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臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度基勞簡字第1號 原　　　告　矢葺韻雅即郭韻雅 訴訟代理人　柯士斌律師 複　代理人　林詠御律師 被　　　告　上真有限公司 法定代理人　林銀杏 訴訟代理人　林繼良 　　　　　　林孜俞律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院民國104年1月8日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾捌萬壹仟肆佰捌拾元，及自民國一○ 一年七月二十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣參萬參仟壹佰壹拾陸元至原告勞工退休準備金 之專戶內。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣柒仟貳佰柒拾元，由被告負擔新臺幣肆仟伍佰元 ，原告負擔新臺幣貳仟柒佰柒拾元。 本判決第一項、第二項得假執行。但被告如於假執行程序實施前 ，或實施中，而於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，分別以 新臺幣參拾捌萬壹仟肆佰捌拾元、參萬參仟壹佰壹拾陸元，為原 告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張、 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴主張：㈠被告應給 付原告新臺幣（下同）61萬8,339 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提撥4 萬 9,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息至原告之勞工退休準備金之專戶。嗣於訴訟進 行中之民國102年2月6 日言詞辯論期日當庭就上開訴之聲明 第2項之請求金額減縮為3萬3,116元，繼於103年12月24日具 狀減縮上開訴之聲明第1項之金額為42萬8,919元。原告上開 減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠原告自97年11月1日起受雇於被告擔任業務經理一職，月薪5 萬元。於98年5月3日，經公司負責人林銀杏董事長要求，前 往公司加班之途中因車禍事故遭嚴重撞擊，經休養半年左右 回公司上班，公司便刻意調動其原先之職務內容，改以負責 國內業務，須配合出差，且將由每月固定薪資改依業績分紅 抽成方式。原告因傷勢並未完全痊癒，對此一調動身體健康 狀況無法負荷，且薪資巨大變動，原告拒絕。被告遂要求若 原告欲領取尚未領取之薪水，須先簽立自願離職之切結書（ 下稱系爭切結書），原告在遭脅迫之狀態下於99年3月16 日 簽立切結書一紙，終止勞動關係，被告並於99年7月21 日， 以身體健康為由開立離職證明書一紙。嗣原告向行政院勞工 委員會勞工保險局（改制後為勞動部職業安全衛生署，下稱 勞保局）申請職業災害勞工保險失能補助時，方發現被告以 高薪低報之方式投保勞保，及職災期間未經同意擅自將原告 退保，造成原告減少請領失能補助之損失。 ㈡原告請求項目如下: ⑴資遣費3萬4,450元： 依內政部74年台內勞字第328433號函所示之勞工調動五大原 則，被告非但未體恤原告因公受傷，反將原告從國外業務轉 為國內業務，除須額外增加不定時之出差，薪資從原本5 萬 元，改依業績分紅抽成給予，明顯違反勞工調動五大原則， 原告無奈只能離開此工作。故原告得以被告違反勞動基準法 第14條第1項第6 款之規定，依同法第14條第4項向被告請求 資遣費。並依同法第2條第4款前段之規定，本件兩造之勞動 契約已於99年3月16 日終止，則原告之月平均工資應為離職 前6個月之平均薪資為5萬元。自97年11月1日至99年3月16日 止，原告於被告工作計有1年4個月又16天，此部分資遣費之 給付則應依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，其計算式 為：(50,000×[ 1×0.5+{4+16/30}/12×0.5]基數=50,000 ×[ 0.5+0.189] = 3萬4,450元(小數點以下四捨五入，下同 ) ⑵特別休假薪資計1萬1,669元： 依勞動基準法第38條、第39條前段及同法施行細則第24條第 3款之規定，原告在被告繼續工作已滿1年以上，原告每年乃 依法享有特別休假7 日，惟今卻因終止兩造之勞動契約，而 致特別休假尚有7 日未休，故被告自應就此發給原告工資。 以原告每日平均工資50,000元/30日=1,667元(每日)，7日未 休合計為1萬1,669元。 ⑶勞工保險失能給付損失38萬2,800元： 依勞工保險條例第72條第3 項，投保單位就投保薪資金額應 據實申報，且屬強制之規定，若被告公司違反此項強制規定 ，自應就勞工因此所受損失賠償之。未料被告確未據實投保 ，原告之實際薪資為5萬元，被告卻僅以1萬7,880 元為投保 薪資，若被告據實投保，依當時勞保最高投保薪資4萬3,900 元，本次440日之勞保失能給付應為64萬3,720元，二者差距 38萬2,800元，被告應賠償原告此部分之損失。 ⑷提撥勞工退休金差額3萬3,116元，應提撥至原告勞工退休準 備金之專戶： 依勞工退休金條例第13條、第14條及勞工退休金條例第31條 ，原告自97年11月1日至被告工作至99年3月16日，工作期間 合計共16.5個月。若被告依原告之薪資6%提撥勞工退休金， 每月應提撥3,000元(計算式：50,000×6%)，合計應提撥4萬 9,500元。