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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度勞簡上字第5號 上　訴　人 即被上訴人　衛力科技國際有限公司 法定代理人　陳林純艷 訴訟代理人　陳緯慶律師 被　上訴人 即　上訴人　蔡旻達 訴訟代理人　陳雅萍律師 複代理人　　李蕙君律師 上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於民國104年5月12日 本院基隆簡易庭103年度基勞簡字第6號第一審判決，分別提起上 訴，本院合議庭於104年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項關於命衛力科技國際有限公司給付超過新臺幣壹拾 壹萬捌仟柒佰陸拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄。 原判決第二項關於命衛力科技國際有限公司提繳超過新臺幣陸佰 柒拾捌元至勞工保險局設立之蔡旻達勞工退休金個人專戶部分， 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，蔡旻達在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 衛力科技國際有限公司其餘上訴駁回。 蔡旻達之上訴駁回。 第一審訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元，由衛力科技國際有限公 司負擔新臺幣貳仟貳佰柒拾陸元，餘由蔡旻達負擔。 第二審訴訟費用關於衛力科技國際有限公司上訴部分新臺幣叁仟 叁佰壹拾伍元，由衛力科技國際有限公司負擔新臺幣壹仟捌佰伍 拾叁元，其餘由蔡旻達負擔；關於蔡旻達上訴部分，由蔡旻達負 擔。 事實及理由 一、按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事 人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載 之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記 載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之 ，民事訴訟法第454條定有明文。 二、被上訴人即上訴人蔡旻達（下稱蔡旻達）於起訴主張： （一）蔡旻達前於民國94年7月4日起在衛力科技國際有限公司擔 任資訊硬體工程師，自100年6月起每月工資為新臺幣（下 同）42,000元，嗣衛力科技國際有限公司於103年4月1日 未經預告，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款業 務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置 為由，資遣蔡旻達。惟因衛力科技國際有限公司有如下述 短發工資、未給付特別休假應休未休之工資、預告期間工 資、資遣費、短少提撥退休金等情事： 1、短發103年3月份工資10,200元： 蔡旻達103年3月份之工資為42,000元，衛力科技國際有限 公司僅給付蔡旻達31,800元，短少工資10,200元，蔡旻達 自得依勞動契約，請求衛力科技國際有限公司給付短少之 103年3月份工資10,200元。 2、未發給預告期間工資42,000元： 雇主依勞基法第11條規定，終止勞動契約者，其預告期間 依左列各款之規定：繼續工作3年以上者，於30日前預告 之，勞基法第16條第1項第3款定有明文。蔡旻達自94年7 月4日起受雇衛力科技國際有限公司，至103年3月31日資 遣止，繼續工作期間為8年271天，然衛力科技國際有限公 司未經預告即終止勞動契約，是衛力科技國際有限公司自 應依勞基法第16條第3項之規定，給付蔡旻達預告期間即3 0日之工資42,000元。 3、未發給特別休假應休未休之工資14,000元： 蔡旻達受雇衛力科技國際有限公司之工作年資已逾8年， 已如前述，依勞基法第38條第3款之規定，103年度應有特 別休假14日，然蔡旻達尚有特別休假10天因終止契約而未 休，依勞基法施行細則第24條第3款之規定，蔡旻達自得 請求衛力科技國際有限公司給付蔡旻達特別休假應休未休 10日之工資14,000元（計算式：42,000元÷30天×10天＝ 14,000元）。 4、未發給資遣費183,592元： 蔡旻達受雇衛力科技國際有限公司之工作年資為8年271日 ，且蔡旻達遭衛力科技國際有限公司資遣前6個月之平均 工資為42,000元，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第 12條第1項之規定，衛力科技國際有限公司應給付蔡旻達 資遣費183,592元【計算式：（8年＋271日÷365日）÷2 ×42,000元＝183,592元，以下元以下均4捨5入】。 