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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度建字第6號 原　　　告　長霖營造有限公司 法定代理人　郭燕玲 訴訟代理人　許智勝律師 複　代理人　吳文君律師 被　　　告　台灣自來水股份有限公司第一區管理處 法定代理人　陳文政 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　張斐雯律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於104年1月22日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件被告於起訴後、本院審理中，原擔任處長即被告之法定 代理人江明智，因職務調動，自民國103年12月23 日起由陳 文政接任，有被告提出之台灣自來水股份有限公司103年12 月23日台水人字第0000000000號函附卷可稽（詳本院卷二第 224頁），陳文政因而依民事訴訟法第170條、第175 條規定 具狀聲明承受訴訟，核無不合，自予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1 款定有明 文。本件原告原依工程款請求權起訴請求被告應給付原告工 程尾款(含5%保留款）新臺幣（下同）1,501萬5,819 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利 息(詳本院卷一第4頁）。嗣於訴訟進行中103年11月11 日當 庭追加請求被告返還履約保證金142萬0,439元及照片不實罰 款4萬元，暨此部分自103年11月11日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。經被告當庭表示同意（詳本院卷二第45頁） ，依上揭法條規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠原告於100年11月9日承攬被告所屬「100 年度西勢水庫浚渫 工程」（下稱系爭工程），契約總價2,368萬0,000元（含營 業稅），雙方立有工程契約（下稱系爭工程契約）。系爭工 程履約期限為50個日曆天，實際開工日期為100年11月8日， 並於101年1月21日報請竣工，被告並同意備查。第一次估驗 工程款日期為100年12月17日，被告於原告100年12月17日提 出第一次估驗請款後，即百般刁難，不僅在監造日報表（含 承商工程施工日誌）、施工照片等文件上要求須隔日呈報， 甚至就施工照片（含運棄車輛）乙節，提出合約外之規範即 須有白板標示日期且照片入鏡，否則不予估驗計價之要求。 尤有甚者，系爭工程契約並無架設固定式錄影機之約定，被 告竟強要監造單位即明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱 公司）將淤泥暫置以及棄土外運情形全部錄影，以備查驗。 類此不合理違約之規定，經原告多次表達異議，其結果為第 一次估驗計價延遲3個多月才結算付款915萬7,000 元（扣除 5%之保留款48萬2,025元，含營業稅）。剩餘工程款1,458萬 1,858元（即23,680,000－9,157,000），原告早已經由監造 單位審核送件，被告均推諉不予結算，迭經原告催請，被告 仍不置理。嗣被告竟於101年10 月間自行結算第一期工程款 減為872萬3,039元，請原告繳回被告溢付之估驗款43萬3,96 1元（即9,157,000元－8,723,039）。 ㈡被告於102年1月30日通知原告，原告檢附之施工相片不實罰 款4萬元，均直接自原告之履約保證金中扣除之。嗣於102年 1月30日通知原告，原告溢領之工程款43萬3,961元及相片不 實罰款4 萬元，均自原告之履約保證金中予以扣抵。原告委 實無法接受。 ㈢按契約價金之給付，係依實際施作數量結算，以契約中所列 履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。系爭 工程契約第4條第1項定有明文。次按，估驗時應由乙方（即 原告）提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片及相 關佐證資料，送請甲方（即被告）5 日內完成審核程序，系 爭工程契約第6條第1項規定甚詳。又契約履約期間，甲方（ 即被告）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場、代表甲 方監督乙方（即原告）履行契約各項應辦事項。如甲方（即 被告）委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方 （即原告）。