被告僅提撥16,384元(1,037元×14+864元+1,002 元)，共計短少提撥3萬3,116 元之退休金，致原告受有損害 。被告應提撥短少之部分按週年利率5%計算之利息，至原告 勞工退休準備金之專戶。 ㈢對於被告答辯則陳述略以： ⑴被告要求若原告欲領取尚未領取之薪水，須先簽立自願離職 之切結書，方可請領未發之薪水，原告遭脅迫之狀態下於99 年3月16 日簽立切結書。業據證人蔡美鳳到庭證稱：「．． ．我覺得不合理，所以我就跟公司講我要離職，公司就說要 辭職就辭職，離職前還有一個月薪水未領，被告公司叫原告 把薪水拿來給我並要我簽一份切結書．．．。」該切結書內 容係加重弱勢勞工生計之負擔，且限制勞工權利之行使，已 違反禁止規定有失公平，與民法第71條、247條之1、勞基法 第1條第2項等規定相違，自屬無效。該切結書並不能拘束原 告依法請求資遣費與勞工退休金等權利，亦無法證明原告係 自願離職。 ⑵原告當初應聘係日本國外業務工作，主要係接待日本客戶， 並將台灣之業務模式複製海外，並配合出國參展之相關作業 。惟被告在99年2 月間，由陳麗輝經理告知原告將原本固定 月薪5 萬元，改為和國內業務員一樣採取獎金抽成制度，如 此薪資將隨時變動，且須時常配合外縣市出差，與原先原告 主要在台北處理業務，並久久一次前往日本出差之內容有相 當大之異動，其中影響原告薪資及工作條件等內容甚劇，被 告未能舉證證明其變更勞動條件確具有合理性、必要性及正 當性等情形，被告違反勞工調動五原則。況除此之外，被告 擅自調動原告職位，薪資條件顯有不利之變更。基此，原告 以雇主違反勞動基準法第14條第1項第6款，雇主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，不經預告終止契 約，請求資遣費自屬有據。 ⑶被告提出之「薪資總表暨實際報稅額表」，原告於任職被告 期間，從未見過，該文書無製作者之印文或簽名，亦無從由 上開資料之內容得知究係何人所製作，原告否認其形式及實 質之真實性。當初應徵工作時，言明每月薪資5 萬元，至於 會計項目為何，如何計算，被告不曾說明。除被告出具之「 薪資證明書」之外，被告公司經理陳麗輝在臺灣高等法院10 0年度上字第602號案件審理時亦作證稱：「如果會計忙我會 幫忙處理匯到員工帳戶的事務。（問：被上訴人任職於上真 公司期間，證人有無處理匯薪資到被上訴人帳戶的事務?） 有處理過，該事務本來是二位會計劉素芬、劉麗玉共同負責 ，她們忙的時候我幫忙處理．．．（問：是否知道被上訴人 在上真公司期間每個月薪資多少？）應領5 萬元，還沒有扣 稅費、健保費等。(問：如何知道被上訴人月薪？)當時老闆 應徵被上訴人時我在辦公室，我有聽到被上訴人的月薪數額 。(提示原審卷第16頁，問：98年4月10日為何證人有轉帳到 該帳戶?)就是我幫會處理薪資轉帳業務。』(見該院卷第215 、216頁)顯見高院已就原告薪資在另案傳喚會計出庭作證， 認定原告之薪資係5 萬元，事實上原告扣除勞、健保等費用 後，亦是實領4 萬餘元。原告從未聽過薪資係包含競賽獎金 、美研館紅利獎（原告根本不知被告假立發放名義與計算之 情形，可能係為應付稅務所製），況依據「薪資總表暨實際 報稅額表」，在98年1月、2月、3月、4月、8至10月、99年1 月、2 月，所有薪資每月亦均為「50,000」元，顯見乃被告 公司巧立各項名目加總，原告之薪資確為每月5 萬元，已屬 無疑。另據行政院勞工委員會之定義，經常性薪資包含：「 本薪、固定津貼、交通費、按月發放之工作獎金等．．．以 上均不應扣除應付所得稅、保險費及工會會費。」本件原告 每月實領之常態薪資為5 萬元，不論被告公司內部之名目為 何，皆屬經常性薪資，自應算入原告之總薪資之中，亦即每 月5 萬元，要屬無疑。佐以原告之玉山銀行存摺影本，大部 分之實領已金額均為48,000元~49,000 元間，若反加回代扣 之勞、健保等費目，每月之約定薪資與實領薪質均為5 萬元 上下，應屬無疑。 ⑷被告抗辯原告休假日數已超過特別休假，被告所憑無非係被 告提出之「出勤表」。然該出勤表並非電腦作業，而係人工 填寫，原告印象中未在99年1月有休那麼多天，況99年2月10 日被告轉帳原告薪資4萬8,452元，若依被告之內部規定，有 多請假部分就必須扣薪，該月並未遭扣薪，足證該月原告未 特別請假，被告復未提出任何原告之請假單以資佐證。原告 可能係在98年12月底有請假，那時係因與被告公司間已發生 矛盾。但亦非有支薪之特別休假，係不支薪之自我請假，從 原告99年元月領到之薪資顯與其他月份之薪資有出入即知， 但此部分不列入特別休假中，且亦非99年份之特別休假。 ⑸原告否認領取被告給付之醫療補助13萬5,463元，被告抗辯 乃依據其自行製作之「薪資總表暨實際報稅額表」來計算， 原告亦否認真正，被告似以自編醫療補助費項目去核算日數 ，有重複計算之情，然原告在支領薪水時，從未聽說有醫療 補助費此一項目，況中間還有幾個月突然又沒有醫療補助費 ，原告否認有任何支領被告醫療補助之情形，被告應舉證以 實其說。對於原告已領取43萬3,500 元之南山人壽保險股份 有限公司（下稱南山人壽）團體保險金，原告不爭執。至於 被告提出有實務見解認為可抵充之情況，原告不爭執，但與 本案情形有所不同，所抵充者係指同一事件之補償或賠償責 任之一部分，但本案情形係被告高薪低報所造成的勞工保險 之短少給付，若原告向被告就車禍事故另外請求損害賠償， 而予以抵充方符被告主張之情形，反之如本案，原告所主張 係被告高薪低報所造成的勞工保險之短少給付，二者請求權 基礎並不相同，原因亦相異，應不能一併適用。 ㈣並聲明：⑴被告應給付原告42萬8,919 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應提撥 3萬3,116元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息至原告之勞工退休準備金之專戶。