5、短少提繳退休金21,078元至勞工保險局設立之蔡旻達勞工 退休金個人專戶（下稱蔡旻達勞工退休金專戶）： 蔡旻達自100年6月起，每月工資為42,000元，依勞退條例 第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項之規定，衛力科 技國際有限公司每月至少應提繳2,520元至蔡旻達勞工退 休金專戶，然衛力科技國際有限公司自100年6月起至同年 8月止及同年9月起至103年3月止，每月各僅提繳1,818元 、1,908元，共短少提繳21,078元【計算式：｛（2,520元 －1,818元）×3｝＋｛（2,520元－1,908元）×31｝＝21 ,078元】至蔡旻達勞工退休金專戶，蔡旻達自得依前揭規 定，請求衛力科技國際有限公司提繳21,078元至蔡旻達勞 工退休金專戶。 6、據上，衛力科技國際有限公司應給付蔡旻達249,792元， 及提繳21,078元至蔡旻達勞工退休金專戶。 （二）基於上述，並聲明：(一)衛力科技國際有限公司應給付蔡 旻達249,792元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年百分之5計算之利息；(二)衛力科技國際有限 公司應提繳21,078元至蔡旻達勞工退休金專戶。 三、上訴人即被上訴人衛力科技國際有限公司（下稱衛力科技國 際有限公司）則抗辯： （一）蔡旻達固於94年7月起任職衛力科技國際有限公司，惟每 月薪資原為25,200元，嗣於同年11月、99年1月及100年6 月分別調整薪資至27,600元、30,300元及32,000元（按10 0年6月份起每月薪資為31,800元，衛力科技國際有限公司 補貼油錢200元，合計32,000元），是蔡旻達自100年6月 起之工資為32,000元，而非42,000元，有衛力科技國際有 限公司所開立之蔡旻達101年、102年各類所得扣繳暨免扣 繳憑單（下稱扣繳憑單）、申報薪資所得明細表、薪工資 表、勞工保險被保險人投保資料表等件可稽，並經證人即 衛力科技國際有限公司前負責人陳建霖、出納陳姿彣結證 在卷，因此，衛力科技國際有限公司並未短發蔡旻達103 年3月份工資10,200元，及短少提繳退休金21,078元至蔡 旻達勞工退休金專戶。至於衛力科技國際有限公司固曾於 100年6月起之若干月份交付面額42,000元之支票與蔡旻達 ，惟此乃因蔡旻達向衛力科技國際有限公司聲稱其有房貸 及家庭支出等經濟壓力，衛力科技國際有限公司同意每月 出借10,000元與蔡旻達，衛力科技國際有限公司併將該10 ,000元借款連同32,000元薪資（合計42,000元）交付蔡旻 達，此亦有蔡旻達出具之同意書為證，因此，蔡旻達以衛 力科技國際有限公司曾於100年6月起之若干月份交付面額 42,000元之支票與蔡旻達兌現，遽主張其自100年6月起之 工資為42,000元，實屬無據，且顯與扣繳憑單、薪工資表 等證物不符。 （二）衛力科技國際有限公司係以蔡旻達有勞基法第12條第1項 第2款及第5款所規定之終止事由，而終止兩造間之勞動契 約： 1、蔡旻達對衛力科技國際有限公司、雇主家屬有重大侮辱行 為，符合勞基法第12條第1項第2款所規定之終止勞動契約 事由： (1)衛力科技國際有限公司前向訴外人基隆市政府承攬「執行 鄰里及零星工程業務電腦設備」契約（下稱基市府承攬契 約），履約期限至103年1月25日，衛力科技國際有限公司 委由蔡旻達全權負責處理基市府承攬契約，然蔡旻達於執 行基市府承攬契約之職務期間竟漫不經心，且遲至同年2 月10日始完成基市府承攬契約，致衛力科技國際有限公司 遭基隆市政府裁處逾期違約金7,600元，並導致衛力科技 國際有限公司恐遭基隆市政府列名「不良廠商」，嚴重損 害衛力科技國際有限公司的商譽，影響日後衛力科技國際 有限公司爭取政府公共工程之投標機會。衛力科技國際有 限公司法定代理人遂於同月20日向蔡旻達表示其工作成效 不彰、維修品質不佳，公司無法接受這樣的員工等語，蔡 旻達竟回稱：「垃圾公司，沒有我蔡旻達，衛力公司是會 倒的，你等著瞧。」等語。 (2)又衛力科技國際有限公司前負責人陳建霖及衛力科技國際 有限公司法定代理人陳林純豔於103年2月間，因收受客戶 傳送蔡旻達另成立新公司之名片，而多次耳聞客戶詢問衛 力科技國際有限公司之營運狀況，是否即將倒閉？為何工 程師（即蔡旻達）要成立新公司？ (3)蔡旻達無論係向衛力科技國際有限公司法定代理人表示「 垃圾公司，沒有我蔡旻達，衛力公司是會倒的，你等著瞧 。」等語，或對外散播衛力科技國際有限公司將要倒閉之 言論，均已符合勞基法第12條第1項第2款對雇主有重大侮 辱行為之終止事由。 