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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度建字第15號 原　　　告　基隆市政府 法定代理人　林右昌 訴訟代理人　游蕙菁律師 被　　　告　俊貿營造有限公司 法定代理人　楊永欽 訴訟代理人　陳倉富律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104年11月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠兩造於民國93年12月29日簽訂「中山區○○○區○○道路新 闢工程」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），約 定被告承攬施作中山區○○○區○○道路新闢工程，承攬報 酬新臺幣（下同）3,260萬元，變更設計後工程款為38,590, 249元，被告於94年2月1日開工，原告於96年8月21日驗收合 格，依約給付被告結算金額共38,583,586元，其中土方運棄 費用為16,061,776元，因系爭工程係開挖山坡地新闢道路， 其中土石之開挖及運棄為主要工程項目，合約廢方運棄數量 為56,250立方公尺（下稱方），每方費用 294元，依被告所 製作棄土計畫書，被告應將全數棄土棄置幸福水泥東澳廠（ 下稱幸泥東澳廠）或台灣水泥蘇澳廠（下稱台泥蘇澳廠）作 資源再生材料使用，然被告未依棄土計畫書約定將棄土運至 台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，而係推落山谷或運到大水窟土資 場，復於94年7月1日、同年8月1日、9月1日、10月 1日行使 不實之「剩餘土石方運棄統計表」及「土石方數量統計表」 、「每月工程中途估驗明細表」「營建工程剩餘土石方運送 處理證明文件」（下稱棄土四聯單）向原告申請土方運棄費 用，致原告陷於錯誤，給付土方運棄費用16,061,776元，為 此依系爭契約第19條第2項第5款約定：「…甲方（即原告） 及有關機關於施工中查驗或竣工驗收時若查乙方（即被告） 未按圖施工或估驗、結算不實之情形，按後列處理原則辦理 。申請估驗或結算之數量不符實際…經查證屬實者，乙方同 意由甲方扣回超估或逾算…並再處罰乙方該扣回款項六倍之 罰款。」，向被告請求給付土方運棄費用16,061,776元及以 上開費用6倍計算之違約金 96,370,656元。並聲明：⒈被告 應給付原告 112,432,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年5%計算之利息；⒉願供擔保聲請宣告假執 行。 ㈡對被告抗辯之陳述：被告施作系爭工程土石運棄工項，未依 棄土計畫書棄運土石，且持不實之棄土四聯單向原告請款， 顯有估驗、結算不實之情形，業經查證屬實，已有臺灣高等 法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號及最 高法院 102年度台上字第3811號刑事判決所認定事實為證， 被告經理黃英漳並因犯刑法第216條、第215條之行使業務上 文書登載不實罪、第319條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地 保育利用條例第9條第4款、第10條，經判處有期徒刑1年6月 ，減為有期徒刑 9月確定；另京漢科技工程技術顧問有限公 司（下稱京漢公司）為系爭工程之設計監造單位，其負責人 即訴外人賴冠互配合被告於不實之棄土四聯單蓋用京漢公司 及賴冠互印文，向原告申請土方運棄費用，致原告陷於錯誤 ，給付土方運棄費用共計16,061,776元，業經臺灣高等法院 10 2年度重上更㈠第46號刑事判決認定賴冠互「共同違反在 他人山坡地內，堆積土石之規定」，被告於系爭工程驗收結 算時持向原告請款之相關文件資料及單據業經前開刑事判決 認定係虛偽不實，被告仍執相同之文件資料及單據辯稱依約 運棄土石云云，殊無足採，原告主張被告未依棄土計畫書棄 運土石，係以前開刑事判決為證，若被告欲推翻前開刑事判 決認定之事實，而為相反之主張，應由被告舉證。 二、被告聲明駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣告免 為假執行，其抗辯如下： ㈠被告就系爭工程之土石開挖及運棄，均依棄土計劃書運棄至 約定之棄土場即台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠： ⒈原告以臺灣高等法院100年度上訴字第1993號及最高法院102 年度台上字第3811號刑事判決內容主張被告就系爭工程之土 石開挖及運棄，全部均未依棄土計劃書運棄至約定之棄土場 所，而係推落山谷及運到大水窟土資場云云，既為被告所否 認，原告應就前開有利於己之事實，應負舉證之責。 ⒉依證人洪連界於調查時之證述，證人洪連界並非均全日上工 ，於94年6月7日至24日復長達18日未至系爭工程工地，則此 期間所開挖之土石方是否真如林炎宏所述全數均推至緊鄰之 山谷，顯非無疑，嗣證人林炎宏、洪連界於本院 103年度訴 字第492號刑事案件104年 5月26日到庭時均翻異前詞而證述 系爭工程並未將土方推落山谷等語；證人即系爭工程工地相 鄰山坳土地之共有人蔡志昇於調查時亦證稱：系爭工程附近 之土地均係其家人所有，其有空就會在附近察看，但並未注 意其所有之山坳是否遭倒棄工程棄土等語，且系爭工程緊鄰 山坳地有無棄置廢土及數量為何，並未進行測量，業經基隆 市安樂地政事務所第二課課長曾國慶於偵查時證述明確，復 有內政部國土測繪中心97年11月14日測形字第0000000000號 函可憑，嗣檢察官於97年12月31日會同相關人員至系爭工程 工地現場履勘時，內政部國土測繪中心人員亦表示：「因本 件無法指界，故無法測量」等語，有勘驗筆錄足稽，顯然並 無任何證據足以佐證系爭工程剩餘土確有推填至鄰近山谷棄 置，遑論證人林炎宏於該案證述推填土方數量約 2萬立方公 尺部分，毫無任何計算依據，自難以遽信。 ㈡惠昌企業社於94年5月30日至同年6月23日間，應有載運合計 9,261方之系爭工程土方至台泥蘇澳廠： ⒈依台泥蘇澳廠94年 8月25日蘇（94）民料字第0692號函附「 惠昌企業社實際供交情形」及101年 7月25日蘇（101）民料 字第0494號台泥蘇澳廠函附「台灣水泥公司蘇澳廠原料過磅 單」（見臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號卷㈢，下稱 高院卷㈢第64至 228頁），其上所載惠昌企業社運交土方至 台泥蘇澳廠之日期、車次，互核均完全相符；且依台泥蘇澳 廠101年 3月22日蘇（101）民料字第0119-1號函附原料付款 明細表、惠昌企業社統一發票、台泥原始憑證報核單及前台 泥蘇澳廠廠長林聰謀於偵查中提供之匯款明細摘要，顯示台 泥蘇澳廠業已核實支付惠昌企業社於94年5月30日至同年6月 23日間所運交土方之料價，足證惠昌企業社於94年 5月30日 至同年6月23日間，確有運交如上開文件所載合計630車次之 土方予台泥蘇澳廠。另依宜蘭縣政府93年12月16日府旅商字 第0000000000號函說明二之記載，申請宜蘭縣外營建工程剩 餘土石方作為工廠原料使用者，每台車原則以14.7方之標準 容量計算，以求統一（見高院卷㈢第 229頁），則依上開標 準計算，惠昌企業社運交台泥蘇澳廠之土方即為 9,261方【 計算式：630車次×14.7方＝9,261方】。 ⒉證人即大貨車司機許來春於本院103年度訴字第492號刑事案 件審理時證稱：其於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載 運系爭工程工方至台泥蘇澳廠，運費由訴外人陳俊宇給付， 且其載運上開土方有攜帶「管制三聯單」，一聯交予石城稽 查站，其餘兩聯交予水泥廠，卷附94年 6月23日「餘土四聯 單」亦係由其親簽後攜至水泥廠等語；又證人即大貨車司機 蘇銘溢於本院上開刑案審理時證稱：其於94年間，曾駕駛KS -780號大貨車載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠，運費由陳俊 宇給付，運送時其有攜帶「餘土四聯單」及「管制三聯單」 等語；另證人即系爭工程分包商鉅永公司之負責人林振成於 警詢時證稱：系爭工程土方申報地點係台泥蘇澳廠及幸泥東 澳廠，台泥蘇澳廠部分由其透過惠昌企業社申報，申報數量 為20,000方，實際僅運送 9,000餘方，之後即改運至幸泥東 澳廠等語。上開證人之證述，核均與卷附「惠昌企業社供貨 日報表」、「餘土四聯單」及「惠昌企業社實際供交情形」 之記載相合，且載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠之運費，既 係由陳俊宇支付，自足以佐證系爭工程土方確實有經惠昌企 業社載運至台泥蘇澳廠。 ㈢再興泰企業有限公司（下稱再興泰公司）於94年7月4日至同 年10月5日間，應有載運合計3,205車次之系爭工程土方至幸 泥東澳廠： ⒈依幸泥東澳廠採購部員工江敏慧於偵查提出之94年7月4日至 同年10月 5日「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」，以及 許建泰於該案提出之統一發票、支票代收明細、銀行交易明 細，可證再興泰公司於94年7月4日至同年10月 5日間，確有 運交合計3,205車次之土方予幸泥東澳廠，並經幸泥東澳廠 核實支付料價。 ⒉江敏慧提出之「刑事陳報暨陳述意見狀」，敘明上開「幸福 水泥股份有限公司過磅明細表」備註欄所載之 6碼編號，均 係「管制三聯單」序號。又被告工地總務周文標製作之「中 山區○○○區○○道路新闢工程剩餘土石方運棄日報表」， 其上所載運棄系爭工程土方至幸泥東澳廠之日期、車號、車 次及「管制三聯單」序號，均與前揭「幸福水泥股份有限公 司過磅明細表」之記載高度一致，且依周文標逐日、逐車記 載「管制三聯單」序號及其製作之文件內容幾與「幸福水泥 股份有限公司過磅明細表」相符等情觀之，堪信再興泰公司 於94年7月4日至同年10月 5日間運交幸泥東澳廠之土方，應 即係來自系爭工程。 ⒊證人蘇銘溢於本院103年度訴字第492號刑事案件審理時證稱 ：其於94年間，曾駕駛車號00-000號大貨車載運系爭工程工 方至幸泥東澳廠，運費由沈明忠或沈明勇給付，且運送時其 有攜帶「餘土四聯單」及「管制三聯單」，卷附94年 9月21 日「餘土四聯單」係其親簽後攜至水泥廠等語，核與卷附「 中山區○○○區○○道路新闢工程剩餘土石方運棄日報表」 及「餘土四聯單」之記載相符。又證人即系爭工程監造工地 主任林榮彬於本院上開刑案審理時證稱：系爭工程施工期間 ，其曾跟車兩次，沿濱海公路經石城稽查站至幸泥東澳廠， 且依其跟車記錄內容，系爭工程土方確實有載運至幸泥東澳 廠等語，並提出跟車照片19張為憑，依上開證人之證述，足 以佐證系爭工程土方確實有經再興泰公司承運至幸泥東澳廠 。 ㈣臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號判決認定台泥蘇澳廠 、幸泥東澳廠自惠昌企業社及再興泰公司所收取之土質與系 爭工程開挖之土方不符乙節： ⒈台泥蘇澳廠於94年 5月18日向宜蘭縣政府申請核准載運系爭 工程土石方之「矽砂」原料，並經宜蘭縣政府於94年 5月27 日同意備查台泥蘇澳廠載運「矽砂」入境該縣，台泥蘇澳廠 與惠昌企業社則係簽訂「粘土買賣合約」；另宜蘭縣政府分 別於94年7月1日、94年 9月13日同意備查幸泥東澳廠載運系 爭工程之「粘土」入境該縣，幸泥東澳廠與再興泰公司則係 簽訂「矽砂買賣合約」，然台泥蘇澳廠及幸福水泥廠購買之 水泥原料「粘土」、「矽砂」，二者區別僅在於二氧化矽含 量之高低，故可相互取代，業據證人即台泥蘇澳廠前廠長林 聰謀、台泥蘇澳廠管理課物料股業務管理師陳裕峯及江敏慧 於臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號案件審理時證述一 致（見高院卷㈢第 242頁、卷㈣第68、72頁），並有台灣水 泥股份有限公司101年5月24日總物字第010501號函及幸福水 泥股份有限公司 101年6月5日幸泥字第0018號函在卷可稽（ 見高院卷㈢第12頁、第16至17頁）。至於台泥蘇澳廠、幸泥 東澳廠向宜蘭縣政府申請名義與上開契約標的不一致之原因 ，依證人陳裕峯、江敏慧於調查時之陳述已可合理說明，並 有與證人陳裕峯所述相符之台泥蘇澳廠原料化學分析報告、 原料報價單、內部文稿、「粘土買賣契約」稿下方日期戳章 及原料付款明細表等在卷可佐，及有與證人江敏慧所述相符 之「粘土買賣合約」、「矽砂買賣合約」及按「矽砂」、「 粘土」分別製作之「幸福水泥股份有限公司過磅明細表」附 卷為憑，不得僅以申請名義與契約標的不一致，即遽認台泥 蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非來自系爭工程。 ⒉94年 3月15日採樣之系爭工程土方，二氧化矽含量為84.40% 、90.31%，94年5月、6月間惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠之 土方，二氧化矽含量為59.22%、56.11%，94年7月4日至同年 10月 5日間再興泰公司載運至幸泥東澳廠之土方，二氧化矽 含量為78.60%、71.16%、70.20%、79.62%等情，固有台泥蘇 澳廠原料化學分析報告3紙及幸泥東澳廠檢驗報告4紙在卷可 證（見高院卷㈡第163至164頁、第148至151頁）。