為 據，應屬可信。被告簡碧連既依上開本票影本，聲請法院 核發上開民事裁定，曾將上開本票「原本」交法院審閱後 發還，則被告簡碧連曾執有簡金龍簽交之上開本票原本， 確非虛假，而簡金龍積欠被告簡碧連202 萬元之抵押債務 ，亦屬有據。 ⑶被告簡碧霞對簡金龍有100萬元之本金債權： 1.系爭協議書載明債務人對簡碧霞之債權額為100 萬元，前 述文書業經鑑定確為簡金龍之簽名，此乃簡金龍提供系爭 土地辦理系爭抵押權設定予簡碧霞之債權憑據。 2.被告簡碧霞於基隆地方法院檢察署98年度偵字第1817號案 件偵查時稱：簡金龍說要做生意，我去標了2個會共100萬 元，以現金給他等語，簡金龍就前述借款，為示有據，簽 立票號TS059477號、發票日86年4 月29日、到期日87年 4 月28日、面額100 萬元、未約定年利率之本票1 紙交付予 簡碧霞為憑。簡金龍為簡碧霞之長兄，於92年9 月30日既 與簡碧霞簽訂系爭協議書，其上已載明簡金龍積欠簡碧霞 100 萬元，則二人間債權債務關係已另立新的債權憑據， 理應將上開本票原本交還，避免同一筆債務卻有二份債權 憑據之奇異現象，是上開本票已經交還簡金龍，簡碧霞無 從提出供鑑定。然而，因本票到期，簡金龍未償還款項， 簡碧霞曾以上開本票取得鈞院90年度票字第1270號民事裁 定為准予強制執行之裁定，準此，本於上述相同之理由， 被告簡碧霞曾將上開本票「原本」交法院審閱後發還，曾 執有簡金龍簽交之上開本票原本，確非虛假，而簡金龍積 欠被告簡碧霞100 萬元之抵押債務，亦屬有據。 ⑷被告簡靖育對簡金龍有360萬元本金債權： 1.系爭協議書載明債務人對簡靖育之債權額為360 萬元，前 述文書業經鑑定確為簡金龍之簽名，此乃簡金龍提供系爭 土地辦理系爭抵押權設定予簡靖育之債權憑據。 2.簡金龍向被告簡靖育借款，83年3 月25日借10萬元、83年 3 月28日借65萬元、83年4 月15日借8 萬元、83年6 月15 日借45萬元，以上計118 萬元，有簡金龍於83年6 月20日 簽立之借據及簡靖育之合作金庫銀行帳戶存摺可證；上述 借據有「簡金龍」簽名1 式，該簽名之鑑定結果與「乙類 筆跡」筆劃特徵相同，足認該借據確係簡金龍簽交。此外 ，簡金龍於86年5 月8 日向簡靖育借用面額50萬元之甲存 支票，交予買賣土地之賣方林炳垚為買賣土地價金，此有 賣主林炳垚簽收之票號GG0000000 號支票影本可證；復於 86年10月間前，簡金龍向簡靖育借款計220 萬元，且簽立 票號TS159332號、發票日86年10月6 日、到期日87年2 月 25日、面額220 萬元、年利率10％之本票1 紙之本票交付 為憑。簡金龍為簡靖育之長兄，於92年9 月30日與簡靖育 簽訂系爭協議書，其上已載明簡金龍積欠簡靖育360 萬元 ，則二人間債權債務關係已另立新的債權憑據，理應將上 開本票原本交還，避免同一筆債務卻有二份債權憑據，是 上開本票已經交還簡金龍，簡靖育無從提出供鑑定。然而 ，因本票到期，簡金龍未償還款項，簡靖育曾以上開本票 取得臺灣士林地方法院87年度票字第675 號民事裁定為准 予強制執行之裁定，本於上述相同之理由，被告簡靖育曾 將上開本票「原本」交法院審閱後發還，曾執有簡金龍簽 交之上開本票原本，確非虛假，而簡金龍積欠被告簡靖育 360 萬元之抵押債務，亦屬有據。 ⒌將被告等人依法院准予強制執行之民事裁定所核定之利息， 計算至簡金龍作成92年9 月30日系爭協議書止，就本利和列 計如附表所示（期間計算至月為止，月以下零數日不計）， 被告等人對簡金龍之債權本利和計22,588,946元，雙方協議 以1,577 萬元為範圍（其餘請求拋棄），簡金龍負連帶責任 （被告四人以915 萬元、202 萬元、100 萬元、360 萬元之 比例分配，乃被告等人之內部分配問題），依前述經鑑定為 真正之債權憑證（系爭協議書、相關本票、借據、簽收單等 ），及鈞院90年度票字第1295號、鈞院90年度票字第1312號 、臺灣士林地方法院87年度票字第673 號、鈞院90年度票字 第1270號、臺灣士林地方法院87年度票字第675 號民事裁定 ，此等有執行力之債權憑證加總計算亦逾1,577 萬元，足以 證明被告等人於92年9 月30日對簡金龍確實存在1,577 萬元 之抵押債權，被告等人前述抵押債權既未獲清償，原告訴請 塗銷系爭抵押設定，即無理由，應予駁回。 (三)簡金龍為擔保其借款或債務，提供名下之系爭土地為擔保， 設定系爭最高限額抵押權予被告等人，應受土地法第43條及 民法第759 條之1 之登記絕對公信力規定之保護： ⒈原告起訴稱：「簡靖育為簡金龍之弟弟，簡碧連為簡金龍之 姊姊、簡碧霞為簡金龍之妹妹，陳明展為鄭武宏之妻舅，而 鄭武宏係原告之前手，對於簡金龍非屬真正所有權人，而屬 原告所有均知之甚詳」云云，關於「身分」部分固為真實， 惟就「知悉」部分，被告等人慎重否認其真正。被告簡靖育 雖設籍新北市萬里區老家，惟為工作服務地利之便，遷居外 地多年，目前購屋居住在新北市蘆洲區，原告所稱「被告等 人均與簡金龍毗鄰而居」云云，亦非真實。鈞院查得簡金龍 之前案紀錄表及在監在押全國紀錄表顯示簡金龍未入監服刑 ，原告於起訴陳稱：「設定抵押權日期均為92年10月7 日， 設定日期係在簡金龍服刑之後，簡金龍之刑期又長達將近 4 年，長期不在鄉里，則被告等人焉有可能不知簡金龍服刑之 事由」云云即有誤認，則其主張被告等人均明知系爭土地非 簡金龍所有，簡金龍並無處分之權利，卻由簡金龍無權處分 而設定抵押權，均屬惡意云云，亦非可取。 ⒉依民法第759 條之1 規定、最高法院99年度台上字第592 號 民事判決意旨，不動產登記係由國家機關作成，其真實之外 觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕 對真實之公信力，是以原告主張被告等人非善意者，應就此 事實負其舉證責任。依被告簡靖育、陳明展、簡碧連於臺灣 基隆地方法院檢察署98年度偵字第1817號、99年度偵字第91 5 號案件偵查中之供述，簡金龍為擔保償還責任，提供其名 下所有系爭土地，辦理系爭抵押權設定登記，被告等人沒有 懷疑簡金龍非系爭土地所有權人之理由，且因相信簡金龍為 系爭土地所有權人所為之系爭最高限額抵押權設定登記，推 定為善意、適法有此權利。原告於書狀中引述被告等人同意 擔任簡金龍向被告陳明展借款800 萬元之連帶保證人一節， 則原告不否認被告陳明展借款800 萬元予簡金龍，關於被告 陳明展對簡金龍存在800 萬元抵押債權部分，自屬真正。而 被告簡靖育等人與簡金龍為兄弟妹關係，簡金龍因週轉需要 ，請被告簡靖育等人擔任向被告陳明展借款800 萬元之連帶 保證人，此乃基於「親情」使然，原告未舉證證明被告等人 於87年10月1 日已知悉簡金龍名下有系爭土地，或知悉簡金 龍名下之系爭土地為原告所有，則原告主張被告等人均明知 系爭土地非簡金龍所有、簡金龍僅係登記名義人而已云云， 顯非有理。