⑶願供擔 保請准宣告假執行。 三、被告則聲明請求判決駁回原告之訴；若受不利益判決，願供 擔保免為假執行，並以下揭情詞置辯： ㈠系爭切結書乃原告自願離職時，兩造間結清一切應付金額後 ，於雙方合意下原告自願簽署，被告希望員工辦理交接結清 後，不會再以任何理由刁難被告，被告並無脅迫原告為之， 原告既已拋棄其權利，再提起本件訴訟，實無理由。 ㈡原告薪資包括美妍館紅利獎、差旅津貼、作業用品代墊金（ 勞工退休），依勞動基準法施行細則第10條規定不屬經常性 給與，不列入工資範圍。醫療補助費，係被告基於體恤原告 受傷，視原告傷勢情形，不定期給予之補助。至於另案臺灣 高等法院100年度上字第602號判決中證人即被告公司經理陳 麗輝所證述月薪5 萬元係指原告每月工作所得而言，包含本 薪、獎金及其他名目之加總，與勞動基準法或勞工保險條例 所定義之「工資」範圍不同。至於原告提出其玉山存摺主張 98年7月31日由「林銀杏國際有限公司」匯入之5萬元，其係 原告另外兼差提供勞務（例如：翻譯）予「林銀杏國際有限 公司」所得之報酬，與被告無關，並非被告所交付給原告之 薪資。故原告每月薪資實為2萬元，原告主張其離職前6個月 平均工資為5萬元，實屬無據。 ㈢原告於99年1月份未出勤日共有6,8,11,12,19,20,21,25,26, 27,28,29日等共計12天（1月1日休假日上班，1月4日為補休 日），99年3月3日未出勤，合計共13天，被告以優於勞基法 之條件，仍給予薪資，故原告再請求特休薪資，實無理由。 再者，原告特休未休並非被告拒絕其請特休，原告亦未向被 告請特休。且原告於99年3月16日離職，年度未滿1年，特休 日數應比例縮減。 ㈣原告每月工資從97年11月1萬7,280元，98年3月調升至1萬7, 500元，98年4月調升至1萬8,000元，98年7月調升至2萬元。 被告除97年11月提撥864元、98年1月提撥1,002元外，其餘 每月均為原告提撥勞工退休金1,037元。 ㈤公司支付保險費用全額為員工投保團體意外保險，員工因此 所取得之保險金，自得作為公司應負補償或賠償之一部分， 臺灣高等法院94年度上國字第16號民事判決參照。民法第21 6條之1、勞動基準法第59條但書之立法精神，職事，雇主支 付保費全額為勞工投保團體保險，勞工因而獲得之保險給付 ，應視為由雇主支付費用補償，雇主得予以抵充應給付之補 償。被告為公司員工支付保險費全額向南山人壽投保團體保 險，原告因本次職業傷害事件得到保險公司分別於98年理賠 18,721元，99年理賠41萬4,779元，總共獲得保險理賠43 萬 3,500 元（18,721＋414,779＝433,500），自得抵充作為被 告應補償或賠償責任之一部分。再者，前於勞工保險監理委 員會審定之104天中，被告仍給付原告薪資共7萬6,645元（ 計算式：98.5.6~98.5.31：18,000×26/31＝15,096，98.6. 1~98.6.30：19,800，98.7.1~98.7.31：22,542，98.8.1~98 .8.17：35,026×17/31＝19,207，15,096＋19,800＋22,542 ＋19,207＝76,645，按薪資不計提撥6%及醫療補助費）。且 自98年5月至99年2月陸續給付原告醫療補助費共13萬5,463 元（計算式：5,963+19,500+15,000+15,000+ 20,000+20,00 0+20,000+20,000＝135,463）。因此，縱認被告有勞工保險 條例第72條第3 項之損害賠償責任，被告亦得以上開已支付 之薪資7萬6,645元、醫療補助費13萬5,463 元及原告獲得之 保險理賠43萬3,500元，共64萬5,608元（76,645＋135,463 ＋433,500＝645,608）予以抵充之。 四、不爭執事項： ㈠原告自97年11月1 日起受雇於被告公司擔任業務經理一職， 負責國外業務，於98年5月3日前往被告公司加班途中遭遇車 禍事故（即本件職業災害）。本件車禍事故，原告曾對訴外 人張秋雄提起損害賠償訴訟，案經最高法院101 年度台上字 第1427號駁回張秋雄之上訴而告確定。原告因本件車禍事故 ，另向勞保局申請職業傷害失能給付，經勞保局以101年1月 20日保給殘字第00000000000號函核定發給原告660日職業傷 害失能給付計39萬3,360元（以平均月投保薪資17,880元， 平均日投保薪資596 元計算），經扣減未貸款契約約定償還 之貸款本息6,794元，實發給付38萬6,566元。嗣勞保局重新 審查後，以102年5月16日保給殘字第00000000000號函改核 發440日普通疾病失能給付計26萬2,240元，並命原告返還溢 領之13萬1,120元，該案已告確定。 ㈡原告因本件車禍事故受傷經休養半年左右（即99年1 月）返 回被告公司上班。 ㈢被告公司於原告返回公司上班後，將原告職務調動改以負責 國內業務。 ㈣原告於99年3月16 日簽立系爭切結書一紙，兩造終止勞動關 係。 ㈤被告公司於原告任職期間，為原告投保勞工保險，每月投保 薪資從97年11月1萬7,280元，98年3月調升至1萬7,500元，9 8年4月調升至1萬8,000元，98年7月調升至2萬元。被告公司 除97年11月提撥原告退休金864元、98年1月提撥1,002 元外 ，其餘每月均為原告提撥勞工退休金1,037 元至原告之退休 金專戶。 ㈥原告已領取南山人壽團體保險理賠金43萬3,500元。 五、爭執事項： ㈠被告公司調動原告職務，有無違反調職五原則？原告之離職 是否為「非自願」？原告得否向被告公司請求資遣費？ ㈡原告於99年3月16日離職前6個月實際月投保薪資應為何？被 告公司是否有以多報少之情？原告所受之損失為何？ ㈢原告受僱於被告公司有無特別休假？原告於終止勞動關係後 ，可否向被告公司請領其應休而未休之特別休假工資？ ㈣原告得否請求被告公司向勞工保險局之原告個人專戶提撥勞 工退休金？提繳之金額為何？ 六、本院判斷： ㈠被告公司調動原告職務，有無違反調職五原則？原告之離職 是否為「非自願」？原告得否向被告請求資遣費？ ⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。工作場所及應從事之工作有關 事項，乃勞動契約應依勞基法有關規定約定之事項，勞動基 準法第14條第1項第6款及勞動基準法施行細則第7條第1款亦 有明定，是上開事項之變更，亦應由勞資雙方自行商議決定 之。再按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內 訂定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工 作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方 應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法 院77年度台上字第1868號判決參照）。又內政部74年9月5日 台內勞字第328433號函釋明：「勞動基準法施行細則第7條 第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契 約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決 定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理： ①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工 薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原 有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠 ，雇主應予以必要之協助」此即所謂調職五原則。因此雇主 所為之調動行為，原則上應得勞工之同意，如未得勞工之同 意且不符合前開調職五原則，即屬違反勞動契約及勞工法令 之規定。 ⑵第按勞動基準法為保障勞工之工作權，規定雇主除因勞工有 勞動基準法第12條第1 項所列各款情形之一，得不經預告終 止契約，且對勞工不給付資遣費外，雇主須有同法第11條及 第13條但書之事由，始得經預告勞工而終止勞動契約，但仍 須給付勞工資遣費（勞動基準法第16條、第17條參照）。至 於勞工有同法第14條情形之一時，得不經預告而終止契約， 惟雇主仍應對勞工發給資遣費（同法第14條第1項、第17 條 參照），足見立法係兼顧勞資雙方之利益。勞動基準法關於 資遣費之規定，如上說明，既係為保護勞工而設，倘勞工與 雇主既同意終止工作契約與以上規定終止勞動契約得請求發 給勞工資遣費之情形自屬有間，勞工應無資遣費請求權之可 言（司法院(76)廳民一字第2275號函意旨可資參照）。亦即 依勞動基準法第11條至第18條之規定，勞動契約合法終止之 情形，可分為：⑴單方片面終止：又可區分為由雇主一方終 止契約及由勞工終止契約之情形：①由雇主終止契約之情形 ：1.依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費 ；2.依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；3. 依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。②由 勞工終止契約之情形：1.依同法第14條規定，勞工不須經預 告且可請求資遣費；2.依同法第15條規定，勞工須經預告， 但不得請求資遣費。⑵合意終止：可分為勞工自請辭職經雇 主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在 合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資 遣費之請求權。 ⑶本件原告主張原告於本件職業災害休養半年後返回被告公司 工作，被告公司將原告從原本擔任之國外業務轉為國內業務 ，還須額外增加不定時之出差，薪資從原本固定5 萬元，改 依業績分紅抽成給予，有違勞工調動五原則，原告無奈只能 離開此工作，故原告依勞動基準法第14條第1項第6款、第4 項之規定向被告請求資遣費3萬4,450元云云，然為被告所否 認，並執系爭切結書抗辯原告屬「自願」離職。依民事訴訟 舉證責任，自應由原告就被告有勞動基準法第14條第1項第6 款之情，即被告有違反勞動契約或勞工法令，致損害原告權 益之虞之情事（即被告調動原告職務有違反調動五原則）， 及原告離職屬「非自願」乙情，負舉證之責。 ⑷據原告於101年7月19日提出之起訴狀及102年4月11日提出之 言詞辯論意旨狀所載，原告均主張「原告月平均工資應為離 職前6個月之平均薪資為50,000元（原告之每月薪資為50,00 0 元），酌以本院依職權調閱原告對訴外人張秋雄所提起之 民事損害賠償訴訟卷宗（即臺灣高等法院100年度上字第602 號民事訴訟即本院98年度訴字第490 號上訴案件）內之被告 於98年5月18 日出具之「薪資證明書」，其上明確記載原告 之「到職日：97年11月1 日」、「職稱：業務經理」、「薪 資金額：月薪為5 萬元整」。且被告公司經理陳麗輝亦於臺 灣高等法院100年度上字第602號民事案件以證人身分於100 年10月31日準備程序期日到庭結證稱：「如果會計忙我會幫 忙處理匯到員工帳戶的事務。（問：被上訴人（即原告）任 職於上真公司期間，證人有無處理匯薪資到被上訴人帳戶的 事務？）有處理過，該事務本來是二位會計劉素芬、劉麗玉 共同負責，她們忙的時候我幫忙處理．．．