2、蔡旻達故意破壞機器、雇主所有物品，符合勞基法第12條 第1項第5款所規定之終止勞動契約事由： 蔡旻達分別於103年2月11日、同月17日及同月19日，故意 將客戶送修的筆記型電腦摔裂、故意破壞衛力科技國際有 限公司所有桌上型電腦之設備及系統，復故意破壞客戶送 修的筆記型電腦螢幕等情，亦符合勞基法第12條第1項第5 款之終止事由。 3、依前述可知，蔡旻達於103年1月份起已無心在衛力科技國 際有限公司工作，不但故意遲延完成衛力科技國際有限公 司承攬的基市府承攬契約，惡意對外散播衛力科技國際有 限公司要倒閉之謠言，又於同年2月份對衛力科技國際有 限公司、雇主家屬為重大侮辱，故意破壞器材設備等，處 心積慮破壞衛力科技國際有限公司的商譽，衛力科技國際 有限公司前負責人陳建霖遂於同年2月底在衛力科技國際 有限公司內，以蔡旻達有勞基法所規定上開終止事由而當 面終止兩造間之勞動契約，並請蔡旻達交接清楚後，同年 3月份即不用再來公司上班，然衛力科技國際有限公司仍 支付該月的薪資與蔡旻達，惟蔡旻達於3月份雖斷斷續續 進入公司，卻拒不辦理交接，迄今仍未交接完畢，大部分 時間均外出不在衛力科技國際有限公司，且蔡旻達將其負 責維修的電腦拆解後，隨意放置，致使衛力科技國際有限 公司無法將客戶送修的電腦在預定的時間內交還客戶，造 成客戶對衛力科技國際有限公司不滿，而流失客源，藉此 以達到蔡旻達欲打擊衛力科技國際有限公司商譽之計謀。 又蔡旻達嗣於同年4月10日成立「杰虹科技有限公司」， 其業務範圍大部分與衛力科技國際有限公司相同，且蔡旻 達設立之上開公司登記地址雖在「基隆市○○區○○路」 ，惟其名片所載地址為「基隆市○○路○○○號3樓」，距離 衛力科技國際有限公司不到500公尺，足見蔡旻達在任職 衛力科技國際有限公司期間，已暗中籌畫成立新公司，應 屬惡意為不正之競業行為（衛力科技國際有限公司雖抗辯 蔡旻達為不正競業行為，惟未為任何訴訟上之主張）。 4、衛力科技國際有限公司營業迄今已有30年，從未有勞資爭 議，偶與蔡旻達有上述之糾紛，因不諳相關程序，遂向基 隆市政府社會處勞資關係科諮詢，衛力科技國際有限公司 接受該科科員江先生之指導，於103年3月28日向基隆市政 府通報，以衛力科技國際有限公司業務性質變更，有減少 勞工之必要，又無適當工作可供安置為由，而資遣蔡旻達 ，惟此係錯誤之意思表示，衛力科技國際有限公司已於同 年7月7日向基隆市政府發文撤銷此一錯誤之資遣通報之意 思表示。 5、基於上述，衛力科技國際有限公司係以蔡旻達有勞基法第 12條第1項第2款及第5款所規定之終止事由，而終止兩造 間之勞動契約，依勞基法第18條第1款之規定，蔡旻達不 得向衛力科技國際有限公司請求加發預告期間工資及資遣 費。 （三）蔡旻達於103年度確有特別休假14日，但已完全休畢，蔡 旻達請求衛力科技國際有限公司發給特別休假應休未休之 工資14,000元，並無理由。但因所有請假文件，均已遭蔡 旻達取走，衛力科技國際有限公司就此無法提出證明。 （四）蔡旻達請求衛力科技國際有限公司提撥短少之退休金至蔡 旻達之勞工退休金個人專戶，縱認上訴人得請領短少提撥 之退休金，應以每月薪資32,000元計算之，而非以每月42 ,000元為計算之基準。 （五）退而言之，縱認蔡旻達上開之部分請求，為有理由，因衛 力科技國際有限公司自100年9月起，即為蔡旻達代墊全民 健康保險及勞工保險之自負額（下稱勞健保自負額）共計 64,016元(計算式：45,100元【全民健康保險自負額】＋1 8,916元【勞工保險自負額】＝64,016元)，於此金額範圍 內，亦得為抵銷之抗辯。 （六）基於上述，並聲明：(一)蔡旻達之訴駁回；(二)如受不利 益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、原審判決衛力科技國際有限公司應給付蔡旻達185,776元， 及自103年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨 衛力科技國際有限公司應提繳21,078元至勞工保險局設立之 蔡旻達勞工退休金個人專戶，而駁回蔡旻達其餘之訴。兩造 均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，蔡旻達之上訴聲明為 ：(一)原判決不利蔡旻達部分廢棄；(二)上開廢棄部分，衛 力科技國際有限公司應再給付蔡旻達64,016元，及自103年6 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；衛力科技國際 有限公司則聲明：上訴駁回。衛力科技國際有限公司之上訴 聲明為：(一)原判決不利衛力科技國際有限公司之部分廢棄 ；(二)上開廢棄部分，蔡旻達在第一審之訴駁回；蔡旻達則 答辯聲明：上訴駁回。 