被告等人雖將持有之本票聲請法院裁定准許強制 執行，惟簡金龍一再要求被告陳明展延期清償，願貼付利息 ，並交付票號TS073977、TS021626、TS021628、TS021630、 TS021633、TS021639、TS059479、TS021634、CH632876、TS 059482、TS059483、TS059481等12紙本票，而被告簡靖育等 人與簡金龍為親屬關係，兄長有困難，要求寬延償還，手足 礙於親情，不便拒絕，所在多是。如是，被告等人未立即聲 請法院對簡金龍強制執行，亦不得認為被告等人已知悉系爭 土地非簡金龍所有或簡金龍僅係登記名義人而已。簡金龍生 前從事土地買賣與仲介，買賣土地有無他人信託或借名登記 ，如簡金龍未告知，任何人都無從知悉，倘系爭土地係原告 所有而信託或借名在簡金龍名下屬實，原告應對系爭土地實 施假處分等保全程序或訴請移轉登記，以避免第三人如被告 等人不知而受害，原告竟未為之，事後，妄稱被告陳明展知 悉云云，顯非可取。末者，簡金龍積欠被告等人之債務屬實 ，已如前述，債務人之財產為債權人之總擔保，簡金龍名下 有系爭土地，被告等人請簡金龍提供為積欠債權之抵押擔保 ，依法自無不合。 (四)簡金龍非僅係土地買賣之「仲介」，簡金龍確有出資參與投 資購買土地，且依首揭刑事判決，尚不能逕行認定系爭土地 於101 年4 月16日調解移轉登記前必為原告所有： ⒈原告提出之刑事判決，認定簡金龍僅係鄭武宏購買前述鶯歌 石段16筆土地之「仲介」，因鄭武宏、原告未取得自耕能力 證明書，因而「信託」登記在簡金龍名下。然而，鄭武宏以 終止信託關係，訴請簡金龍應將基隆市○○區○○段2、3、 5、6、7、8、11、12、130 地號（即重測前鶯歌石段鶯歌石 小段2-1、1-7、1-3、1、1-2、1-1、11 -11、11-10、1-6地 號土地移轉登記返還鄭武宏，鈞院88年度重訴字第74號民事 判決雖判決簡金龍應將上開土地移轉予鄭武宏，簡金龍就上 開區段2、5、6、7、8、11、12 地號計7 筆敗訴部分上訴， 經臺灣高等法院90年度重上字第177 號民事判決將簡金龍上 訴部分之原判決撤銷，駁回鄭武宏原審之請求。鄭武宏不服 該判決，聲明上訴，最高法院92年台上字第2481號民事判決 駁回上訴確定。依上開判決事實與理由認定，得知：簡金龍 向被告等人借錢之時，所稱伊係參與鄭武宏等購買土地投資 ，確為真實，原告所稱「簡金龍僅係鄭武宏購買上開土地之 『仲介』」云云，並非正確；簡金龍依上開協議於87年10月 1 日清償周天河債務「800 萬元」，該面額800 萬元之支票 ，其支票背面有「周天河」簽名，此更得佐證簡金龍向被告 陳明展借款800 萬元，乃用以清償周天河，確為真實。上開 民事判決認定事實，與本件爭執之系爭土地未必有直接關聯 ，惟至少得以證明，原告僅依首揭刑事判決，尚不能逕行認 定系爭土地於101 年4 月16日調解移轉登記前必為原告所有 。 ⒉系爭刑事判決認定基隆市○○區○○○段鶯歌石小段11-3、 11-12、11-13、11-14 地號（即重測後麥金段17、14、18、 19地號）為原告所有信託登記在簡金龍名下。然而，由臺灣 臺北地方法院91年6 月21日北院錦91執丙字第14747 號債權 憑證、79年4 月13日提供擔保物同意書、79年4 月24日借據 等文件，及由中國農民銀行就93年度執字第2956號案件出具 之民事補正狀、鈞院93年度執字第2956號強制執行分配表， 得知：簡金龍於78年11月22日以買賣為原因登記為系爭土地 之所有權人，而於79年4 月13日出具提供擔保同意書，同意 上開土地中之11-3、11-13、11-14地號等3 筆設定抵押擔保 並由債務人志承股份有限公司（原告為董事長）於79年4 月 24日向中國農民銀行借款2,000 萬元。設若系爭土地本即為 原告所有，為何未「一併」要求簡金龍提供設定抵押擔保？ 原告與簡金龍均非文盲，為何未請簡金龍書立借名或信託之 「隻字片語」為憑，以免除日後產權歸屬之爭議？理由無他 ，系爭土地乃簡金龍所有，或與簡金龍間尚有產權或債務之 爭執未決之故也。故原告於103 年12月24日言詞辯論稱系爭 土地沒有連同上開三筆土地設定抵押之原因，是因系爭土地 是最後辦好過戶登記，故未再將系爭土地提供給農民銀行辦 理抵押權登記云云，顯非真實。簡金龍於93年7 月16日死亡 ，原告執上述刑事判決為據，主張簡金龍於83年8 月25日提 供系爭土地設定200 萬元抵押權（盜賣）予案外人羅源模， 請求簡金龍之繼承人黃證芳等5 人損害賠償，經鈞院以98年 度訴字第222 號案件繫屬，黃證芳等人只知簡金龍參與友人 合資購買土地，不知簡金龍與合資人（如鄭武宏）或原告間 之土地買賣有何爭執，無從抗辯主張，慮及系爭土地除前述 羅源模已設定200萬元抵押權外，被告等人亦設定1,577萬元 之最高限額抵押權，繼承之系爭土地價值是否足夠清償上述 有優先效力之抵押債務？不得而知，為避免出嫁的女兒簡莉 遇等也遭追訴，恐遭婆家以為媳婦之娘家負債很多，引起家 庭糾紛，因而接受系爭調解程序之調解，以免除負擔簡金龍 債務為前提，將系爭土地移轉登記予原告，而土地上之抵押 設定由原告自行處理。則系爭土地如確為原告所有，信託在 簡金龍名下，縱未一併請簡金龍同意提供向中國農民銀行設 定抵押擔保，至少請簡金龍書立借名或信託之「隻字片語」 為憑，但竟無任何作為；設簡金龍不配合辦理，土地法於89 年1 月26日已刪除自耕能力限制至簡金龍死亡，長達四年餘 之時間，訴請簡金龍移轉登記為原告所有，亦竟未為之；待 簡金龍死亡後十年，死無對證之下，以101 年4 月16日調解 移轉為由登記為原告所有之訴訟技巧，而取得系爭土地所有 權。嚴格言之，原告取得系爭土地之正當性，事後觀察推敲 ，誠令人啟疑！ (五)綜上，原告以訴請簡金龍之繼承人黃證芳母子5 人給付損害 賠償為手段取得系爭土地所有權，已如前述，原告僅以系爭 刑事判決為據主張系爭土地信託登記在簡金龍名下，惟參酌 臺灣基隆地方法院88年度重訴字第74號、臺灣高等法院90年 度重上字第177 號、最高法院92年台上字第2481號民事判決 可知，經上述刑事確定判決認定為係原告與鄭武宏買受而為 真正權利人、簡金龍僅係登記名義人之16筆土地中，有部分 土地嗣後經民事確定判決認定並非屬鄭武宏所有，更徵原告 之主張尚有可議之處，且由上開民事判決可證，簡金龍並非 如原告所述僅係土地買賣之「仲介」，簡金龍確出資參與投 資購買土地，被告陳明展借予簡金龍800 萬元，尚且由前述 民事判決中可得佐證為真實，如是，被告等人於設定系爭最 高限額抵押權時，確非「明知」系爭土地非簡金龍所有，堪 予採憑。簡金龍積欠被告陳明展915 萬元、簡碧連202 萬元 、簡碧霞100 萬元、簡靖育360 萬元，上開債權確實存在， 簡金龍提供所有系爭土地辦理抵押擔保，而系爭最高限額抵 押權上，被告等人對簡金額有合計1.577 萬元之抵押債權， 則原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權之設定，及訴請撤銷鈞 院101 年度司執字第23855 號拍賣抵押物強制執行程序，顯 非有理，應予駁回。 (六)並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 四、兩造不爭執之事項： (一)坐落基隆市○○區○○段○○○號土地（面積2541.84 平方公 尺，重測前為鶯歌石段鶯歌石小段11-12 地號土地，下稱系 爭土地），於78年11月22日，以「買賣」為登記原因登記為 簡金龍所有；83年8 月25日，設定權利人羅源模、權利範圍 全部、權利價值200 萬元、義務人兼債務人簡金隆（登記資 料誤載為隆，實應為龍）、存續期間83年8 月23日至113 年 8 月22日之抵押權；91年8 月6 日，設定權利人黃阿娥、權 利範圍全部、權利價值200 萬元、義務人兼債務人簡金龍、 存續期間91年8 月2 日至98年10月2 日之最高限額抵押權； 92年10月7 日，設定權利人陳明展、簡碧連、簡碧霞、簡清 森、權利範圍連帶債權全部、權利價值1,577 萬元、義務人 兼債務人簡金龍、存續期間92年10月3 日至98年10月2 日之 最高限額抵押權。 (二)簡金龍於93年7 月16日死亡，黃證芳（原名黃阿娥，乃簡金 龍之配偶）於93年12月31日辦理繼承登記，原設定最高限額 200 萬元抵押權因混同而消滅。 (三)原告對黃證芳、簡豊家、簡莉諺、簡珮存、簡莉遇（簡金龍 之繼承人）起訴請求損害賠償200 萬元事件，臺灣高等法院 於101 年3 月15日成立訴訟上調解（101 年度上移調字第17 號），調解內容為黃證芳同意將系爭土地移轉登記予原告， 辦理移轉登記之相關稅費由原告負擔，系爭土地上設定之抵 押權由原告自行處理，黃證芳等人並應連帶給付原告20萬元 。原告嗣後於101 年4 月16日以「調解移轉」為登記原因， 就系爭土地登記為所有權人。 (四)101 年9 月14日，系爭土地由地政機關逕為分割，分割結果 ：14地號（1559.73平方公尺）、14-1地號（172.71平方公 尺）、14-2地號（469.30平方公尺）、14-3地號（270.20平 方公尺）、14-4地號（5.67平方公尺）、14-5地號（64.23 平方公尺）。被告四人之最高限額抵押權登記亦轉載於分割 後增加之地號上。 (五)被告四人實行抵押權，於101 年間對原告開始強制執行程序 ，本院執行處以101 年度司執字第23855 號強制執行事件受 理，對14、14-1至14-5地號土地為查封等程序。 (六)被告簡碧連、簡碧霞係簡金龍之妹妹，被告簡靖育（原名簡 清森）係簡金龍之弟弟，被告陳明展曾係訴外人鄭武宏之妻 舅。 (七)上開各點，業經兩造於言詞辯論期日合意列為不爭執事項（ 本院卷三第126至127頁），且經原告提出土地登記謄本為證 （本院卷一第22至24頁），被告等人亦提出他項權利證明書 、抵押權設定契約書、土地登記謄本及異動索引為證（本院 卷一第74至78頁、第97至105頁）， 另有本院發函後，基隆 市安樂地政事務所先後回覆之101 年10月19日基安地所一字 第0000000000號函暨所附系爭抵押權設定登記相關書面資料 、102 年1 月3 日基安地所一字第0000000000號函暨所附以 調解移轉為原因之所有權移轉登記相關書面資料在卷可參（ 本院卷一第46至56頁、第119至154頁），本院尚調取臺灣高 等法院101 年度上移調字第17號民事全案卷宗（含本院98年 度訴字第222 號、臺灣高等法院100 年度上字第1113號卷） 查閱無誤，此部分均堪信為真實。 五、兩造爭執要旨： (一)系爭土地於101 年4 月16日以「調解移轉」為由登記為原告 所有之前，得否逕行認定為係原告所有？ (二)被告四人設定最高限額抵押權登記時，是否明知系爭土地並 非訴外人簡金龍所有？ (三)原告訴請塗銷被告四人之最高限額抵押權，且訴請撤銷本院 101 年度司執字第23855 號強制執行程序，有無理由？ 五、本院得心證之理由： (一)系爭土地於101 年4 月16日以「調解移轉」為由登記為原告 所有之前，無從逕行認定為係原告所有： ⒈原告主張系爭土地為原告於78年間向鄭武宏購買，因原告當 時不具自耕農身分，故登記於簡金龍名下，簡金龍卻將系爭 土地移轉至他人名下，或設定抵押權予他人，經臺灣士林地 方法院87年度訴字第101 號刑事判決、臺灣高等法院87年度 上訴字第3027號刑事判決，認定簡金龍犯背信罪，而為有罪 判決確定，前揭刑事判決認定原告方為系爭土地之真正權利 人，簡金龍僅為登記名義人等情，並提出上述刑事判決影本 為證（本院卷一第7 至21頁），被告則抗辯：系爭土地與同 段其餘15筆土地（共計16筆土地），雖經上述刑事判決認定 係原告與鄭武宏出資，其等為真正所有權人，簡金龍為登記 名義人，並以簡金龍申報所有權狀遺失、設定抵押擔保借款 等行為係犯偽造文書、背信等罪，而為有罪判決確定，然鄭 武宏終止借名登記，訴請簡金龍就其中7 筆土地為移轉登記 一事，曾由本院88年度重訴字第74號民事判決、臺灣高等法 院90年度重上字第177 號民事判決、最高法院92年度台上字 第2481號民事裁定，駁回鄭武宏之請求確定，同經前述刑事 判決認定為借名登記之土地，民事確定判決則認為係簡金龍 所有，可見系爭土地未經民事庭法院判決確認以前，無從逕 行認定非簡金龍所有等情。本院調取原告所指上述刑案卷宗 （臺灣士林地方法院87年度訴字第101 號、臺灣高等法院87 年度上訴字第3027號、最高法院90年度台上字第4314號）核 閱結果，前述刑事確定判決認定鄭武宏經由簡金龍仲介，與 郭昭仁合資買得系爭土地及同段其餘15筆土地（計16筆土地 ），因鄭武宏無自耕能力證明，將土地信託登記於簡金龍名 下，為達制衡簡金龍目的，將土地所有權狀交由代書保管， 郭昭仁於77年間將土地權利售予原告，原告與鄭武宏約定系 爭地號及同段另3 筆地號（共4 筆土地）由原告取得，原告 之土地仍信託登記予簡金龍，故簡金龍僅係信託登記名義人 ，卻擅自申報所有權狀遺失、進而為設定抵押擔保借款等行 為，觸犯偽造文書、背信等罪，判處有期徒刑三年十月確定 。本院另調取上述民事卷宗（本院88年度重訴字第74號、臺 灣高等法院90年度重上字第177 號、最高法院92年度台上字 第2481號）核閱結果，該案係鄭武宏對簡金龍起訴，主張鶯 歌石段鶯歌石小段 2-1、1-7、1-3、1、1-2、1-1、11-11、 11-10、1-6地號土地（計9 筆土地，係上述16筆土地之其中 9 筆土地）信託登記於簡金龍名下，欲終止信託關係，請求 簡金龍辦理所有權移轉登記，第一審為鄭武宏全部勝訴之判 決，第二審就原審判決部分廢棄、部分維持（認定鄭武宏就 其中7 筆土地之請求無理由），經第三審上訴駁回確定。是 依上述內容觀之，確有被告所述「經刑事確定判決認定為係 原告與鄭武宏買受而為真正權利人、簡金龍僅係登記名義人 之16筆土地中，有部分土地嗣後經民事確定判決認定並非屬 鄭武宏所有」之情形。 ⒉民事訴訟法於第400 條第1 項有規定確定之終局判決就經裁 判之訴訟標的具有既判力；且民事法院就兩造所爭執之事實 ，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據、刑事 判決所認定事實之影響（最高法院89年度台抗字第214 號裁 定意旨參照）。