（問：是否知道 被上訴人在上真公司期間每個月薪資多少？）應領5 萬元， 還沒有扣稅費、健保費等。(問：如何知道被上訴人月薪？) 當時老闆應徵被上訴人時我在辦公室，我有聽到被上訴人的 月薪數額。」等語，核與原告提出之玉山銀行存摺內頁，原 告在98年5月3日車禍受傷前，被告以轉帳方式給付原告之薪 資98年1月份4萬8,452元（2/10 28,498元、2/18 19,963 元 ）、98年2月份4萬5,422元（3/10）、98年3月份4萬8,652元 （4/10 16,769元、31,683元）、98年4月4萬8,452元（5/8 48,452元）、於98年9月10日、98年10月15日、98年11月10 日、99年2月10日、99年3月12 日給付原告之薪資亦大約在4 萬8,000元及4萬9,000 元上下（扣除匯款手續費、勞健保費 ）之金額大致相符，可證原告自受僱於被告公司，迄至99年 3月16 日離職前，於原告發生職業災害前，及休養半年後返 回工作，大部分月份轉帳金額均在4萬8,000多元上下，是認 ，原告任職被告公司受領之薪資，於發生職業災害前，與休 養半年後返回工作，並無相當程度之差異，就原告受領之薪 資總數額並無何相當程度之變更，並無對勞工薪資作不利變 更之情。 ⑸再，衡諸原告於職業災害前任職被告公司之職稱為業務經理 ，休養後返回工作亦仍任職業務經理，僅區域從國外改為國 內，此為兩造所不爭執。是認原告任職被告公司之前後職務 調動，僅為區域之差異，其職務性質均屬業務性質而無變動 。雖原告指稱國內業務須時常配合外縣市出差，與原先原告 主要在台北處理業務，並久久一次前往日本出差之國外業務 之工作內容有相當大之異動云云，惟對此，原告並未提出相 關證據以實其說，且若係因原告傷勢並未完全痊癒，致身體 康狀況無法負荷配合外縣市之出差，則前往日本出差之國外 業務，其路程、時間所造成原告身體之負荷當更甚於僅在國 內外縣市出差為是，是原告主張被告公司調動原告之工作後 為原告體能所不可勝任，有違職務調動五原則乙節，亦不足 採。 ⑹至原告雖聲請傳訊證人蔡美鳳（前於98年1月至3月間任職被 告公司擔任司機一職）欲證明系爭切結書之簽立係被告公司 迫使原告離職所簽立，原告係「非自願」離職之事實。然據 證人蔡美鳳於本院101年12月5日言詞辯論期日結證稱：「（ 問：妳在被告公司擔任何職？為何離職？）司機。但沒有開 車的時間要去幫忙包裝，一天工作8小時到14 小時不等。當 時是面試司機，但公司並沒有說清楚開車如何計薪，只說不 開車時包裝一個小時100 元，開車薪水比包裝多，我任職期 間開車的時間與包裝的時間各半，第一個月約領了13,000元 ，第二個月約13,000到15,000元左右，因為時薪都以100 元 計算，也沒有算加班費，我覺得不合理，所以我就跟公司講 我要離職，公司就說要辭職就辭職，離職前還有一個月薪水 未領，被告公司叫原告把薪水拿來給我並要我簽一份切結書 ，我是自願要離職的。」等語，觀諸上開證述，僅能證明證 人蔡美鳳之所以辭職，係出於個人對於薪資收入之衡量，認 為被告公司給付之薪資過少，而自願離職。上開證詞，尚不 足以證明原告係被迫簽立系爭切結書，亦無法證明原告係「 非自願」離職。 ⑺承上，本件被告公司雖有調動原告職務區域，但其調動職務 既無違背上開之調動五原則，且原告迄至本件言詞辯論終結 前又未能提出其他積極證據證明被告另外有何勞動基準法第 14條第1項第6款「違反勞動契約或勞工法令，致損害原告權 益」之情事，及原告「非自願」離職之事實，而被告公司又 執前詞及系爭切結書抗辯原告係自願離職。兩造間勞動契約 係因原告於99年3月16 日自動離職而終止，依據勞動基準法 第18條第1款之規定，原告不得向被告公司請求給付自97年 11月1日至99年3月16日止之資遣費及法定遲延利息。 ㈡原告離職前6 個月實際月投保薪資應為何？被告公司是否有 以多報少之情？原告所受之損失為何？ ⑴原告主張其月平均工資應為離職前6個月之平均薪資為50,00 0元（原告之每月薪資為50,000 元），並提出其玉山銀行存 摺內頁被告公司轉帳紀錄為證，業經本院認定如上，被告公 司雖提出其自製之「薪資總表暨實際報稅額表」辯稱，原告 每月之薪資為2萬元。惟據被告公司於本院104年1月8日言詞 辯論期日所陳，原告到職時起原告的薪水內容與原告離職前 之薪水內容如被告公司提出之「薪資總表暨實際報稅額表」 之內容等語，則揆諸該表「應領金額」欄所載之項目，雖列 有「基本薪資」、「差勤津貼」，且於98年6月將原列之「 特殊功績奬金」改為「美妍館紅利奬」等名目，然依勞動基 準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬 ，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之」勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固 不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者 ，亦均屬之。所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般 情況下經常可領取，即屬經常性給付。所謂工資，應屬「勞 務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則 非所問（最高法院91年度台上字第347號、85 年度台上字第 246號、92年度台上字第2108 號判決意旨參照）。酌以原告 玉山銀行存摺內頁被告公司轉帳之紀錄，則被告公司給付原 告之薪資內容其名目究屬底薪、獎金或其他津貼，揆諸上開 最高法院判決意旨，既已屬經常性給予，即無礙原告每月薪 資5萬元之認定。 ⑵又按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或 以少報多者。