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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　102年度基簡字第968號 原　　　告　基江起重工程有限公司 法定代理人　徐文進 被　　　告　基隆市政府 法定代理人　張通榮 訴訟代理人　詹振寧律師 上列當事人間請求代位清償欠款事件，本院於民國103年1月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠訴外人惠祥營造工程有限公司（下稱惠祥公司）向原告租借 起重機施作工程，積欠租借費用（下同） 119,926元，雖訴 外人惠祥公司開立面額 19,688元、票號HD0000000號支票（ 下稱系爭支票）支付部分租借費用，惟經原告提示後因存款 不足而退票。又訴外人惠祥公司於跳票後，消失無蹤，已陷 於無資力之狀態，因其承攬被告之基隆市和平島污水處理廠 聯外道路新闢工程（下稱系爭工程），對被告尚有未領取之 工程估驗款等，且怠於行使其權利，爰依民法第 242條規定 ，代位惠祥公司向被告請求給付工程款。並聲明：被告應給 付訴外人惠祥公司 119,926元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年5%計算之利息，並由原告代位受領。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈訴外人惠祥公司雖開立支票以代清償，惟新債務不履行時， 其舊債務仍不消滅，故訴外人惠祥公司仍應給付積欠原告之 119,926元。 ⒉原告為保全債權曾就訴外人惠祥公司積欠之租借費用聲請假 扣押惠祥公司對被告之系爭工程債權，雖被告以系爭工程契 約第21條第 4款之約定沒入訴外人惠祥公司應得之工程款， 包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款及履約保證金，認 訴外人惠祥公司已無餘額供原告領取而提出異議，惟系爭工 程契約已存有履約保證金，若訴外人惠祥公司未履約，即得 求償，實無沒收廠商應得之工程款、全部保留款及履約保證 金之理，且系爭工程契約第21條第 4款應定性為違約金，依 民法第252條，約定之違約金過高，法院得予以酌減。 二、被告聲明駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣告免 為假執行，其抗辯略以： ㈠原告主張訴外人惠祥公司積欠原告租賃款項及票款，均屬金 錢之債，原告並未證明對惠祥公司有租借費用及票款共119, 926 元之債權存在，至於系爭支票是因存款不足而退票，因 存款不足原因甚多，其中不乏發票人與執票人間因債務糾葛 或否認債權而拒絕付款之情形，自不足以遽認惠祥公司確已 陷於無資力或資力不足之情狀，原告未對惠祥公司強制執行 以證明其陷於無資力或資力不足之情狀，即不得遽以行使代 位權。 ㈡訴外人惠祥公司承攬之系爭工程因進度落後，逾期 164日曆 天，被告除於 102年8月9日依系爭工程契約第21條終止系爭 工程契約外，另有違約金6,214,616元、工程瑕疵扣款17,88 3,036元，雖訴外人惠祥公司仍有工程保留款 17,484,166元 及因工程結算驗收增加 1,235,841元，惟與上開違約金及工 程瑕疵扣款予以抵銷後，訴外人惠祥公司對被告已無任何工 程款可領取，況訴外人惠祥公司尚有未依約繳付之履約保證 金 880萬元及二次發包所增加之工程款差額賠償，故訴外人 惠祥公司尚積欠被告鉅額款項，原告自無代位權可以行使。 三、查原告主張其對訴外人惠祥公司有租金債權及票款債權合計 119,926元，向本院聲請102年度司裁全字第 229號假扣押裁 定，原告依該假扣押裁定向本院聲請假扣押惠祥公司對被告 之債權，經本院核發基院義102司執全溫字第126號扣押命令 ，被告對此聲明異議等事實，業據原告提出系爭支票、退票 理由單、起重機請款清單、本院民事執行處102年8月30日基 院義102司執全溫字第126號通知、本院102年8月12日基院義 102司執全溫字第126號執行命令及第三人（即被告）聲明異 議狀等件影本為證，被告對惠祥公司簽發之系爭支票因存款 不足退票亦不爭執，並經本院依職權調閱前開假扣押執行卷 宗核閱屬實，堪信為真實。 四、原告主張訴外人惠祥公司對被告有工程款債權存在，卻迨於 行使對被告之權利等情，為被告所否認，並以前詞置辯，因 此本件應審酌的是：㈠原告對惠祥公司有無 119,926元之債 權存在？㈡訴外人惠祥公司對被告有無系爭工程款債權存在 ？ ㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第 242條定有明文。即代位權係債權人代行債務人之權 利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在 ，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274 號判例參照）。原告主張對訴外人惠祥公司有租金及票款共 119,926元之債權存在，其中票款 19,688元部分，有系爭支 票及退票理由單為證，自堪信為真正。至其餘 100,238元之 租金債權，原告僅提出起重機請款清單為證，然該請款清單 係原告所製作，金額合計亦非 100,238元，且為被告所否認 ，原告復未提其他證據證明其對惠祥公司有 100,238元之租 金債權存在，原告此部分主張難信屬實，自無從行使代位權 。 ㈡次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務 人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三 人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權 利之餘地（最高法院50年台上字第 408號判例參照）。被告 抗辯其已終止與訴外人惠祥公司間之契約，且惠祥公司於系 爭工程之保留款剩餘17,484,166元，加上因工程結算驗收增 加工程款1,634,7111元，但因施工瑕疵須扣除17,883,036元 ，僅剩餘 1,235,841元，惟訴外人惠祥公司尚欠被告逾期違 約金6,214,616元及履約保證金880萬元等情，業據被告提出 102年8月19日基府工土壹字第0000000000A號、102年12月27 日基府工土壹字第0000000000號函為證，參酌原告陳稱惠祥 公司於大量跳票後已消失無蹤，堪認被告上開抗辯屬實。查 被告與訴外人惠祥公司間因系爭工程契約所生之債，係屬同 種類之債，且各屆債務之清償期，而依債之性質或當事人之 約定，又無不能抵銷之情事，被告為抵銷之抗辯，自屬有據 ，經以違約金債權 6,214,616元抵銷後，被告已無給付惠祥 公司工程款之義務【計算式：1,235,841元－6,214,616元＝ -4,978,775元】，原告自無代位請求被告給付工程款之權利 。 ㈢原告另稱系爭工程契約就違約金之約定過高，請求酌減違約 金云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第 252條定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所 提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥 適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人 就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證 責任。查系爭工程預定完工日期為102年2月26日，經被告於 102年8月9日終止契約時，仍未完工，已逾期164日歷天，顯 見系爭工程進度嚴重落後，依通常交易情形，被告當因此而 受有重大損害，而原告並未具體主張及證明上開違約金約定 有何過高及應核減至如何程度始為相當之事實，依上開說明 ，尚難僅憑原告空言主張上開違約金約定過高云云，即逕予 核減。 五、綜上所述，原告主張惠祥公司對於被告尚有債權存在，且被 告扣罰之違約金過高應予核減，為不足採，原告依民法第24 2條規定，請求被告應給付訴外人惠祥公司119,926元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並 由原告代位受領云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。 六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 21 日 基隆簡易庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 21 日 書記官 修丕龍