由此可見，關於「原告是否為系爭土地實際 上權利人，簡金龍僅係信託登記之名義人」等事實，倘若未 經民事訴訟列為訴訟標的進行言詞辯論並經法院為民事實體 判決，自難認有既判力可言，尚不因刑事確定判決曾經認定 「簡金龍為系爭土地之信託登記名義人，原告方為出資買受 系爭土地之真正權利人」等內容，即逕謂系爭土地確為原告 所有。 ⒊原告曾提出臺灣高等法院88年度重訴字第39號民事判決影本 ，該判決係原告與簡金龍間於88年間進行之民事訴訟（臺灣 高等法院刑事庭受理87年度上訴字第3027號被告簡金龍涉嫌 誣告等刑事訴訟，原告對簡金龍提起附帶民事訴訟，刑事庭 以87年度重附民字第119 號裁定移送民事庭審理），原告在 該案主張系爭土地（基隆市○○區○○○段○○○○段00○ 00地號土地）為原告所有，信託登記於簡金龍名下，簡金龍 擅自出售土地予他人並設定抵押權予他人，對原告構成侵權 行為，故請求被告負損害賠償之責，簡金龍則抗辯系爭土地 於78年11月22日即以買賣為由登記為簡金龍所有，屬簡金龍 與鄭武宏共有，並非原告所有等情，該案判決於理由僅闡釋 信託行為之定義、外部關係及內部關係，認為「信託行為之 受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行 為完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦僅 得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產 移轉返還信託人之前，不能謂該財產為信託人所有。是受託 人違反信託之內部約定，而處分受託財產，僅對信託人負契 約責任而發生債務不履行問題，尚無侵權行為可言」，並認 若原告主張屬實，簡金龍亦僅負債務不履行責任，尚無侵權 行為可言，因而為原告之訴駁回之判決（本院卷二第14至19 頁），足徵前述民事確定判決並未具體認定系爭土地之實際 所有權人為何人（且判決理由既提及「受託人在法律上為所 有人，在受託人未將受託財產移轉返還信託人之前，不能謂 該財產為信託人所有」，則在簡金龍將系爭土地登記予原告 以前，原告實難對外表示系爭土地之法律上所有人為原告） ，更徵被告質疑系爭土地於101 年4 月16日以「調解移轉」 為由登記為原告所有之前，無從逕行認定為係原告所有等情 ，並非無稽。 (二)依卷附證據無從認定被告四人設定最高限額抵押權登記時係 明知系爭土地並非簡金龍所有： ⒈按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文 。其立法意旨在於保護善意第三人因信賴登記機關之登記而 取得之權利。不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀 強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對 真實之公信力（98年1 月23日修正公布、同年7 月23日施行 之民法第759 條之1 第1 項，已增訂「不動產物權經登記者 ，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人 因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不 實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依 本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者 ，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第59 2 號判決意旨參照）。原告主張被告四人為系爭抵押權設定 登記時均明知系爭土地非簡金龍所有，經被告四人否認在卷 ，關於原告主張被告四人均明知簡金龍非系爭土地真正權利 人、僅係登記名義人，而屬惡意在系爭土地設定系爭抵押權 等情，應由原告負舉證責任。 ⒉原告雖主張被告簡碧連、簡碧霞、簡靖育均係簡金龍之手足 ，被告陳明展曾係鄭武宏之妻舅，鄭武宏又係原告之前手， 渠等對於簡金龍非真正所有權人一事知之甚詳，且系爭抵押 權設定日期為92年10月7 日，係在簡金龍服刑之後，簡金龍 之刑期甚長，長期不在鄉里，渠等均與簡金龍毗鄰而居，豈 會不知簡金龍遭判決有罪入監服刑之原由等情。然而，本院 依職權調取簡金龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀 錄表（本院卷一第30至31頁、第116 頁），其內顯示簡金龍 因背信、誣告案件經判決有罪確定後，於91年7 月24日至93 年8 月17日間遭通緝，於93年7 月16日因肝癌死亡，並未入 監執行，尚無原告所指「簡金龍長期入監服刑」之情事，足 徵原告之認知有誤。原告雖又主張被告陳明展之書狀顯示其 於87年10月間即已知曉簡金龍名下並無任何不動產可供擔保 ，故借款800 萬元予簡金龍時，要求簡金龍找被告簡靖育、 簡碧連擔任連帶保證人；系爭土地於78年間已登記於簡金龍 名下，當可要求簡金龍提供系爭土地為擔保，豈有捨物上保 證而求諸人保之道理，可見被告等人均知悉簡金龍並非系爭 土地所有權人。查系爭土地雖係於78年11月22日即以「買賣 」為原因登記於簡金龍名下（本院卷一第97頁），惟卷內並 無積極證據足資認定被告陳明展與簡金龍87年10月1 日針對 借款800 萬元一事簽立借據，被告簡碧連、簡靖育並簽名同 意擔任簡金龍之連帶保證人時（本院卷二第32至33頁），已 得知簡金龍名下有系爭土地存在可提供物上保證、或已得知 簡金龍就系爭土地僅係登記名義人而不能供擔保之事實。而 被告簡碧連、簡靖育與簡金龍係兄弟妹之手足關係，簡金龍 因週轉需要，請被告簡碧連、簡靖育擔任向被告陳明展借款 800 萬元之連帶保證人，此乃基於親情使然，尚無不合理之 處，無從憑此即謂被告等人係「明知簡金龍僅係登記名義人 」，原告此等主張自無從採信為真。而被告四人於87年間、 90年間已對簡金龍取得本票裁定可作為執行名義，縱未立即 聲請法院對簡金龍之財產為強制執行，亦不得憑此逕認被告 等人係如原告主張已知悉系爭土地非簡金龍所有或簡金龍僅 係登記名義人而已。原告主張系爭土地自始係由其出資購買 ，簡金龍生前並未出資，僅係登記名義人等情，縱可認定為 真，由於經地政機關登記而對外公示之事項，已足使原告與 簡金龍以外之其他人產生「信賴系爭土地係登記之所有權人 簡金龍所有」之認知，系爭土地有無信託或借名登記情事， 若原告或簡金龍未對外告知，被告四人均無從知悉，原告既 未舉證說明被告係於何時、如何得知原告所主張「簡金龍僅 係登記名義人，原告為真正權利人」等事，自無從僅憑原告 上開臆測內容，而逕認被告四人於受登記為系爭抵押權人時 有「明知簡金龍僅係登記名義人，原告方為真正權利人」等 情。何況，土地法第30條關於「私有農地所有權之移轉，其 承受人以能自耕者為限」（即無自耕能力證明者不能登記為 農地所有權人）之限制，在89年間已修正刪除，系爭抵押權 係於92年10月7 日辦妥設定登記，原告於簡金龍死亡前，不 曾向簡金龍表示終止其所稱之信託或借名登記關係，則倘若 簡金龍於生前係刻意對被告四人隱瞞實情，被告四人更無從 明瞭簡金龍與原告間就系爭土地之實質關係。