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。勞 工保險條例第72條第3 項定有明文。查，原告因本件職業災 害向勞保局請領職業傷害失能給付，經勞保局核發440 日之 失能給付26萬2,240元（以平均月投保薪資17,880 元，平均 日投保薪資596 元計算）乙情，為兩造所不爭執。惟原告於 職業災害發生前之實際薪資為每月5 萬元，已認定如前，則 依勞工保險薪資標準，被告公司本應依最高投保薪資4萬3,9 00元為原告投保，以此計算，440日之失能給付應計為64萬3 ,720元（以平均日投保薪資1,463 元計算）。據此，原告主 張被告公司將原告之投保薪資以多報少，造成原告受有38萬 1,480元（643,720-262,240＝381,480，原告誤計為38萬2,8 00元）之損害，被告公司應如數賠償，洵屬有據，為有理由 。 ⑶又被告公司援引臺灣高等法院94年度上字第16號判決及民法 第216條之1規定，主張被告公司前已支付原告自98年5月6日 至98年8月17日之薪資7萬6,645元、醫療補助費13萬5,463元 ，及原告已獲得南山人壽團體保險理賠43萬3,500元，共64 萬5,608元（76,645＋135,463＋433,500＝645,608）均應就 上開損害賠償額予以抵充云云。原告雖否認有受領醫療補助 ，然據本院依職權調閱原告對訴外人張秋雄所提起之民事損 害賠償訴訟卷宗（即臺灣高等法院100年度上字第602號民事 訴訟即本院98年度訴字第490 號上訴案件），原告於該案中 提出被告公司出具之請假證明書(98年5月3日至月29日、98 年5月30日至98年6月10日、98年6月11日至年8月31日、98年 9月1日至年10月31日）向訴外人張秋雄請求車禍受傷後「6 個月內」不能工作之薪資損失，而被告公司經理陳麗輝亦於 臺灣高等法院100年度上字第602號民事案件以證人身分於10 0年10月31日準備程序期日到庭結證稱：「因為被上訴人（ 指原告）車禍後沒辦法工作，公司給她慰問金，不是薪資， 我不知道該金額是如何計算。」等語，對造原告於該案審理 時於100年12月6日提出之答辯狀檢附原告玉山銀行存摺內頁 及被告公司章程暨業務手冊辯稱：「．．．98年6月1日至99 年4 月期間雖有上真公司匯入款項，但該等款項並非被上訴 人之薪資所得，而係因系爭車禍之發生雇主指派作業中發生 之傷害，而由上真公司所依公司內部規定所給付之職業災害 補償金．．．」等語（詳臺灣高等法院100年度上字第602號 卷㈠第236 頁背面），足認被告公司於此期間轉帳予原告之 金額應係被告公司依勞動基準法第59條規定所為之給付，而 南山人壽團體保險理賠之保險金則係因發生本件車禍事故所 為之賠償，上開給付之原因與被告公司因違反勞工保險條例 規定，將原告之投保薪資金額以多報少造成原告所受之損失 ，其原因事實均不相同，核與民法第216條之1規定之要件及 臺灣高等法院94年度上字第16號判決之案例事實不同，是被 告公司主張應予抵充，自屬無據。 ㈢原告受僱於被告公司有無特別休假？原告可否向被告公司請 領其應休而未休之特別休假工資？ ⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準 法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時 ，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定 是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞 動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日、特別休假日 之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日 加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，即不應認 為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事 後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日、特別 休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上 得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定 之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資， 此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且 符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工 資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之 勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參 照）。本件被告公司既未能證明其與原告雙方於勞動契約成 立時即約定特別休假日之工資給付方式，則被告公司以原告 未出勤日被告公司仍給予原告薪資，故原告不得再請求特休 薪資云云，所辯即不足採。 ⑵次按「勞工在同一 雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間 者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上7年未滿者 7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日 。