五、蔡旻達主張其自94年7月份起任職衛力科技國際有限公司擔 任資訊硬體工程師，自100年6月起每月工資為42,000元，嗣 衛力科技國際有限公司於103年4月1日未經預告，以勞動基 準法第11條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無 適當工作可供安置為由，資遣蔡旻達，是衛力科技國際有限 公司除應給付資遣費外，尚應給付短發工資、預告期間工資 、應休未休特別休假工資、短少提撥退休金等節，惟衛力科 技國際有限公司所否認，並以前揭情詞抗辯。是本院應審酌 者厥為：(一)兩造間勞動契約之終止原因為何？即蔡旻達請 求衛力科技國際有限公司給付資遣費有無理由？(二)蔡旻達 任職於衛力科技國際有限公司自100年6月起每月工資為何？ (三)蔡旻達得向衛力科技國際有限公司請求之金額若干？茲 分述如下： （一）兩造間勞動契約之終止原因？ 1、蔡旻達主張衛力科技國際有限公司以勞基法第11條第4款 所規定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工 作可供安置」為由，未經預告於103年4月1日終止兩造間 勞動契約，然此為衛力科技國際有限公司所否認，並辯稱 蔡旻達係因對衛力科技國際有限公司有勞基法第12條第1 項第2款「對於雇主、雇主家屬有重大侮辱之行為」及同 項第5款「故意損耗機器、工具或雇主所有物品」為由， 因而終止兩造間勞動契約。 2、惟觀諸衛力科技國際有限公司103年4月1日以衛字第00000 0000號通知通報基隆市政府（見原審卷一第32頁），其上 明載「主旨：因公司業務緊縮，業務性質變更，有減少勞 工必要，並於103年3月28日發文資遣通報於基隆區就業服 務中心及基隆市政府勞資關係科，敬請撥空親來本公司簽 署非自願離職切結書」等語，雖衛力科技國際有限公司嗣 於103年7月7日以103衛力基字第000000000號函請基隆市 政府撤銷前開通報之錯誤意思表示（見原審卷一第79頁） ，然基隆市政府並未同意衛力科技國際有限公司撤銷103 年3月28日所提蔡旻達資遣通報案，有基隆市政府103年10 月20日基府社關參字第0000000000號函1件可稽（見原審 卷一第93頁）。且衛力科技國際有限公司身為公司法人， 對於其與蔡旻達終止勞動契約之事由，衡情當有相當之認 識，且向主管機關通報，必屬慎重，何來錯誤之可言，況 衛力科技國際有限公司始終未能舉證證明係基於何種錯誤 ，竟將終止勞動契約之事由，由勞基法第12條第1項第2款 「對於雇主、雇主家屬有重大侮辱之行為」及同項第5款 「故意損耗機器、工具或雇主所有物品」之事由，誤載為 勞基法第11條第4款所規定「業務性質變更，有減少勞工 之必要，又無適當工作可供安置」之事由，是蔡旻達主張 衛力科技國際有限公司係以勞基法第11條第4款所規定「 業務性質變更，有減少勞工之必要」之事由，未經預告於 103年4月1日終止兩造間勞動契約，自屬真實。 3、雖衛力科技國際有限公司所舉之證人陳建霖於原審審理時 結證稱：「（103年2月間是否擔任衛力科技國際有限公司 的負責人？）是。」、「（蔡旻達任職衛力科技國際有限 公司期間，蔡旻達保管器材是否有一些破壞的情事？）我 們事後詢問消費者得知，送來的電子產品有毀損的問題。 」、「（衛力科技國際有限公司是因為什麼原因要解僱蔡 旻達？）因為違約罰款的事由詢問蔡旻達，衛力科技國際 有限公司法代（指陳林純艷）與蔡旻達雙方有起口角，當 時我在公司我聽到了，我就跟蔡旻達說：你怎麼可以這樣 說？蔡旻達就說：你們這家公司是垃圾公司，……事後交 設備的時候，業主有問你們公司是否快倒了，以後的保固 有沒有問題？我就回答絕對沒有問題，事後我回公司告知 衛力科技國際有限公司法代這個狀況，蔡旻達是衛力科技 國際有限公司的唯一工程師，而且其他廠商問過我們類似 的問題（公司要倒了），所以沒有人會描述這種狀況，只 有蔡旻達知道。」等語（見原審卷一第178頁至第180頁） ，證人陳姿彣於原審審理時亦結證稱：「（是否知道蔡旻 達離職的原因？）就是蔡旻達侮辱衛力科技國際有限公司 。雖然我離職了，但我媽媽哥哥有跟我說。」「（是誰跟 妳說？）是我媽媽。」、「（她如何跟妳說？內容？）就 是蔡旻達侮辱公司。但是詳細的內容我忘了。」等語（見 原審卷一第277頁），然證人陳姿彣陳述之內容，並非親 身經歷見聞，而係其母即衛力科技國際有限公司之法定代 理人陳林純艷、兄即證人陳建霖之傳聞，其陳述有無證據 能力，已有疑義，至證人陳建霖之陳述，縱屬真實，然就 蔡旻達有無故意損耗客戶或雇主所有物品或對於雇主有重 大侮辱（指衛力科技國際有限公司將倒閉部分），均屬基 於電子產品有毀損，或蔡旻達是衛力科技國際有限公司唯 一工程師所為之推測之詞，並無任何直接證據，又蔡旻達 口出衛力科技國際有限公司是垃圾公司，是否屬重大侮辱 ，而符合勞基法第12條第1項第2款或同項第5款之終止事 由，亦堪質疑。