簡金龍名下既 登記有系爭土地，被告等人與簡金龍間又有高額之債權債務 關係，則被告等人要求簡金龍提供系爭土地作為積欠債權之 擔保而設定抵押權，依法自無不合。原告空言主張被告四人 係「惡意明知」簡金龍對系爭土地並無真實所有權，仍登記 為抵押權人云云，舉證顯有不足，此等主張即無從採信為真 。 (三)原告訴請塗銷抵押權登記，且訴請撤銷強制執行程序，並無 理由： ⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（ 發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號裁定意 旨參照）。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而訴請 塗銷系爭抵押權，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權確屬 存在，自應由主張債權存在之被告就抵押權擔保之債權存在 一事，負舉證之責任。 ⒉被告四人提出協議書為證，主張被告四人對於簡金龍確實有 債權存在。細觀系爭協議書（被證1 ，參本院卷一第73頁， 其上有簡金龍之簽名1 枚、印文2 枚，本院送鑑定時編為證 物1 ），書立日期為92年9 月30日，立協議書人欄有簡金龍 、被告四人及黃阿娥，其內記載：「茲立協議書人債務人簡 金龍、債權人有陳明展、簡碧連、簡碧霞、簡清森、黃阿娥 等同立協議書條件如後：一、各債權人權利金額如下：陳明 展玖佰壹拾伍萬元、簡碧連貳佰零貳萬元、簡碧霞壹佰萬元 、簡清森參佰陸拾萬元、黃阿娥貳佰萬元。二、債務人簡金 龍願將基隆市○○區○○段○○○號土地一筆柒佰陸拾捌坪 ，其中有壹佰坪賣給羅源謨新臺幣貳佰萬元，其餘陸佰陸拾 捌坪提供作為債權確保抵押權設定。三、有關抵押權設定不 分前後順位，嗣後該筆土地所衍生事宜，債權人權利同等， 需按照比率分配。四、本人提供唯一該筆土地路佰陸拾捌坪 ，非常有誠心想處理所有債務。至於有關借款或債務前後產 生的利息，請債權人同意不得追溯，絕無異議。有關本筆土 地如需過戶時，本人必將全力配合，同時不得以任何理由主 張任何權利，絕無異議」，原告否認上述協議書之真正，主 張系爭協議書上「簡金龍」之簽名及蓋章均非真正等情。然 而，本院從調取之臺灣高等法院87年度上訴字第3027號刑事 全案卷宗（含臺灣事林地方法院87年度訴字第101 號刑事卷 、臺灣士林地方法院檢察署相關執行卷等）內，擇取簡金龍 曾到場接受訊問時在筆錄上之簽名或提出書狀上之簽名、蓋 章，另函請新北市萬里區戶政事務所提供簡金龍之印鑑變更 登記申請書及印鑑卡原本（本院卷二第69至72頁），及原告 提出以往由簡金龍簽名書寫之文件（本院卷二第54至58頁， 前述文件經兩造於102 年6 月4 日當庭確認可信為簡金龍親 自簽名書寫或用印而可作為鑑定比對基礎之內容，參本院卷 二第62至63頁言詞辯論筆錄），將前述兩造均認同係真跡之 簽名及印文均列為「乙類文件」，將等待鑑定之部分均列為 「甲類文件」，囑託法務部調查局就系爭協議書及下述其他 支票、本票、印章（黃證芳於到庭作證時提出之「簡金龍」 印章五枚）進行筆跡及印文之鑑定事宜。法務部調查局將「 乙類文件」中兩造不爭執之「簡金龍」簽名筆跡編為「乙類 筆跡」、兩造不爭執之「簡金龍」印文編為B0至B3類印文， 鑑定結果顯示系爭協議書上簡金龍之簽名與乙類筆跡筆劃特 徵相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室103 年6 月30 日調科貳字第00000000000 號鑑定書在卷可參（本院卷二第 182至192頁，以下簡稱法務部調查局鑑定書），原告要求再 函詢確認上開鑑定結果之文義內容，經法務部調查局於 103 年9 月9 日以調科貳字第00000000000 號函覆稱：「本案係 依本局實驗室標準作業程序，就爭議（甲類）筆跡與參考（ 乙類）筆跡進行觀察、分析、比對後，認兩類筆跡之態勢神 韻、結構佈局相符且書寫習慣（如：起筆、收筆、筆序、連 筆等細微筆劃特徵）相同，綜合研判兩類筆跡應係出於同一 人（簡金龍）手筆，依本局實驗室筆跡鑑定結論等級出具『 甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同』之結果」（本院卷三第 7 頁），足認系爭協議書確實係由簡金龍在立協議書人欄親 自簽名，被告四人主張系爭協議書係由簡金龍與被告等人共 同簽立等情，確屬可信，原告質疑非簡金龍簽立云云，並非 可採。至於系爭協議書上簡金龍之印文2 枚，雖經法務部調 查局鑑定書表示該2 枚印文因紋線細部特徵不清而歉難鑑定 等情，由於民法第3 條係規定「依法律之規定，有使用文字 之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名」，並無要求 必需同時蓋用印章，僅規定「如有用印章代簽名者，其蓋章 與簽名生同等效力」而已，該印文縱於鑑定時認為無法確認 ，亦無損於簡金龍曾在協議書上親自簽名而對被告四人承認 負有協議書上所載債務內容之效力。 ⒊證人即簡金龍之配偶黃證芳曾於102 年7 月5 日到庭證稱： 簡金龍本來住在外面，後來生病期間才搬回來與我同住，在 92年年初時搬回來，住到過世。身體不好住在家裡的時候， 被告有來家裡要錢，簡金龍當時說他沒錢，所以才提供土地 給被告設定抵押，被告四人都有來，在我家二樓簽了協議書 ，簽協議書時我有在場。協議書上的黃阿娥就是我，簡金龍 也有欠我錢，曾向我借了200 萬元。（當時有彙算）簡金龍 欠陳明展915 萬元，欠簡清森360 萬元，欠簡碧連202 萬元 ，欠簡碧霞100 萬元，簡金龍說他之前開的票要收回來，不 可以再算利息，並提供土地作設定（本院卷二第98至101 頁 ）。以證人黃證芳之立場而言，其為簡金龍之法定繼承人， 如在訴訟中作證時承認簡金龍對被告四人有積欠款項未還， 在抵押物拍賣結果無法清償全部債務時，其本人及子女日後 亦有遭受被告四人要求繼承人需償還簡金龍所欠債務之可能 ，仍於具結後證述上開可能不利於己之內容，足徵其證言之 可信度甚高，原告主張其證述不實云云，尚乏依據。原告雖 主張黃證芳在臺灣高等法院100 年度上字第1113號民事事件 （原審案號為本院98年度訴字第222 號）進行調解時，曾稱 不知且未聽聞簡金龍有向被告等人借款云云，惟本院調取前 述民事全案卷宗查閱結果，筆錄中無此等記載，原告自應舉 證以實其說。