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」「第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同 意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第38條 、第39條分別定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左 列規定：．．．三特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行 細則第24條亦有明定。又特別休假目的乃在確保勞工有休息 、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其 權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24 條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司 行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其 權利之放棄。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工 作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示 欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了 或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主 徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假 日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原 因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之 日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給 未休日數之工資。是勞工應休之特別休假日於年度終結時， 如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端 視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3 款就「終 止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定 ，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工 資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工 自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約 意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不 能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未 休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客 觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約 而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工 請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假 原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017 號判決意旨參照）。是依上開說明，原告主張此部分應休而 未休之特別休假工資，自應就不休假原因有可歸責於被告公 司情事，負舉證之責。 ⑶據原告於本院審理時所陳：「（問：告97年11月到職到98年 11月屆滿1年，依勞基法享有7天特別休假，原告有無在離職 前向被告公司提出特別休假申請而遭被告公司否准之相關證 明？）沒有。但原告有請假就未支薪，請假時並未特別聲明 請何種假別。」等語（詳本院104年1月8日言詞辯論筆錄)， 顯見原告並無已請求特別休假卻遭被告公司拒絕之情，而原 告又未舉證證明其客觀上有何不可能使用該特別休假，或於 其終止勞動契約時，有何可歸責於被告公司之原因，致原告 尚未休完特別休假，是原告於勞動關係終止後，自不得向被 告公司請求其不能休假而應由被告照給工資。從而，原告請 求被告發給原告7日特別休假未休之工資1萬1,669 元，為無 理由，應予駁回。 ㈣原告得否請求被告公司向勞工保險局之原告個人專戶提撥勞 工退休金？提繳之金額為何？ ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損 害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條 第1項、第14條第1項、第31條第1 項分別定有明文。依勞工 退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘雇主 未依勞工退休金條例之規定按月或足額提繳退休金，勞工自 得依該條項之規定請求雇主應提繳退休金至勞工退休金個人 專戶；至於勞工退休金條例第31條第1 項所稱之損害賠償， 因雇主有提繳退休金之給付義務而非賠償義務，當然係指雇 主違反上開提繳(給付)義務，對於因此所造成勞工之權利或 財產上損害應予賠償之謂，而非違反提繳義務本身，此觀諸 法文規定「雇主未依本條例．．．