退而言之，縱認蔡旻達確有衛力科技國際 有限公司所稱之勞基法第12條第1項第2款或同項第5款之 終止事由，然按終止契約，應向他方當事人以意思表示為 之；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知到達相 對人時，發生效力，民法第258條第1項、第263條、第95 條第1項前段分別定有明文，非謂勞工一有上開規定終止 事由，勞動契約即告合法終止，尚待雇主向勞工為終止勞 動契約之意思表示並送達勞工後，始生合法終止之效力， 然證人陳建霖於原審審理時結證稱：「（你在二月下旬在 衛力科技國際有限公司跟蔡旻達口頭告知什麼內容？）當 時衛力科技國際有限公司法代跟蔡旻達因為違約罰款的事 情起了口角，我在裡面聽到就跟蔡旻達說：你怎麼可以這 樣說？蔡旻達就說：你們這家公司是垃圾公司，我就說： 既然是垃圾公司，你就不要來。之後兩方面就沒有對話， 蔡旻達就下班了。」、「（隔天蔡旻達有無來上班？）有 。」、「（你們公司如何回應？）他說他還要去其他單位 去做其他維修的事情。」、「（衛力科技國際有限公司還 有無以口頭方式向蔡旻達表示不用再來上班或類似之類的 話？）還是有提到，因為蔡旻達一直做不利於公司的言行 ，所以我還是以口頭告知叫他不用再來。」、「（叫他不 用再來有無說明不用再來的具體理由？）有告訴他：你一 直侮辱公司，就不要再來。」、「（結果他還是一直再來 上班？）事後都是我母親在處理這些事情，因為我的業務 跟蔡旻達無重疊，所以我有我自己的業務要處理。我跟蔡 旻達之間唯一的口頭對話有提到要蔡旻達不要來上班的， 就是我剛剛講的那一次，我記得還有一次我在開車的時候 ，蔡旻達打電話給我，我回撥，蔡旻達跟我說我小孩子還 小，要告我逃漏稅，要讓我去關，要查封的我房子。」、 「（後來衛力科技國際有限公司有無正式發出書面終止契 約？）後續的事情都是我母親在處理。」、「（工程尚未 完成還沒交接，是否希望蔡旻達繼續處理？）是。」、「 （故沒有要蔡旻達離職的意思？）我沒有要他馬上離職， 但是要把事情處理完畢，是一個做事情的基本態度。且東 西沒有交接清楚。」等語（見原審卷一第179頁至第181頁 ），是依證人陳建霖之陳述，其僅有一次因現場聽聞蔡旻 達與衛力科技國際有限公司法定代理人即其母陳林純艷發 生口角，且不服證人陳建霖之糾正，出言稱衛力科技國際 有限公司是垃圾公司，乃口頭叫蔡旻達不用再來，然衛力 科技國際有限公司之實際負責人為陳林純艷，證人陳建霖 有無代衛力科技國際有限公司為終止勞動契約之意思表示 之資格？且證人陳建霖於蔡旻達嗣後仍繼續正常上班，猶 未有任何制止或要求限期交接之動作，任令蔡旻達繼續上 班服勞務，證人陳建霖之前要求蔡旻達不用再來，應屬一 時之氣話，而非帶有法效意思之意思表示，此外，衛力科 技國際有限公司復未能舉證證明衛力科技國際有限公司嗣 後續有以口頭或書面之方式，以蔡旻達有勞基法第12條第 1項第2款或同項第5款之終止事由，而向蔡旻達為終止勞 動契約之意思表示；縱認衛力科技國際有限公司係以蔡旻 達有勞基法第12條第1項第2款或同項第5款之終止事由， 而向蔡旻達為終止勞動契約之意思表示，然據勞基法第12 條第2項規定「雇主依前項第一款、第二款即第四款至第 六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日為 之」，而據證人陳建霖於原審審理時結證稱：「（衛力科 技國際有限公司訴代：你何時以何種方式、時間來解雇蔡 旻達）先以口頭告知，時間大概在二月中下旬，地點在衛 力科技國際有限公司裡面。」等語（見原審卷一第178頁 ），是依證人陳建霖之陳述蔡旻達有勞基法第12條第1項 第2款「對於雇主、雇主家屬有重大侮辱之行為」及同項 第5款「故意損耗機器、工具或雇主所有物品」之行為係 發生於000年0月間，惟衛力科技國際有限公司遲至103年4 月1日始終止兩造間勞動契約，顯已逾自知悉其情形之日 起三十日之不變期間，衛力科技國際有限公司抗辯其係以 蔡旻達有勞基法第12條第1項第2款或同項第5款之終止事 由，而合法終止兩造間之勞動契約之意思表示等語，亦無 可採。 （二）蔡旻達任職於衛力科技國際有限公司自100年6月起每月工 資為何？ 1、按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。本法 第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各 款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽 獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中 秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補 助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由 雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費 。