監造單位現場人員之職權，其中有乙方（即原 告）請款之審核簽證，系爭工程契約第10條第1項、第2項定 有明文。本件原告實際施作數量之依據為施工日誌、監造單 位之監造日報表、測量技師製作之100 年度西勢水庫浚渫工 程淤積地形收方成果報告以及送至土方收容場所之收容完成 證明書等資料，均足以證明原告實際施工之數量，並經被告 所聘僱之監造公司即明昱公司監造人員在現場確認。被告既 係委託明昱公司進行監造，則監造公司於執行職權範圍內， 代表被告行使一切權限，系爭工程之監造明昱公司業於101 年2月2日提出有關「100 年度西勢水庫浚渫工程」結算資料 並用印其上，適足表示被告委託之監造公司已就原告施作之 工程結算數量審核完畢始提出結算明細總表，其中關於挖方 暨土方運棄之數量及金額皆已確認無誤。 ㈣被告僅憑合約外雙方未約定之監視錄影光碟畫面，充作結算 實做數量之依據，顯與契約不符。且被告提出之結算明細總 表，乃被告自行結算施作數量及金額，不僅原告未參與且不 承認該結算之結果，原告自無法認同。 ㈤並聲明：被告應給付原告1,647萬6,258元，及其中1,501 萬 5,819元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中146萬0, 439元自103年11月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請 准宣告免予假執行。並答辯略以： ㈠系爭工程契約第4條第1條、第15條分別約定：「契約價金之 給付依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際施作數量給付。」「甲方就乙方履約標 的為查驗、測試、檢驗或驗收之權利，不受該標的曾通過其 他查驗、測試、檢驗或驗收之限制。」是以，系爭工程契約 為實作實算契約，且被告依約有自行驗收之權，不受監造單 位明昱公司提出之結算報告所限制，至為明白。 ㈡被告於100年11月8日申報開工後，於100年12月17 日提出第 一次估驗申請時，因負責監造作業之明昱公司迄至100年12 月20日均未提報施工日報等相關資料送被告審查，被告乃於 100年12月21日發文請明昱公司提送監造資料，復因被告於1 00年12月19日、20日至施工現場查核，均未見原告有趕工情 形及現場監工人員，故於同日發函要求明昱公司於施工期間 確實指派人員於現場監督，並要求明昱公司將公共工程監造 日報表及承商工程施工日誌、施工照片(含運棄車輛)於施工 隔日報送至被告，施工照片(包括運棄車輛)須有白板標示日 期，且監工應入鏡等，然而明昱公司均敷衍了事，系爭工程 亦因此於101年1月3日停工。 ㈢明昱公司因未依約善盡設計規劃及監造義務，業經被告起訴 終止與明昱公司之委任契約及向其請求損害賠償，然明昱公 司經法院多次合法通知均未到庭，亦未提出任何答辯，經本 院以102年度建字第14號判決明昱公司應給付被告112萬5,61 5元之損害賠償確定，足證明昱公司未善盡監造之責甚明。 ㈣被告於西勢水庫唯一出口處設有為保全所用之錄影設備，該 設備對該處進行24小時連續無間斷錄影，由於清淤地點係水 庫蓄水範圍，且所有清淤車輛均須由該出口進出，故自水庫 運出之土方量理應大於暫置區之總量，然經被告檢視核對上 開錄影中原告出車(內運)之數量，與明昱公司所記載之結算 數量差距甚大。是以，被告於101年5月14日與明昱公司召開 執行協調會，會議結論並確認100年11月24日8時17分之錄影 畫面所呈現實際清淤數量，確與當日報表所記載之數量差距 甚大，益證明昱公司製作之監造資料有不實之情事。是以， 原告主張以明昱公司製作之資料作為認定實際施作數量之依 據，並向被告請求工程款云云，顯不可採。 ㈤系爭工程契約第6條第1項及第9條第20 項分別約定：「估驗 時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片 及相關佐證資料，送請甲方5日內完成審核程序(含技術服務 廠商之審查時程)，甲方並於接到乙方提出請款單據後5日內 付款。如需乙方補正資料，其審核及付款時程，自資料補正 之次日重新起算；．．．。」、「甲方於乙方履約中，若可 預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方 限期改善。」是依上開約定，原告應提出施工照片及其他相 關佐證資料作為估驗計價之依據，且如於可預見原告之履約 瑕疵或其他違約情事者，被告亦得要求原告改善，至為明白 。