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臺灣基隆地方法院民事裁定　　　　　　　 102年度抗字第37號 抗　告　人 即 聲 請人　泰誼股份有限公司 法定代理人　林進榮 代　理　人　林政憲律師 　　　　　　馬翠吟律師 抗　告　人 即 相 對人　周啟忠 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國102 年8 月 15日本院民事庭司法事務官所為102 年度司拍字第44號裁定提起 抗告，本院第二審合議庭裁定如下： 主 文 抗告均駁回。 抗告費用由兩造各自負擔。 理 由 一、抗告人即聲請人聲請意旨：抗告人即相對人於民國89年8 月 28日以附表所示不動產為抗告人即聲請人設定新臺幣（下同 ）1560萬元、390 萬元之最高限額抵押權作為擔保，存續期 間分別自87年4 月1 日起至117 年3 月31日、89年8 月21日 起至94年8 月20日止，債務清償期依照各契約約定，且依法 登記在案。嗣抗告人即相對人簽發票面金額00000000元（發 票日為89年8 月21日）之本票，已屆清償期而未為清償，爰 聲請准予拍賣附表編號1 、2 所示抵押物。又關於390 萬元 最高限額抵押權所擔保之債權本金為331 萬元，而利息則依 年息百分之12利率計算，此觀兩造簽訂之買賣協議書自明， 抗告人即相對人迄今尚未還款，為此聲請准予拍賣附表編號 3、4所示抵押物等語。 二、原裁定准許抗告人即聲請人附表編號1 、2 所示之不動產拍 賣抵押物之聲請，另就抗告人即聲請人聲請拍賣附表編號3 、4 所示土地部分，則以買賣協議書第3 條之約定非屆期即 生解約之效力，須抗告人即相對人為解約之意思表示，該條 約定之債權始發生，抗告人即聲請人未提出抗告人即相對人 已為解約意思表示之證據，難認有該債權發生，而駁回該部 分聲請。 三、抗告意旨： （一）抗告人即聲請人部分： 1.兩造於89年8 月21日簽訂買賣協議書，約定抗告人即相對 人以331 萬元之價格將附表編號3 、4 所示土地出賣予抗 告人即聲請人，價金則由抗告人即聲請人給付抗告人即相 對人之債權人陳朝亨，以代為清償抗告人即相對人積欠陳 朝亨之債務，抗告人即聲請人已將買賣價金全數給付。買 賣協議書第4 條約定，為擔保乙方（即周啟忠）履行本協 議書，乙方提供擬出售甲方（即泰誼股份有限公司）之土 地共同設定390 萬元整之抵押權登記予甲方。是抗告人即 相對人為擔保確實履行買賣協議書所生義務，包含出賣人 移轉土地所有權義務，或抗告人即相對人解約後之回復原 狀義務，約定提供附表編號3 、4 所示土地為抗告人即聲 請人設定最高限額抵押權390 萬元在案，故抗告人即相對 人若違反兩項出賣人義務之一，抗告人即聲請人即得行使 最高限額抵押權。抗告人即相對人未依買賣契約書第6 條 約定，於90年9 月1 日前移轉土地所有權予抗告人即聲請 人，亦未償還331 萬元予抗告人即聲請人，抗告人即聲請 人自得行使最高限額抵押權。 2.原裁定僅憑買賣協議書第3 條，即認定附表編號3 、4 所 示土地之最高限額抵押權擔保範圍為解約金及利息，漏未 斟酌買賣協議書第1 、2 、6 條所約定之抗告人即相對人 移轉土地所有權義務，限縮最高限額抵押權僅擔保解約後 之回復原狀義務，顯然違反買賣協議書第4 條約定之抵押 權擔保範圍，應予廢棄。 3.並聲明：原裁定不利於抗告人部分廢棄；抗告人即相對人 所有附表編號3 、4 所示土地，准予拍賣；聲請程序費用 及抗告費用均由抗告人即相對人負擔。 （二）抗告人即相對人部分： 伊與抗告人即聲請人並無任何債務往來，但因有以附表所 示土地與第三人陳朝亨簽立協議書及與其子公司松府建設 股份有限公司簽立土地合作開發契約書，因子公司無法依 約給付價金，乃由第三人陳朝亨先行給付部分價金予伊， 再要求介紹台新銀行就附表所示土地貸款歸還，先行支付 價金，第三人陳朝亨恐坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號 土地遭貸款銀行催收拍賣，影響工程進度，對雙方不利， 再由抗告人即聲請人泰誼股份有限公司代償台新銀行貸款 ，致有抗告人即聲請人主張之上開債權，惟第三人陳朝亨 應支付伊之價金大於抗告人即聲請人主張之金額。土地開 發案一再延遲，第三人陳朝亨未出面解決，伊已向臺灣基 隆地方法院檢察署告發詐欺罪，附表所示土地如貿然拍賣 將造成無法彌補之困境等語。 四、本院之判斷： （一）抗告人即聲請人抗告部分： 1.按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在， 縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債 務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後， 曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之 審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍 賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照） 。 