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支 付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作 服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同 中央目的事業主管機關指定者。此分別由勞動基準法第2 條第3款、勞動基準法施行細則第10條明定。故所謂之工 資，應包括下列條件：(1)由雇主給付勞工，(2)勞工因工 作所獲得之對價，(3)須為經常性之給與（最高法院97年 度台上字1667號判決意旨參照）。又雇主對勞工提供之勞 務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬 勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎（最高 法院100年度台上字第1256號判決意旨參照）。又按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事 訴訟法第277條定有明文。 2、蔡旻達主張其任職衛力科技國際有限公司擔任資訊硬體工 程師，自100年6月起每月工資為42,000元之情，衛力科技 國際有限公司對於曾於若干月份給付蔡旻達42,000元之情 並不爭執，惟就此辯稱蔡旻達每月工資為31,800元加上衛 力科技國際有限公司補貼200元之油錢，合計32,000元， 其餘10,000元乃係蔡旻達另向衛力科技國際有限公司之借 款等語。 3、經查，衛力科技國際有限公司於原審提出蔡旻達蓋印之同 意書影本1紙（見原審卷一第56頁）為證，其內載明「茲 因向陳林純艷（即衛力科技國際有限公司法定代理人）借 貸於100年9月5日至103年9月5日每月新台幣一萬元整，零 利率，於每月由衛力科技國際有限公司支領薪資同時給付 ，連同本人勞健保自付部分由公司先行代墊，特例(立)此 據。」為證。此項證據雖為被上訴人蔡旻達所否認，惟與 本院卷內之蔡旻達99年至102年之所得稅申報資料(本院卷 第33至39頁)，其扣繳憑單及申報內容之薪資金額，與原 審證17(第203頁)之薪工資表內容相符為32,000元。觀諸 衛力科技國際有限公司所開立之蔡旻達101年、102年扣繳 憑單（見原審卷一第140頁至第141頁），其上所載之給付 淨額分別為420,000元、430,000元，雖所得稅扣繳暨免扣 繳憑單乃扣繳義務人依稅法所開具，其目的係利於行政上 之稅捐核課，其既非原始證明核發薪資事項發生之經過而 造具之記帳憑證，尚不得單憑扣繳憑單上所載之金額即遽 以認定均為雇主給付予員工之工資，惟經驗法則上雇主如 將員工之薪資高薪低報，將使雇所能申報之人事成本支出 降低，反而導致雇主增加其營利事業所得稅之支出，此與 公司經營之稅務法則相背，故如上訴人衛力科技國際有限 公司實給付蔡旻達之薪資為每月42,000元，斷無只申報為 32,000元，反而增加自己之營利所得稅負擔之理。從而上 訴人訴人蔡旻達之每月薪資應為32,000元，應可採信。蔡 旻達主張其薪資為42,000元，與經驗法則不符，不足採信 。 4、因此，蔡旻達任職於衛力科技國際有限公司期間，其每月 薪資為31,800元加上衛力科技國際有限公司補貼200元之 油錢，合計為32,000元，其餘10,000元尚難認係工資之一 部。 （三）蔡旻達得向衛力科技國際有限公司請求之金額若干？ 1、蔡旻達請求短發103年3月份工資10,200元部分： 蔡旻達主張其自100年6月間起之工資為42,000元，衛力科 技國際有限公司僅給付蔡旻達103年3月份之工資31,800元 ，短少工資10,200元，為此本於勞動契約，請求衛力科技 國際有限公司給付短發之工資10,200元等語。經查，蔡旻 達自100年6月間起之工資為32,000元，已如前述，而衛力 科技國際有限公司對於僅給付蔡旻達103年3月份之薪資31 ,800元之情並不爭執，是蔡旻達請求衛力科技國際有限公 司給付該月份短發之薪資200元，為有理由。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。 2、蔡旻達請求預告工資及資遺費部分： (1)按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：三繼續工作3年以上者，於3 0日前預告之。」「雇主未依第1項規定期間預告而終止契 約者，應給付預告期間之工資」勞基法第16條第1項、第3 項分別定有明文。次按「勞工適用本條例之退休金制度者 ，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定。」勞退條例第12條第1項亦 定有明文，而本條例所稱「以比例計給」於未滿一年之畸 零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算，有勞 動101年9月12日勞動四字第0000000000號函可稽。 (2)蔡旻達自94年7月4日起任職衛力科技國際有限公司，迄10 3年3月31日止，在衛力科技國際有限公司繼續工作3年以 上，嗣衛力科技國際有限公司以勞基法第11條第4款之規 定之終止事由，終止兩造間勞動契約，而蔡旻達離職前6 個月之每月平均工資為32,000元，已如前述，則蔡旻達依 前揭規定請求衛力科技國際有限公司給付30日預告期間之 工資即32,000元，於法即屬有據，逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。又蔡旻達任職衛力科技國際有限公司之 工作年資為8年8月28日，而蔡旻達離職前6個月之每月平 均工資為32,000元，則蔡旻達所得請求之資遣費金額應為 139,911元【計算式：1/2×｛8＋〔（8＋28/30)÷12〕｝ ×32,000元＝139,911元】，是蔡旻達請求衛力科技國際 有限公司給付資遣費139,911元，為有理由，逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。 3、蔡旻達請求103年特別休假應休未休之工資部分： (1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資，勞基法第38條、勞基法施行細則第 24條第3款分別定有明文。又特別休假係按年度計算，勞 工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞 動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未 休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別 休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則 雇主可不發給未休日數之工資，例如年度開始雇主即強制 勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主 應發給勞工未休完特別休假日數工資，亦有勞動部79年8 月7日勞動二字第17873號、82年8月27日(82)台勞動二字 第44064號函可資參照。 (2)蔡旻達主張衛力科技國際有限公司並未發給103年特別休 假應休未休10日之工資，本件勞動契約既為被告所終止， 且未依法定期間預告，當屬可歸責於衛力科技國際有限公 司導致蔡旻達無從行使103年度之特別休假之權利，是蔡 旻達依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求衛力科技 國際有限公司就此部分特別休假應休未休之日數，發給工 資10,667元（計算式：32,000元×10/30＝10,667元）， 為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至衛 力科技國際有限公司雖辯稱蔡旻達已將103年應休之特別 休假14日休畢，然衛力科技國際有限公司尚未能舉證以實 其說，難以採信。 4、蔡旻達請求衛力科技國際有限公司提繳短少之退休金部分 ： (1)按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。 (2)蔡旻達任職衛力科技國際有限公司期間，自100年6月起之 工資為每月32,000元，前已認定，則參照勞退條例第14條 第1項及勞工退休金月提繳工資分級表之規定，31,801元 至33,300元為第28級，月提繳工資為33,300元，衛力科技 國際有限公司每月須為蔡旻達提繳之勞工退休金金額應為 1,920元（32,000元×6%＝1,920元），而衛力科技國際有 限公司於100年6至同年8月止，共3個月僅各為蔡旻達提繳 1,818元、100年9月至103年3月止，共31個月僅各為蔡旻 達提繳1,908元，分別短少提繳102元、12元，合計短少提 繳678元（計算式：102元×3個月＋12元×31個月＝678元 ），此觀卷附蔡旻達已繳納勞工退休金個人專戶明細表（ 見原審卷一第13頁至第20頁）資料甚明，是蔡旻達請求衛 力科技國際有限公司補提繳678元至蔡旻達勞工退休金專 戶，於法有據，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 5、衛力科技國際有限公司為抵銷抗辯部分： (1)衛力科技國際有限公司以其自100年9月起，為蔡旻達代墊 勞健保自負額部分總計64,016元為由，於此金額範圍內為 抵銷之抗辯等語，並提出提出全民健康保險投保單位保費 計算明細表（見原審卷一第209頁至第239頁）及勞工保險 被保險人計費清單（見原審卷一第241頁至第272頁）為證 ，蔡旻達則稱衛力科技國際有限公司從未告知代蔡旻達代 墊勞健保自負額，且蔡旻達亦未同意由衛力科技國際有限 公司代墊勞健保自負額，況依據一般公司行號薪資給付慣 例，均由雇主先扣除勞健保自負額後再給勞方薪資及明細 核對，惟衛力科技國際有限公司從未提供任何薪資明細供 蔡旻達審閱，蔡旻達無從得知薪資所有相關明細，是依據 前述一般公司行號給付薪資之慣例，衛力科技國際有限公 司每月實際給付蔡旻達之薪資，應為已扣除勞健保自負額 後之工資，衛力科技國際有限公司抗辯其為蔡旻達代墊勞 健保自負額，並主張抵銷，即無理由等語。 (2)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第 334條第1項定有明文。又投保全民健康保險及勞工保險， 均係由雇主及被保險人(即受雇人)按比例負擔保險費，此 有全民健康保險法第27條及勞工保險條例第15條明文定之 。是以勞健保係由雇主與勞工依比例各自負擔一定之保險 費，觀諸衛力科技國際有限公司所提出之提出全民健康保 險投保單位保費計算明細表（見原審卷一第209頁至第239 頁）及勞工保險被保險人計費清單（見原審卷一第241頁 至第272頁），及蔡旻達自陳其從未給付勞健保自負額部 分，復參以倘如蔡旻達主張其每月所領之工資係已扣除勞 健保自負額後之工資淨額，則此工資淨額應非屬整數而有 零頭，然如前所述，蔡旻達每月實際受領之工資均為32,0 00元，足認衛力科技國際有限公司給付蔡旻達之工資32,0 00元，尚未扣除蔡旻達勞健保之自負額，衛力科技國際有 限公司抗辯蔡旻達此部分勞健保之自負額係由衛力科技國 際有限公司為蔡旻達代墊，自屬可採。又衛力科技國際有 限公司法定代理人於原審審理時陳稱：「蔡旻達說因為他 在貸款，沒有錢，所以就由我們公司先幫他代墊勞健保的 自付額，等他要退休的時間，再一次的扣還。」等語（見 原審卷二第59頁），探求衛力科技國際有限公司之真意， 應認衛力科技國際有限公司係以蔡旻達於衛力科技國際有 限公司退休或離職時，再悉數扣還先前為蔡旻達代墊之勞 健保費用，惟此乃屬債權人雖定有期限而其屆至之時期不 確定之不確定期限之債務，依民法第315條之規定，債權 人得隨時請求清償，則清償期於債之關係成立時，即行屆 至，是衛力科技國際有限公司對於蔡旻達返還勞健保自負 額64,016元之債權，已屆清償期，衛力科技國際有限公司 主張與蔡旻達對衛力科技國際有限公司前開工資、特別休 假應休未休之工資、預告期間工資、資遣費等債權，於64 ,016元範圍內互為抵銷，自屬有據。經抵銷後，衛力科技 國際有限公司尚應給付蔡旻達118,762元（計算式：182,7 78元－64,016元＝118,762元）。 六、綜上所述，蔡旻達依勞動契約、勞基法第11條第4款、勞基 法施行細則、勞退條例之規定，請求衛力科技國際有限公司 給付94年7月4日起至103年4月1日止，工程師之工作年資之 短少工資、預告工資、特別休假應休未休工資、資遣費，小 計118,762元及未足額提繳勞工退休金之損害678元，共計11 9,440元，暨自起訴狀繕本送達翌日即103年6月26日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，核無不合，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部 分判命衛力科技國際有限公司如數給付，並依職權為假執行 之宣告，並無不合，衛力科技國際有限公司上訴意旨指摘原 判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又 原審就超過上開應予准許金額部分為衛力科技國際有限公司 敗訴判決，並為假執行之宣告，則有未洽，衛力科技國際有 限公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理 由，應由本院改判如主文第1項、第2項所示；至於原審判決 駁回蔡旻達其餘之訴部分，於法並無不合，蔡旻達就該部分 上訴，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之 證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。 八、據上論結，本件衛力科技國際有限公司之上訴為一部有理由 ，一部無理由，蔡旻達之上訴，為無理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1、2項、第450條、第78條、第7 9條、第463條判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 勞工法庭審判長法 官 王翠芬 法 官 陳賢德 法 官 蔡聰明 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 陳忠賢