兩造於系爭工程契約單價分析表約定「臨時工務所設置費 」之單價，已包含「進出口監視系統」費用，且依系爭工程 契約之施工補充說明書第1.7 條第⑷、⑸項亦載明：「乙方 除提供每日施工相片外，乙方應會同工地工程司清點計價項 目及數量，並提供相片佐證，完工後須提送浚渫工程成果報 告，…」、「施工『進出口監視系統』相關費用已列入『臨 時工務所設置費』中，乙方應於完工後對每一土方運送四聯 單均有相片佐證，若資料欠缺或不足，將不予計價，且甲方 有權對乙方之請款暫停估驗，以協助土方運送之管制。」然 原告並未提供每日施工照片並會同工程司清點計價項目及數 量，亦未提出土方運送四聯單證明其實際施作數量，是被告 得不予計價，殆無疑義。 ㈥原告提出之廣柏工程有限公司、國際土石方資源有限公司所 出具之收容證明及原告之土石方收容數量，有重大之問題。 依臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4686號、102年度 偵字第2591號起訴書所載，系爭工程係訴外人許清波以系爭 工程之總工程款3%之代價向原告之實際負責人曾漢長借用原 告公司之名義及證件參與投標而得標，惟許清波以原告公司 名義得標後，又將土方挖掘、清運部分之工程委由訴外人湧 立營造工程股份有限公司（下稱湧立公司）施作。湧立公司 明知原告將系爭工程剩餘土方運至宜蘭縣土城土資場收容， 仍不實登載為廣柏工程有限公司、國際土石方資源有限公司 。嗣後，原告前開容許他人借用本人名義或證件參與投標之 行為，業經被告依政府採購法第103 條規定刊登政府公報， 並將原告提報為不良廠商。綜上所述，廣柏工程有限公司、 國際土石方資源有限公司所出具之收容證明，及原告之土石 方收容數量並非真實，是原告據以主張其實際施工之數量， 亦不可採。 ㈦系爭契約施工補充說明書第1.27條第1 項約定：「本工程數 量表內所列各項工作數量係供估價之參考及訂約時之依據， 列有單價者，竣工時按驗收認定之實作完工數量，依契約所 訂單價計給。」基此，系爭工程係約定實作實算，故應按原 告實際施作數量，依契約所訂單價結算工程款，監造單位明 昱公司未善盡監造之責，原告依約應提供施工照片及附有照 片之土方運送四聯單，供被告驗收所用，惟原告迄今無法提 出。是以，被告以西勢水庫唯一出口處所設之監視設備，該 錄影光碟畫面係24小時連續無間斷錄影，並未僅截取片段畫 面，作為結算原告實際施作數量之依據，誠屬有理。 ㈧估驗款僅為暫付之性質，臺灣高等法院98年度重上字第608 號判決意旨可參，是以，縱被告已於101年度3月間給付原告 部分估驗款，並未因此即可確認原告得請領之總額，被告仍 應依約按原告實際施作數量辦理結算。又鑑於監造單位提出 之結算資料於原告實際施作情形不符，經被告多次要求改正 ，監造單位均予拒絕，已如前述，是被告乃於101年7月26日 內部召開實際施作清淤數量核算研商會議。與會者六人按監 造單位提供之數據，車斗加高者每車之淤泥載運量約為20㎥ (5.5×2.4×1.5=19.8)，未加高者為每車12㎥；載運百分比 則由0%至100%計算，由與會者5 人依錄影設備錄得之影像核 算清淤數量。後於101年9月10日，被告再次召開實際施作數 量核算研商會議。被告謹整理該二次會議結論，並主張原告 各工項之實際施作數量及結算之工程款如下： ⒈「B型R.C.P管(三級管)」、「植被維護費(含移植費)」、 「聯絡道路維護費(5cmAC鋪面)」、「洗車台(含洗車設施 )」、「臨時水電」、「臨時工務所設置費」、「工程告 示牌」、「浮台改裝及租用費」及B項「勞工安全衛生費 」之⑴「勞工安全衛生設備費(項目)」，被告均不予爭執 。 ⒉B項「勞工安全衛生費」之⑵「勞工安全衛生設備及作業費 」，按契約約定之金額2萬5,994元給付。 ⒊「測量成果(測量)技師簽證費」，由於測量結果有誤，且 精度不符契約之約定，故不予給付測量成果技師之簽證費 。 ⒋「測量(1/200)」，原告提出之數量為85,489 平方公尺， 以因測量結果有誤，且精度不符契約之約定，故不予給付 。 ⒌「碎石級配鋪設」，原告提出之數量為664.2㎥，由於庫 底部分未附相片及佐證資料，故扣除該部分數量後為589. 2㎥，金額為23萬4,578元。 ⒍「圍堰及施工便道施工費」及「圍堰及施工便道拆除費」 ，原告提出之數量為516公尺，然因庫底50 公尺部分均未 附照片及佐證資料，扣除後為466公尺，金額分別為3萬3, 552元、2萬2,834元。 ⒎「防滑鋼板鋪設」，原告提出之數量為1,187.2㎡，經比 對99年之照片後，扣除不實部分後為1,060㎡，金額則為 52萬7,880元。 ⒏「淤積土(濕)挖方(含水位下)」，經被告分別檢算之數量 為：15,104、15,544、12,844、10,805、8,800及13,994 ㎥，平均數為12,849㎥，金額為35萬8,470元。 ⒐「土方運棄(含運費及棄方處理費)」之數量，經被告計算 後之數量為11,222㎥，金額為299萬6,274元。 ⒑「抽排水費」，原告提出之數量為835 小時，經被告計算 後為487小時，金額為129萬9,316元。 ⒒「灑水車」，原告提出之數量為380小時(47.5 日)，被告 依附有照片之部分計算後為252小時(31.5日)，金額為9萬 8,280元。 ⒓「品管費」、「承商管理及工程保險補償費」、「包商利 潤及什費」，詳細表編列之金額分別為20萬3,479元、34 萬0,875元、180萬3,359元，與施工費之百分比分別為1. 014757%【計算式：203,479÷20,052,048＝0.000000000 00】、1.699951%【計算式：340,875÷20,052,048＝0.0 0000000000】、8.993391%，而原告實際施作之施工費用 為730萬0,309元，故品管費共計為7萬4,080元【計算式： 7,300,309×1.014757%＝74,080.17】（取至整數位，下 同）、承商管理及工程保險補償費為12萬4,102元【計算 式：7,300,309×1.699951%＝124,101.67】、包商利潤 及什費為65萬6,545元【計算式：7,300,309×8.993391% ＝656,545.33】。 ⒔承上，原告實際施作經被告驗收結算後，工程款共計為87 2萬3,039元，惟因被告業已給付原告估驗款915萬7,000元 ，顯已溢付原告工程款43萬3,961 元。又因原告有偽造履 約資料，而遭被告扣罰40,000元。因上開金額較被告已給 付者為少，故被告無得於「應付價金」中扣除。 ㈨又系爭工程契約第6條第3項約定：「乙方履約有逾期違約、 損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、 不符契約規定(含違約罰扣款)、溢領價金或減少履約事項等 情形時，甲方得通知乙方限期繳納或自應付價金中扣抵；如 自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方補繳或自保證 金扣抵。」履約保證金繳退要點第3 條亦明訂：「履約保證 金於工程完成25%、50%、75% 及正式驗收合格且無待解決事 項，分四期各25% 額度退還之。．．．履約保證金，除契約 另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無 待解決事項後發還，．．．」。因本件原告之履約過程提供 不實照片而遭被告罰款及有溢領價金等事項待解決，故被告 自得不返還其履約保證金。 三、不爭執事項： ㈠原告實際負責人曾漢長出借原告名義及證件予訴外人即金義 春工程有限公司實際負責人許清波參與被告「100 年度西勢 水庫浚渫工程」之標案，並於得標後以原告名義於100年11 月9日與被告簽立工程契約，約定契約總價2,368萬元，契約 價金依實際施作數量結算。 ㈡訴外人許清波借用原告名義標得被告系爭工程後，將土方工 程轉包予訴外人湧立公司施作，並由湧立公司之副理鄭宏偉 負責。 ㈢系爭工程於100年11月8日開工，履約期限50個日曆天，曾於 100年12月30日停工，於101年1月7日復工，於101年1月21日 竣工。 ㈣原告於100年12月17日申請第一次估驗款，被告於101年3 月 間辦理估驗，並於扣除保留款48萬2,025 元後，給付原告第 一次估驗款915萬7,000元。 ㈤被告於101年10月24 日發函通知原告，系爭工程經結算後總 工程款為872萬3,039元，請原告繳回被告溢付之43萬3,961 元，嗣於102年1月30日再次發函通知原告溢領之工程款及檢 附之相片不實罰款40,000元，均自原告之履約保證金中予以 扣抵。 ㈥金義春工程有限公司、負責人何淑嬪、金義春工程有限公司 實際負責人許清波、原告、原告實際負責人曾漢長及鄭宏偉 等人遭臺灣基隆地方法院檢察署以因偽造文書等案件提起公 訴（101年度偵字第4686號、102度偵字第2591號），現由本 院以102年度訴字第545號政府採購法等案件審理中。 ㈦被告與明昱公司於100年8月30日簽立「100 年度西勢水庫浚 渫工程設計、監造委託技術服務」，由明昱公司承攬西勢水 庫浚渫工程之設計、監造工作。嗣被告以明昱公司提出之清 淤結算數量與監視錄影數量不符，而明昱公司又不願提出說 明及重新核算，乃於101年8月17日終止契約，並對明昱公司 起訴請求返還溢付之服務費及給付違約金，案經本院以102 年度建字第14號判決確定在案。 四、爭執事項： ㈠系爭工程依實作實算結算，總工程款為何？原告得否再向被 告請求給付工程？ ㈡原告得否請求被告返還罰款4萬元？ ㈢原告得否請求被告返還履約保證金？ 五、本院判斷： ㈠系爭工程依實作實算結算，總工程款為何？原告得否再向被 告請求給付工程款？ ⑴按在承攬契約中，定作人係於承攬人完成工作後，始需要給 付承攬報酬，故原則上係採報酬後付主義，此觀之民法第49 0 條規定即明。