上述臺灣高等法院100 年度上字第1113號民事 事件，係原告就簡金龍之繼承人即黃證芳、簡豊家、簡莉諺 、簡珮存、簡莉遇起訴請求損害賠償，主張簡金龍就系爭土 地係信託登記名義人，竟擅自將系爭土地其中100 坪出售予 羅源模而收清價金，並設定抵押權予羅源模以擔保產權移轉 ，致其受損害，認簡金龍應負損害賠償及不當得利返還之責 ，因簡金龍死亡，而要求簡金龍之繼承人負連帶清償之責； 本院以98年度訴字第222 號案件審理後判決原告勝訴（主文 為被告應連帶給付原告200 萬元及相關利息，參本院卷二第 109至117頁），黃證芳等人不服提起上訴，臺灣高等法院以 100 年度上字第1113號受理，雙方嗣後成立訴訟上調解，作 成101 年度上移調字第17號調解筆錄（本院卷二第121至122 頁），原告進而持前述調解筆錄登記為系爭土地所有權人。 本院曾依原告聲請，就「⑴黃證芳等人是否本來只願以本院 98年度訴字第222號判決之系爭土地移轉所有權予游蒼巖， 而為游蒼巖以系爭土地上有抵押權存在為由拒絕？⑵為何後 來成立之調解內容，除移轉系爭土地所有權予游蒼巖外，尚 有黃證芳等人應給付20萬元予游蒼巖之調解條款？」等事項 ，函詢當時參與調解之調解委員楊正評（律師），其於 102 年9 月26日函覆表示：因事隔年餘，兩造初始主張為何或願 意讓步之原因為何，詳細過程已不復記憶，依現有資料僅確 知曾先後於101 年2 月及101 年3 月進行二次調解，且兩造 均有委任律師為其訴訟代理人，調解最後成立內容當係雙方 當事人互相讓步後意思表示合致之結果（本院卷二第147 頁 ）。原告主張黃證芳在調解期日曾稱不知且未聽聞簡金龍有 向被告等人借款云云，未能提出可佐證之證據，本院自無從 採認為真。是以，依證人黃證芳於本院證述之內容，並參酌 系爭協議書上簡金龍之簽名經鑑定結果足認係簡金龍之筆跡 ，而簡金龍在協議書中明確承認對被告陳明展積欠915 萬元 、對被告簡碧連積欠202 萬元、對被告簡碧霞積欠100 萬元 、對被告簡靖育積欠360 萬元，四筆債務金額合計為 1,577 萬元，與系爭抵押權所約定擔保之最高限額1,577 萬元相符 ，再參以簡金龍在系爭協議書上已表明同意提供系爭土地為 各被告設定抵押權，基隆市安樂地政事務所函覆本院之資料 顯示，系爭抵押權設定登記係於92年10月6 日收件（送件） ，簡金龍之印鑑證明則在92年10月2 日申領取得（本院卷一 第52頁），更徵系爭協議書於92年9 月30日簽立後，簡金龍 及被告等人即備具申辦抵押權登記所需之相關文件，向基隆 市安樂地政事務所申辦系爭抵押權登記，且於92年10月7 日 登記完竣，在在足徵被告四人主張系爭抵押權所擔保之債權 存在等情，確屬真實可信。 ⒋被告四人就關於系爭抵押權所擔保之債權存在一事，尚分別 提出下列說明或舉證： ⑴被告陳明展主張簡金龍曾向其借款800 萬元，其交付票號 XA0000000 號、票載發票日87年10月1 日、面額800 萬元 、臺北市第二信用合作社為發票人、同社營業部為付款人 之支票1 紙予簡金龍，交付時有影印支票正背面請簡金龍 簽收，簡金龍則簽立票號039407、發票日87年10月1 日、 到期日88年3 月30日、面額800 萬元、年息10％之本票交 予其為憑，本票到期後，簡金龍未清償，其以前述本票聲 請取得本院90年度票字第1295號本票准予強制執行之裁定 等情，並提出影印面額800 萬元支票正背面於87年10月 1 日請簡金龍簽收之簽收單原本（被證6-1 ，參本院卷一第 175 頁，其上有簡金龍之簽名3 枚、印文2 枚，本院送鑑 定時編為證物2 ）、上述面額800 萬元之本票原本（被證 6-2 ，參本院卷一第176 頁，其上有簡金龍之簽名1 枚、 印文2 枚，本院送鑑定時編為證物3 ）、本院民事庭90年 度票字第1295號案件於90年12月11日發還本票原本之通知 書（本院卷一第176 頁）為證，業經本院調取本院90年度 票字第1295號本票裁定事件卷宗查閱屬實。前述簽收單及 本票上之簽名，均經法務部調查局鑑定書認定與乙類筆跡 筆劃特徵相同，且本票上簽名處之印文（法務部調查局編 號為A3-1）與黃證芳所提印章所生印文（法務部調查局編 號為C1類）相同（本院卷二第183 頁），足認被告陳明展 提出之簽收單確實係由簡金龍簽名表示收受，且本票確實 係由簡金龍簽發無訛。至於上述簽收單及本票之部分印文 雖經法務部調查局鑑定書以紋線細部特徵不清為由表示歉 難鑑定，亦無礙於簽收單及本票均係由簡金龍親自簽名之 事實（理由同上述第⒉點）。 ⑵被告陳明展復主張簡金龍就系爭800 萬元，尚於87年10月 1 日簽立借據1 紙交予其收受，因借據中約定「借款期間 三至六個月或二分之一以上償還，如第七個月未償還，需 將全部利息一次支付（爾後逐月開立利息）」，且因簡金 龍未於約定期限償還，嗣後每六個月開立支付利息之本票 1 紙（面額72萬元，800萬元×1.5%＝72萬元 ）為憑，直 至簡金龍簽立系爭協議書為止，共開立12紙本票（書狀中 誤載為11紙本票等情，並提出借據原本（被證6-7 ，參本 院卷二第32至33頁，其上有簡金龍簽名1 枚、印文1 枚， 本院送鑑定時編為證物6 ）、本票12紙原本（被證6-8 ， 參本院卷二第34至37頁，各本票上均有簡金龍之簽名1 枚 ，印文數枚〈茲不贅述〉，本院送鑑定時編為證物7 至18 ）為證。前述借據及12紙本票上之簽名，均經法務部調查 局鑑定書認定與乙類筆跡筆劃特徵相同，至於本票上印文 多枚，法務部調查局鑑定書認定部分印文分別與黃證芳提 出之其中四枚印章（編號C1類、C2類、C3類、C4類）相同 ，另有部分印文因紋線細部特徵不清而歉難鑑定（本院卷 二第183 頁），足認被告陳明展提出之上述借據確實係由 簡金龍簽立，且12紙本票確實係由簡金龍簽發無訛，而前 揭印文雖有部分無法以鑑定方式確認，無礙於借據及本票 均係由簡金龍親自簽名之事實（理由同上述第⒉點）。 ⑶被告陳明展主張簡金龍另向其借款115 萬元，當時簡金龍 以發票人為謝秋芳之客票4 紙，向其借款115 萬元，嗣因 支票存款不足退票，其取回退票之支票時，陳明展將上開 支票影印並以手寫加註文字，請簡金龍簽名蓋章，簡金龍 另簽立票號TS059478號、發票日89年6 月30日、到期日90 年7 月1 日、年息10％、面額115 萬元、發票人簡金龍之 本票交予其收執，本票到期後未獲償還，其曾持前述本票 聲請取得本院90年度票字第1312號本票准予強制執行之裁 定，前述本票號碼TS059478雖與手寫加註之簽收證明單上 所載TS.021632 不同，因時間久遠，是否簡金龍另簽發調 換，已無記憶，惟不影響簡金龍積欠115 萬元之事實等情 ，並提出影印支票後之簽收證明單原本（被證6-4 ，參本 院卷一第178 頁，其上有簡金龍之簽名1 枚、印文1 枚， 本院送鑑定時編為證物4 ）、本票原本（被證6-5 ，參本 院卷一第181 頁，其上有簡金龍之簽名1 枚、印文2 枚， 本院送鑑定時編為證物5 ）、本院90年度票字第1312號本 票准予強制執行之裁定（本院卷一第182 頁）為證。前述 簽收證明單及本票上之簽名，均經法務部調查局鑑定書認 定與乙類筆跡筆劃特徵相同，至於本票上之印文2 枚（法 務部調查局編號為A5-1、A5-2），法務部調查局鑑定書認 定與黃證芳提出之印章產生之印文（編號C3類）及由兩造 表示認同係以簡金龍之真正印章蓋用後所生之真正印文（ 編號B1-1、B1-2類）相同，簽收證明單上之印文則因紋線 細部特徵不清而歉難鑑定（本院卷二第183 頁），足認被 告陳明展所提上述簽收證明單及本票確實係由簡金龍簽立 ，且本票上係真正之印文，而前揭簽收證明單上之印文雖 無法鑑定，無礙於該文書係由簡金龍親自簽名之事實（理 由同上述第⒉點）。 ⑷被告簡碧連主張簡金龍曾向簡碧連借款250 萬元，並簽發 票號TS159331號、發票日86年10月6 日、到期日87年2 月 25日、面額250 萬元、年利率10％之本票1 紙交予簡碧連 為憑，前述本票到期未獲償還，簡碧連曾持本票聲請取得 臺灣士林地方法院87年度票字第673 號本票准予強制執行 之裁定，因簡金龍清償部分款項，尚有202 萬元餘款未還 等情，並提出上述本票及裁定（均影本）為證（本院卷一 第183至184頁），且表示因嗣後簽立系爭協議書，另立新 的債權憑據，已將本票原本交還簡金龍等情；經本院調取 臺灣士林地方法院87年度票字第673 號本票裁定事件卷宗 查閱無誤。前述卷內所附聲請裁定狀上，承辦書記官有蓋 用「本件已到院提出本票原本，核後以影本附卷」等文字 ，足認被告簡碧連聲請取得上述本票裁定時確有提出本票 原本。 ⑸被告簡碧霞主張簡金龍曾表示要作生意需要借錢，其因此 標會取得現金100 萬元出借予簡金龍，簡金龍則簽立票號 TS059477號、發票日86年4 月29日、到期日87年4 月28日 、面額100 萬元、未約定年利率之本票1 紙交付予簡碧連 為憑，前述本票到期未獲償還，其曾持本票聲請取得本院 90年度票字第1270號准予強制執行之裁定等情，並提出上 述本票及裁定（均影本）為證（本院卷一第185至186頁） ，表示因嗣後簽立系爭協議書，另立新的債權憑據，已將 本票原本交還簡金龍等情；經本院調取本院90年度票字第 1270號本票裁定事件卷宗查閱無誤。前述卷內附有本院民 事庭於90年11月27日發還本票原本之通知書及送達證書（ 送達文書欄亦註記係送達「裁定正本一件、本票原本一件 」），足認被告簡碧霞聲請取得上述本票裁定時確有提出 本票原本。 ⑹被告簡靖育主張簡金龍曾向其借款，於83年3 月25日借10 萬元、83年3 月28日借65萬元、83年4 月15日借8 萬元、 83年6 月15日借45萬元，以上計118 萬元，有簡金龍於83 年6 月20日簽立之借據及其合作金庫之存摺明細可證；且 簡金龍於86年5 月8 日向其借用面額50萬元之甲存支票， 交予買賣土地之賣方林炳垚作為買賣土地價金，此有賣主 林炳垚簽收之支票影本可證，又86年10月間前，簡金龍向 其借款計220 萬元，並簽立票號TS159332號、發票日86年 10月6 日、到期日87年2 月25日、面額220 萬元、年利率 10％之本票1 紙之本票交付予其為憑，前述本票到期未獲 償還，其曾持本票聲請取得臺灣士林地方法院87年度票字 第675 號准予強制執行之裁定等情，並提出上述借據原本 、其所有合作金庫帳戶存摺封面及交易明細影本、其簽發 面額50萬元指定受款人為林炳垚之支票影本、面額220 萬 元之本票及裁定（影本）為證（本院卷一第187至194頁） ，且表示因嗣後簽立系爭協議書，另立新的債權憑據，已 將本票原本交還簡金龍等情。前述借據原本（被證9-1 ， 參本院卷一第187 頁，其上有簡金龍之簽名1 枚，本院送 鑑定時編為證物19），其上借款人欄「簡金龍」之簽名經 法務部調查局鑑定書認定與乙類筆跡筆劃特徵相同，足認 該借據係由簡金龍簽立無誤，而被告簡靖育所提存摺交易 明細及本票裁定影本，原告對於形式真正並不爭執，僅抗 辯該等資料無法確認被告簡靖育確有交付金錢而與簡金龍 間有220 萬元之借貸關係。然而，被告簡靖育既曾持上述 票號159332號、發票日86年10月6 日、到期日87年2 月25 日、面額220 萬元、年利率10％之本票，向臺灣士林地方 法院聲請取得87年度票字第675 號准予強制執行之裁定， 該執行名義所載之債權額（本金220 萬元）又與可認定為 簡金龍親自簽名之系爭協議書所載債權額220 萬元相符， 更徵被告簡靖育所稱簡金龍對其積欠220 萬元債務未還， 因而簽立系爭協議書，承諾提供系爭土地設定系爭抵押權 等情，確屬真實可信。 ⑺原告雖主張票據係無因證券，無法以票據之交附證明原因 關係是否為金錢借貸關係，且被告四人未提出曾交付借款 之充分證明，質疑被告四人就系爭抵押權所擔保之債權不 存在等情。然而，系爭協議書經鑑定後足資認定係簡金龍 親自簽立之真正文書，簡金龍之配偶黃證芳證述之內容亦 可佐證此情，前述協議書已由簡金龍以債務人身分表明其 對各債權人即被告四人積欠之債務金額，並明示提供系爭 土地設定抵押權作為前述債權之擔保，四筆債務金額合計 後與系爭抵押權設定時約定擔保之最高限額本金數額相符 ，已足佐證被告四人抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在等 情屬實。而被告四人就自己之債權分別說明緣由，並提出 更多佐證，其中被告陳明展提出之債權憑證（如簽收單、 借據、票據）原本、被告簡靖育提出之債權憑證（借據） 原本，經筆跡鑑定結果均可認定為係簡金龍親自簽名，且 被告四人以往均曾主張對簡金龍有債權而持本票向臺灣士 林地方法院或本院聲請取得本票准予強制執行之裁定，該 等裁定作成之時間係在87年、90年間，均在簽立系爭協議 書以前，倘若簡金龍並未對被告四人積欠任何款項，衡情 在被告四人聲請取得執行名義之過程中，簡金龍應有異議 （例如提出抗告、提起訴訟等），更無在92年9 月30日自 願簽立系爭協議書向被告四人承認積欠債務之可能，遑論 被告四人各自持有之執行名義（本票准予強制執行之裁定 ），其上所載之本金數額均未低於簡金龍在系爭協議書中 承認之債務金額，更徵被告四人抗辯因與簡金龍彙算債權 債務金額，而在系爭協議書中載明各人之權利金額等情， 係屬有據。由於簡金龍已在系爭協議書中表明積欠各被告 之明確債務金額，並表明願以系爭土地設定抵押權供前述 債權之擔保，無論各筆債務發生時詳細之法律關係為何， 均不影響被告所稱「系爭抵押權所擔保之債權確實存在」 之認定。 ⑻基上可知，被告四人就系爭抵押權所擔保之債權確實存在， 原告並未提出有力之反證以佐證其所稱「抵押權擔保之債權 不存在」，該等債權債務關係雖僅存在於簡金龍與被告四人 之間，基於抵押權之追及力，在原告持調解筆錄向地政機關 以「調解移轉」為由辦理所有權移轉登記後，抵押權仍繼續 有效存在，原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，起訴 請求被告四人塗銷系爭抵押權登記云云，即無理由。又被告 四人主張系爭抵押權所擔保之債權未受清償，以抵押權人身 分聲請取得准予拍賣抵押物之裁定（本院101 年度司拍字第 83號、101 年度抗字第34號、臺灣高等法院102 年度非抗字 第26號），並以抵押權人身分就系爭土地向本院執行處聲請 為強制執行（本院101 年度司執字第23855 號強制執行事件 ），於法亦無不合，原告要求塗銷系爭抵押權云云既無可採 ，則其憑此要求撤銷前述強制執行程序，亦無理由。 (四)原告雖具狀表示：被告等人主張簡金龍與被告之借貸關係大 約均發生於83、87、89年間，系爭抵押權係在92年10月17日 設定，可知係先有債務存在、事後再設定抵押權，然依臺灣 高等法院88年度重訴字第39號民事判決，簡金龍對原告負有 債務不履行責任，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨 ：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項 之規定以撤銷之。」簡金龍於92年間設定系爭抵押權予被告 四人，應屬無償行為，原告自得援引民法第244 條第1 項規 定，撤銷被告四人與簡金龍於92年10月17日就系爭土地設定 之抵押權登記。然而，民法第244 所規定債權人撤銷權之行 使方法，與一般撤銷權不同，一般撤梢權僅依一方之意思表 示為之為已足，而民法第244 條所規定之撤銷權，則必須聲 請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖 亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方 法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務 人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具 有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（ 最高法院56年台上字第19號判例意旨參照）；且民法第 244 條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，即 為消滅，此為民法第245 條明文規定，該項法定期間為除斥 期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過 ，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為 判斷之依據（最高法院50年台上字第412 號判例意旨、85年 台上字第1941號判例意旨、最高法院91年度台上字第2312號 判決意旨參照）。原告具狀為上開主張時並未表明關於行使 撤銷權之訴之聲明，本院曾詢問原告（本院卷二第22頁）， 惟原告嗣後並未追加任何撤銷之聲明，自難認原告係以訴之 方法行使撤銷權。何況，依卷附被告提出且原告不爭執形式 真正之臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1817號不起訴 處分書、同署99年度偵字第915 號不起訴處分書所載意旨， 原告以告訴人身分對被告四人提出侵占、背信、偽造文書等 刑事告訴時，早已知曉系爭土地上有簡金龍於92年10月7 日 為被告四人設定之系爭抵押權（本院卷一第79至88頁），則 原告遲至102 年4 月8 日方於準備二狀中表示上開意旨（參 本院卷二第7 頁收文章），早已逾一年之除斥期間，遑論該 書狀亦未具備行使撤銷訴權之起訴要件（未就設定抵押權之 相關法律行為表明撤銷之聲明），無論原告主張「簡金龍與 被告間先有債權存在而於事後提供系爭土地設定抵押權，係 無償行為，有害於原告對簡金龍之債權」等情是否可採，均 無再依民法第244 條規定就系爭抵押權設定之法律行為行使 撤銷權之餘地，原告亦無從憑此要求塗銷抵押權登記。 六、綜上所述，原告主張被告四人就系爭抵押權所擔保之債權不 存在，請求塗銷系爭抵押權登記，由於兩造所爭執之「抵押 權所擔保之債權是否存在」一事，業經本院依卷附證據認定 系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告未提出充分證據說 明被告四人為抵押權設定登記時有明知系爭土地並非簡金龍 所有而僅係登記名義人之情事，且並無證據顯示被告四人受 抵押權擔保之債權已受清償，則被告四人為此實行抵押權， 對系爭土地聲請為強制執行，於法並無不合。從而，原告以 本件訴訟，請求被告四人塗銷系爭抵押權登記，並進而訴請 撤銷被告四人以抵押權人身分就系爭土地所為之本院101 年 度司執字第23855 號強制執行程序，即無理由，均應予駁回 。 七、本件訴訟標的價額為1,577萬元，第一審裁判費為150,776元 ，此外無其他費用支出，故訴訟費用額為150,776元， 均應 由敗訴之原告負擔。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第 1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 民事庭法 官 張婷妮 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日 書記官 余富琦 【附表一】 ┌───┬─────┬───┬─────────┬──────┬──────┐ │姓 名│本金 │利率 │期間 │利息 │共計 │ ├───┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │陳明展│800萬元 │10 ％ │88/03/30~92/09/30 │3,600,000元 │1,160萬元 │ │ ├─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │ │115萬元 │10％ │90/07/01~92/09/30 │258,750元 │1,408,750元 │ ├───┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │簡碧連│202萬元 │10％ │87/02/25~92/09/30 │1,127,846元 │3,150,654元 │ ├───┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │簡碧霞│100萬元 │6 ％ │87/04/28~92/09/30 │325,002元 │1,542,230元 │ ├───┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │簡靖育│118萬元 │0 │ │0 │118萬元 │ │ ├─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │ │50萬元 │0 │ │0 │50萬元 │ │ ├─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │ │220萬元 │10％ │87/02/25~92/09/30 │1,228,348元 │3,431,406元 │ ├───┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤ │小計 │1,605萬元 │ │ │6,539,946元 │22,588,946元│ └───┴─────┴───┴─────────┴──────┴──────┘