然證人陳 裕峯於臺灣高等法院100年度上訴字第1993號案件審理時證 稱：工地的土方不固定，會根據脈層而有不同，有時候二氧 化矽成分高，有時候挖到的成分比較差等語（見高院卷㈣第 66頁反面），且台泥蘇澳廠於採購系爭工程土方之初，即曾 在內部「原物料品質檢驗報告」結論欄內註明：為將來進料 使用時品質之穩定，須特別注意開挖作業時與上層粘土需做 有效之剝離，各別處理，以避免相混合而致品位降低或成分 不及格，造成配料之困擾等語（見法務部調查局臺北市調查 處卷，下稱調查局卷第72頁反面），顯見土方脈層之不同及 是否與上層粘土有效剝離，均會影響土方所含二氧化矽之比 例，故於不同時期出土之土方，二氧化矽含量自當有所差異 ，尚不得據以推論台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方並非 來自系爭工程。 ㈤被告均依棄土計劃書將系爭工程土石方之開挖及運棄，運棄 至約定之棄土場所台泥蘇澳廠及幸泥東澳廠，已如前述，且 被告向原告報領運棄費用工程款，先函請京漢公司估驗計價 共計55,492方，經京漢公司核轉原告促請同意撥付，如數給 付被告廢方運棄工程款，嗣於94年12月26日原告重新結算廢 棄土方數量改計為54,631.89方，以運棄每方單價294元計算 ，計價為16,061,776元，並無估驗或結算不實之情形，且經 原告於96年 8月21日驗收合格，原告主張依系爭契約第19條 第2項第5款之規定請求扣回估驗不實之款項及加計 6倍之懲 罰性違約金云云，並無理由。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於93年12月29日就「中山區○○○區○○道路新闢工程 」簽訂工程契約，工程契約總價為 3,260萬元，變更設計後 為38,590,249元。 ㈡原告工務局土木工程課辦理系爭工程（含土石方開挖、運棄 及護坡結構工程等）之招標，委託京漢公司規劃設計，並受 原告委託承辦負責後續之施工監造。 ㈢系爭工程係開挖山坡地新闢道路，其中土石方之開挖及運棄 為主要工程項目，合約廢方運棄數量為56,250方，每方單價 前經京漢公司規劃設計，定價為294元。 ㈣被告承包系爭工程，其中契約所定開挖土石方及廢方運棄工 程項目，被告應自行尋覓棄土場所，並提具剩餘土石方處理 計畫報請原告備查如下： ⒈於94年 4月間提具棄土計畫書（修正乙版），申請將20,000 方剩餘土運至台泥蘇澳廠作為資源再生材料使用，經原告於 94年5月17日同意備查。 ⒉於94年6月8日提具棄土計畫書，申請將36,250方剩餘土運至 幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經原告於94年 6月20日 同意備查。 ⒊於94年 8月20日提具棄土計畫書，申請將10,863方剩餘土（ 含94年 4月所申請運至台泥蘇澳廠而因故無法運棄之10,739 方）運至幸泥東澳廠作為資源再生材料使用，經原告於94年 8月13日同意備查（合計申請運棄56,374方剩餘土）。 ㈤被告自94年7月1日、8月1日、9月1日、10月 1日以工程估驗 明細表、營建工程剩餘土石方運送處理證明文件等向原告報 領運棄費用工程款，先函請京漢公司估驗計價，經京漢公司 核轉原告促請同意撥付，如數給付被告廢方運棄工程款，以 運棄每方單價294元計算，原告於94年7月29日支付第一期廢 方運棄款（含剩餘土處理費）2,722,734元（以9,261方計算 ）、8月18日支付第二期廢方運棄款（含剩餘土處理費）5,7 43,584元（以19,536方計算）、 9月14日支付第三期廢方運 棄款（含剩餘土處理費） 4,913,916元（以16,714方計算） 、10月20日支付第四期廢方運棄款（含剩餘土處理費）2,93 4,414元（以9,981方計算）（第五期以後之工程款已無廢方 運棄款之申請，共計16,314,648元，上開款項均包含於其餘 工程款內一併支付予被告）。嗣原告於94年12月26日重新結 算廢棄土方數量改計為54,631.89方（原申請共計為 55,492 方），計價為16,061,776元（前已支付16,314,648元差額計 入其餘項目之工程款）。 ㈥被告就系爭工程於94年2月1日申報開工，原告於96年 8月21 日驗收合格，結算金額為38,583,568元，其中包括前項所述 之土方運棄費用16,061,776元，原告業已依約給付。 ㈦被告經理黃英漳因犯刑法第216條、第215條之行使業務上文 書登載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪及違反山坡地保 育利用條例第34條第1項規定，經臺灣高等法院100年度上訴 字第1993號、最高法院 102年度台上字第3811號刑事判決共 同違反在他人山坡地內，堆積土地之規定，處有期徒刑1年6 月，減為9月確定。 四、原告主張被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或 幸泥東澳廠，並行使不實之工程估驗明細細表、棄土四聯單 向原告申請土方運棄費用，依系爭契約第19條第2項第5款約 定，請求被告給付估驗不實款項16,061,776元及依上開估驗 不實款項6倍計算之罰款 96,370,656元，為被告所否認，經 查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項定有明文。