但以規模龐大之工程承攬契約，牽涉鉅額交 易金額、冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程 後始給付報酬，將加重承攬人之財務負擔，易生違約事項； 然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承 攬人將來不履約之所有風險，是實務上乃有就承攬人已施作 未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請 求估驗計價款之設計。即承攬人得定期按工程完成之數量、 進度（通常以15天或以月為單位）以書面向定作人申請估驗 計價，經定作人核實後付給該期內完成工程數量之一定比例 金額（通常為90%或95%），其餘則為保留款。究其目的，無 非係定作人對於承攬人財務上之融資，換言之，估驗款之給 付僅為基於融資予承攬人之目的所為暫付款性質而已，不涉 及工程驗收，亦不應視為承攬報酬支付之結果。酌以政府採 購法並無明訂實做實算之工程，承攬人所提出之逐期估驗工 程數量須為每一期實際進行工程之精確數量，且據公共工程 委員會96年10月12日工程企字第00000000000 號函之「工程 採購契約付款條件訂定原則」研討會議紀錄結論第1點第3款 及第4 款內容亦認為應注意甲方（定作人）任何估驗計價之 簽認不應視為對已估驗工程之驗收及接受等。故定作人給付 估驗款，不能遽予認為定作人已承認承攬人所交付之工作內 容、受領工作而不為保留，或遽認兩造即已完全同意各期應 領工程款之數額，而不得再對該估驗計價款有爭議。 ⑵依兩造簽訂之系爭工程契約第4條第1項：「依實際施作數量 結算，以契約中所列履約標的項目及單價依完成履約實際施 作數量給付」、第6 條：「估驗款㈠契約自開工日起，每 月計價1次，惟該完成工程價值未達10 萬元者，視乙方意願 辦理請款。估驗時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工 日誌、施工照片及相關佐證資料，送請甲方5 日內完成審核 程序（含技術服務廠之審查時程），甲方並於接到乙方提出 請款單據後5 日內付款。如需乙方補正資料，其審付款時程 ，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單 獨計價之部分辦理付款。㈡竣工後估驗：確定竣工後，如有 尚未辦理估驗項目，乙方得提出估驗明細單，辦理末期估驗 計價。未納入估驗者，併尾款給付。．．．。」之約定，本 件兩造既不爭執系爭工程係以實做工程數量計算工程款。因 此，計算工程款時除非有約定計算方式或檢驗實際工程數量 有所困難外，自應以實際之數量作為計價標準。雖原告主張 實做工程數量即為估驗之數量，然此為被告所否認，酌以政 府採購法並無明訂實做實算之工程，承攬人所提出之逐期估 驗工程數量須為每一期實際進行工程之精確數量，是原告主 張估驗數量即為實際施工數量乙節，難認可採，是原告應證 明其實際施做之數量。本件原告固提出公共工程施工日誌、 監造單位之公共工程監造報表、測量技師製作之100 年度西 勢水庫浚渫工程淤積地形收方成果報告以及送至土方收容場 所之收容完成證明書等資料為證，惟公共工程施工日誌為原 告單方面所製作，且據實際製作施工日誌之鄭宏偉於臺灣基 隆地方法院檢察署101年度偵字第4686號101年12月3 日偵查 時所供稱：「（問：你每天都會去施工現場？）不會，有時 每天去，有時3天去一次，去一次約3小時左右。（問：現場 施工日誌是否由你製作？）是。（問：你若3 天去一次，施 工日誌如何製作？）施工日誌理論上每天製作，若我3 天去 一次，我是憑經驗寫的。（問：施工日誌是否每天要給游文 娟看？）應該是事後看施工日誌即可。」等語（詳該偵查卷 第33-34 頁）；另據施工日誌上填表人即工地負責人許清波 （亦即金義春工程有限公司實際負責人）於101年11月15 日 偵查時所稱：「（問：這些施工日誌上面所寫的土方運棄的 完成量你都有核對過？）這些都是鄭宏偉先做好，再拿給我 蓋章，我用目視方式也沒有辦法核對，就看起有，所以就蓋 章了。（問：你身為工地負責人，不是應該檢查有無依照合 約施工？）應該是這樣沒錯，只是因為土方部分我是外行， 所以他們填寫什麼，我就蓋章就是了。」、於本院102 年度 訴字第545號刑事102年9月2日準備程序時稱：「我得知林桂 聖是長霖營造有限公司的工程師，再加上借牌之初，長霖營 造有限公司有簽授權書給我，授權書內容是由我全權負責浚 渫工程的施作，所以當時我就找現場不知道是哪個人去刻了 「專任工程人員林桂聖」的印章，工程施工日誌上的「專任 工程人員林桂聖」印文，就是我用這顆章蓋上去的。」等語 ，而公共工程監造報表雖係由監造單位明昱公司派駐之監造 人員游文娟所製作，然據游文娟於臺灣基隆地方法院檢察署 101年度廉查肅字第1號101年12月3日偵查時稱：「(問:監造 表，土方內運跟土方外運是什麼意思？其數量如何計算？） 