提繳勞工退休金，『致』 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害『賠償』」自明， 且上開提繳退休金之規定，無非係就勞工退休金條例施行後 ，勞工日後退休時(或請領退休金前死亡)，依勞工退休金條 例第23條或第26條規定領取及計算退休金之權益予以保障， 而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為 勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於 得請領退休金之要件，始得依勞退條例請領退休金，倘尚未 符合依勞退條例規定得請領退休金之條件，則無損害，迨至 符合請領退休金之條件，始發生退休金額差額之損害，此時 乃屬該條項適用之範圍，至於雇主單純未依勞工退休金條例 之規定按月或足額提繳退休金所造成勞工退休金個人專戶之 退休金額有所短少，乃屬單純之義務違反，自無該條項之適 用。揆之前揭說明，被告公司為原告提撥退休金為強制規定 ，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭 規定請求被告公司將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥 至其退休金準備專戶內，由是，原告請求被告將應提繳而未 提繳足額之金額，匯入原告個人勞工退休金專戶，自有理由 。 ⑵本件原告自97年11月1日至被告公司任職，至99年3月16日終 止勞動關係，工作期間合計共16.5個月，依上開規定，被告 公司至少應以原告每月薪資之6%為原告提撥勞工退休金，而 原告每月薪資5 萬元，業經本院認定如上，則被告公司每月 應提撥3,000元(50,000×6%＝3,000)，合計16.5個月共應為 原告提撥4萬9,500 元（3,000×16.5＝49,500）。而被告公 司為原告投保勞工保險之投保工資從97年11月1萬7,280元， 98年3月調升至1萬7,500元，98年4月調升至1萬8,000元，98 年7月調升至2萬元；被告公司除97年11月提撥864元、98年1 月提撥1,002元外，其餘每月均為原告提撥勞工退休金1,037 元，此為被告公司所自承，並有被告提出之勞工保險局勞工 保險退休金繳款單（見本院卷㈠第84-99 頁）在卷可稽。是 自97年11月起至99年2 月止，被告公司既僅為原告提撥勞工 退休金1萬6,384元【（97年11月：864元）+（97年12月：1, 037元）+（98年1月：1,002元）+（98年2月至99年2月：1,0 37元×13月＝13,481元）】，顯已違反上揭條例之規定。是 被告公司依上開規定，應再為原告提撥3萬3,116元【計算式 ：49,500-16,384＝33,116 】至原告勞工退休準備金之專戶 內。從而，原告請求被告公司應將為原告提繳勞工退休金3 萬3,116 元匯入勞工保險局設立之原告個人退休金專戶，即 有理由。逾此範圍之請求則無理由。 ㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告公司賠償因將原告之投 保薪資以多報少，造成原告受有38萬1,480 元損害，屬無確 定期限者，又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原 告一併請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日（即101年7月 27日）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，亦 屬有據。 七、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條第3項、勞動基準法 第56條第1項，及勞工退休金條例第14條、第31條之規定， 請求被告給付38萬1,480元及自101年7月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；並提撥3萬3,116元至原告勞工退休 準備金專戶，為有理由，應為准許。至原告逾此範圍之主張 ，則無理由，應予駁回。 八、本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為之 判決，原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款 之規定，依職權宣告假執行。惟被告陳明願供擔保請准免為 假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至 於原告敗訴部分，毋庸為准駁判決。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項 證據資料，經本院審酌後均認與判決之結果不生影響，爰不 以一一論列，併此敘明。 十、訴訟費用即第一審裁判費7,270元，由被告負擔4,500元，原 告負擔2,770元。 十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項、第389 條第1項第3款、第392條第2項、第3項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 基隆簡易庭 法 官 林淑鳳 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 書記官 孫嘉偉