2.查兩造簽訂之買賣契約書第1 點約定：「雙方同意基隆市 ○○區○○段○○○ ○號權利持分18分之3，及基隆市○○區 ○○段○○○ ○號權利全部作價新台幣參百參拾壹萬元整， 由乙方（即周啟忠）出售予甲方。」第3 點約定：「雙方 同意乙方於90年8 月31日以前，有權隨時按甲方（即泰誼 股份有限公司）給付上開價金之金額，並願依年息百分之 12之利率加計利息，償還甲方以解除本買賣協議。…。」 第6 點約定：「倘乙方未依第3 條之約定於90年8 月31日 以前償還並解除本買賣契約時，乙方應於90年9 月1 日移 轉該二筆土地之產權登記予甲方或甲方指定之第三人…。 」足見兩造係約定，抗告人即相對人周啟忠得於90年8 月 31日前償還331 萬元及加計依年息百分之12計算之利息後 ，解除買賣契約，否則抗告人即相對人應於90年9 月1日 移轉坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號權利範圍18分之3、 同段739 地號權利範圍全部之土地予抗告人即聲請人，抗 告人即相對人並提供上開土地共同設定390 萬元之抵押權 登記予抗告人即聲請人，以擔保履行買賣協議書。惟抗告 人即聲請人並未提出抗告人即相對人行使契約解除權之證 據，要難認抗告人即聲請人對於抗告人即相對人依買賣協 議書第3 點所約定價金及依年息百分之12計算之利息之金 錢債權已發生。 3.抗告人即聲請人另主張附表編號3 、4 所示土地所設定之 抵押權擔保範圍包含土地所有權移轉登記請求權云云。縱 抗告人即聲請人前開主張為真，抵押權所擔保之債權係其 對於抗告人即相對人之土地所有權移轉登記請求權，惟所 有權移轉登記核屬一定意思表示行為，並非金錢債權，與 本件所設定之本金最高限額390 萬元之金錢債權，於形式 上登記之內容並不相符。從而，抗告人即聲請人聲請拍賣 附表編號3 、4 所示土地，於法即有未合，應予駁回。 （二）抗告人即相對人抗告部分： 1.按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定 有明文。又抵押權人依上開法條之規定聲請拍賣抵押物屬非 訟事件，法院所為准許與否之裁定，係就抵押權及其債權形 式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定實體法上法 律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力， 如抵押人就債務之存否有爭執或實際上之清償期有無變更， 本非所問，應由抵押人另提起訴訟，以資解決，殊不容依抗 告程序聲明不服。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已 屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定（最高法 院58年度台抗字第524 號、57年度台抗字第76號、56年度台 抗字第714 號判例意旨參照）。 2.查本件原審依抗告人即聲請人所提他項權利證明書、不動產 登記簿謄本、抵押權設定契約書、貸款契約（債權證明文件 ）等證物為形式上審查，認為清償期業已屆滿而未受清償， 合於抵押權人聲請拍賣抵押物之要件，而裁定准許抗告人即 聲請人拍賣附表編號1 、2 所示土地，並無不合。抗告人即 相對人雖以原裁定所列土地與土地開發案延遲有關，第三人 陳朝亨尚應支付抗告人即相對人之價金大於抗告人即聲請人 主張之金額，第三人陳朝亨遲未出面解決，如貿然拍賣附表 所示土地將造成無法彌補之困境為由提起抗告，惟依前揭法 條規定及說明，此非許可拍賣抵押物事件所應審酌之要件， 自應為許可拍賣抵押物之裁定。從而，抗告人即相對人提起 本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，自應予駁回。 五、據上論結，原裁定准許抗告人即聲請人附表編號1 、2 所示 土地拍賣抵押物之聲請，駁回抗告人即聲請人附表編號3 、 4 所示土地拍賣抵押物之聲請，核無違誤。抗告意旨仍執前 詞，請求廢棄原裁定，均無理由，應予駁回。 六、本件抗告均無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第 449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 民事庭審判長法 官 王翠芬 法 官 林淑鳳 法 官 黃梅淑 以上正本證明與原本無異。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再 抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人 向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 書記官 洪福基