土方內運是從水庫把土挖起來運到暫置場，等到土乾了再外 運到棄土場就是土方外運。土方外運的數量我是以『運棄四 聯單』來統計數量。內運的數量以工作小時乘以台數，每天 內運的有2台車，因為我沒有長駐在現場，我當時是以1台車 每小時來回4趟，每天抓8-10小時，每車每趟以14至20㎥計 算出內運數量。」等語（詳該偵查卷第85-87頁），且經核 閱公共工程施工日誌，除100年11月14日施工項目「測量」 已記載本日完成數量88800㎡，於101年1月16日施工項目「 測量」又記載本日完成數量44400㎡（詳本院卷二第65頁、 128頁）前後矛盾；另施工項目「碎石級配鋪設」及「植被 」所記載累計完成數量均超出契約數量甚多(詳本院卷二第 131頁、130頁）外，再核對公共工程施工日誌及監造報表， 就100年11月15日施工日誌上記載之抽排水時間08：00－24 ：00（詳本院卷二第66頁），與監造報表上記載之「抽排水 啟動6支12：00－24：00」不符（詳本院卷二第170頁背面） ；100年11月16、17 日監造報表上記載有「浮台進場組裝」 （詳本院卷二第171 頁），然施工日誌卻無相關記載（詳本 院卷二第67頁），是公共工程施工日誌與監造報表已不足取 。此外，原告據以請求依據之運棄四聯單，據鄭宏偉於本院 102年度訴字第545號刑事103年4月22日準備程序所稱：「因 為這些(指浚渫工程運棄四聯單)要繳給水公司，．．．因當 時的土石大部分都是出到宜蘭，我為了行事方便才會明知土 石運送是要運到宜蘭，我還不實登載為運往廣柏或是國際土 資場，．．．。」等語，原告對訴外人鄭宏偉上開證述亦未 表爭執，是原告以記載未確實之施工日誌、監造報表及送至 土方收容場所之收容完成證明書等資料作為其實際施作數量 之依據，顯不足採。 ⑶衡以，西勢水庫內的「挖方」到○○○區○○○路線只有單 一便道，無其他替代道路，而西勢水庫唯一出口處所設有一 監視設備，該錄影光碟畫面係24小時連續無間斷錄影，為兩 造所不爭執，則被告以其於101年7月26日內部召開實際施作 清淤數量核算研商會議。由與會者6 人按監造單位提供之數 據，車斗加高者每車之淤泥載運量約為20㎥(5.5×2.4×1.5 =19.8)，未加高者為每車12㎥；載運百分比則由0%至100%計 算，再由與會者5 人依錄影設備錄得之影像核算清淤數量， 依此方式計算出原告實際施作之數量較為客觀、明確，應可 採取。 ⑷從而，本件原告就系爭工程施作完成之數量之計算及其施作 報酬應為2,368 萬元之事實，既未能舉證證明，自應以被告 自認報酬之金額872萬3,039元萬元為據，而原告亦不否認被 告已先預付工程款915萬7,000元予原告，原告依系爭工程契 約請求被告再給付報酬1,458萬1,858元，即難認有據。 ㈡原告得否請求被告返還罰款4萬元？ ⑴依系爭工程契約第6條第1項及第9條第20項分別約定：「估 驗時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照 片及相關佐證資料，．．．．。」另依施工補充說明書第1. 7 施工計畫及報表⑷規定「乙方除提供每日施工相片外，乙 方應會同工地工程司清點計價項目及數量，並提供相片佐證 ．．．。」⑸規定「施工『出口監視系統』相關費用已列入 『臨時工務所設置費』中，乙方應於完工後對每一土方運送 四聯單均有相片佐證，若資料欠缺或不足將不予計價，且甲 方有權對乙方之請款暫停估驗，以協助土方運送之管制。」 第1.20施工照片規定「乙方在每一工項施工前、施工中及施 工後應每日攝取彩色數位照片備查，尤其隱蔽部分攝照時應 將有尺寸之表尺一併拍照，費用均包括於各項有關項目單價 內，不另給價。乙方於竣工時應附自開工前至完工期間每日 施工照片3 份及電子檔送甲方備查。」是依兩造之約定，原 告應提出施工照片及其他相關佐證資料作為估驗計價之依據 。 ⑵次依被告所提出原告不爭執真正之土建工程施工說明書有關 「施工不良及違約情形罰扣款分類表」所定「乙方提供之書 面資料或照片內容不實有偽製或冒充者」、「不良類別」屬 甲類，偽製冒充照片以每張計件，每件10,000元。（詳本院 卷二第160頁）。 ⑶經查，據被告於101年1月31日對原告申請第一次估驗時，以 台水一新給字第00000000000 號函，通知監造單位並以副本 知會原告，函內載明「說明經查本案『100 年度西勢水庫 浚渫工程』估驗付款，下述事項惠請查明補正後憑辦：㈠施 工照片部分：⒈．．．經查施工照片與施工日誌核對不符之 處：a.11/10 施工便道無施工前、中、後照片，且無法判定 施作數量。b.11/10洗車台施工前、中、後照片。．．．d.1 1/ 10碎石級配鋪設，無施工前、中、後照片。e.11/12臨時 工務所，無施工前、中、後照片。然檢附之施工照片為照明 設備．．．k.11/25、11/27施工項目為抽水機、臨時水電、 浮台、挖方，與檢附照片不符．．．。⒉．．．施工照內容 皆未經監造單位核章確認。．．．⒋以上各項施工照片缺失 ，是否依施工不良及違約情形罰扣款分類表，及工程契約第 11條第12款第1 項規定，處以懲罰性違約金金額，依查核小 組查核之品質缺失扣點數計算之，每點扣款新臺幣4,000 元 ，請妥處。．．．．以上疑問惠請查明補正，並請乙方依 契約規定，在每一項工程施工前、施工中及施工後應每日攝 取彩色數位照片，於竣工時檢附自開工前至完工期間之每日 施工照片3 份及電子檔送甲方備查．．．」（詳本院卷一第 142-145頁），並以系爭工程於101年11月之施工期間正值豐 水期，故西勢水庫應為滿水狀態，而原告提出之施工照片中 ，有4 張為西勢水庫低水位之照片，與實際情況不符為由， 於102年1月30日以台一水操字第00000000000 號函通知原告 「．．．旨揭工程經浚工計價應再收回．．．，應扣相片不 實罰款4萬元．．．」（詳本院卷一第259、161-163 頁）， 原告僅就被告101年1月31日台水一新給字第00000000000 號 函文於101年2月2日以長霖字第000000000號函覆隨函檢附施 工照片（補正）乙份供參（詳本院卷二第154 頁）。暫且不 論被告對原告提出之施工便道、防滑鋼板鋪設、浮台浚挖施 作、土方開挖之照片與現場情況不符得否逕予以罰款，本件 原告既已無多餘之工程款請求權得再向被告請求給付工程款 ，業經本院認定如上，而被告對原告提出之照片不實之罰款 ，實際上原告又未為繳付，是縱認被告不得因原告提出之照 片不實而予以罰款，原告亦無得向被告請求返還之權利。 ㈢原告得否請求被告返還履約保證金？ ⑴按適用法律為法院之職權，不受當事人主張之拘束。又附停 止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，不待當 事人另以意思表示為之。又請求履行債務之訴，除被告自認 原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。（ 最高法院43年度台上字第377號判例意旨可參) ⑵次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保 承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此 項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應 由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保 責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額 後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判 決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之 情事者，停止條件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因 可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就 未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之 ，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履 約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約 金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。 ⑶依系爭工程契約第14條第5 項約定：「乙方所繳納之履約保 證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.有採購法第 50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償 損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反採購法第65條規 定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所 造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不 足金額相等之保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終 止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金 ；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合 格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成 損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣 抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規 定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾 期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不 足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而未返還 者，與未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長保證 金之有效期者，其應延長之保證金。9.其他因可歸責於廠商 之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與 應賠償金額相等之保證金。」（詳本院卷一第22頁），另於 投標須知附件六「履約保證金繳退要點」第3點亦規定：「 履約保證金於工程進度達25%、50%、75% 及正式驗收合格且 無待解決事項，分四期各25% 額度退還之。但招標文件另有 規定者，從其規定。履約保證金，除契約另有規定或有不予 發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還， ．．．。」等語，另於系爭工程契約第9條第14 項轉包及分 包約定：「㈠乙方不得將契約轉包。乙方亦不得以不具備履 行契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第10 3 條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠 商為分包廠商。㈡乙方所承攬之工程，其主要部份應自行施 工，但非乙方專業部份或非乙方主要部份徵得甲方同意後， 可分包有關之專業廠商承辦，說明如下：．．．。㈤乙方違 反不得轉包之規定時，甲方得解除契約、終止契約或沒收保 證金，並得請求損害賠償．．．。」等語，又所謂「轉包」 ，依政府採購法第65條第2項之規定，係指原契約中應自行 履行全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。 ⑷經查，本件系爭工程係金義春工程有限公司之實際負責人許 清波向原告實際負責人曾漢長借用原告名義及證件參與標案 而得標，並以原告名義與被告簽訂系爭工程契約，足證系爭 工程事實上並非由原告自行施作，又許清波以原告名義與被 告簽約後，將其中土石方工程部分（含土石方處理計畫及施 工計畫）全部轉包予訴外人湧立公司施作乙節，業據原告實 際負責人曾漢長及許清波於刑事案件偵審中所自承。按系爭 工程既係「水庫浚渫工程」，有關庫底土石方之挖除及運棄 當屬系爭工程主要部分，然許清波於借用原告名義及證件取 得系爭工程之標案後，竟又將該部分之工程轉包予湧立公司 ，該轉包行為即有系爭工程契約第9條第14 項之約定，是於 上開情形下，履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」 ，原告主張被告應返還履約保證金，就履約保證金發還之停 止條件成就之利己事實，既不能證明，被告就其抗辯之事實 即令尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 六、綜上所述，原告依系爭工程契約請求被告給付1,647萬6,258 元，及其中1,501萬5,819元自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，其中146萬0,439元自103年11月11日起至清償日止， 均按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證 據資料，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一 一論述，併此敘明。 八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回 之。 十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 民事庭法 官 林淑鳳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 書記官 孫嘉偉