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求， 最高法院17年上字第 917號著有判例可資參照。而所謂舉證 係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證 據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自 無從認定其主張為真正。查兩造於93年12月29日簽訂系爭契 約，工程契約總價為 3,260萬元，被告於94年2月1日申報開 工，原告於96年8月21日驗收合格，工程結算金額為38,583, 568元，其中包括土石方運棄費用 16,061,776元，原告業已 依約給付等事實，為兩造所不爭執，自應推定被告已履行系 爭契約責任，包括依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠 或幸泥東澳廠，原告依系爭契約第19條第2項第5款約定：「 …甲方（即原告）及有關機關於施工中查驗或竣工驗收時若 查乙方（即被告）未按圖施工或估驗、結算不實之情形，按 後列處理原則辦理。申請估驗或結算之數量不符實際…經查 證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算…並再處罰乙方 該扣回款項六倍之罰款。」，向被告請求給付土方運棄費用 16,061,776元及依上開估驗不實款項6倍計算之罰款96,370, 656 元，應由原告舉證明被告未依棄土計畫書約定將棄土運 至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，並行使不實之工程估驗明細表 、棄土四聯單等事實。 ㈡原告主張被告未依棄土計畫書約定將棄土運至台泥蘇澳廠或 幸泥東澳廠，而係推落山谷及運到大水窟土資場，並行使不 實之工程估驗明細表、棄土四聯單向原告申請土方運棄費用 ，係以被告經理黃英漳及京漢公司負責人賴冠互因犯刑法第 216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪、第339條第1 項之詐欺取財罪及違反山坡地保育利用條例第34條第 1項規 定，黃英漳經臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號、最高 法院 102年度台上字第3811號刑事判決共同違反在他人山坡 地內，堆積土地之規定，處有期徒刑1年6月，減為 9月確定 ，賴冠互則經臺灣高等法院 102年度重上更㈠字第46號刑事 判決共同違反在他人山坡地內，堆積土地之規定，處有期徒 刑 1年10月為其論據。惟按刑事判決所為事實之認定，於為 獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院得斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定 （最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）；又按刑事 訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然 有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判 例意旨參照）。原告係依系爭契約第19條第2項第5款提起本 件民事訴訟，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，獨立 認定事實，不受上開刑事判決所為事實認定之拘束。 ㈢臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第 46號刑事判決認定被告未將系爭工程廢棄土方運至台泥蘇澳 廠或幸泥東澳廠，依判決理由所載係以證人即推土機司機洪 連界、承包系爭工程關於土石方開挖之分包商成鴻開發營造 有限公司（下稱成鴻公司）負責人林炎宏證稱其等於開挖後 ，除有部分廢棄土方填作施工便道及作為路基外，於大貨車 00日以後進場載運土方前，將約 2萬餘方推入山谷等情，且 基隆市政府於94年 6月22日始核發依運棄路線至台泥蘇澳廠 、幸福水泥廠應經之北二高大埔中股交流道大貨車通行證予 被告，至此始能印製四聯單並將棄土運至台泥蘇澳廠，台泥 蘇澳廠、幸泥東澳廠自惠昌企業社、再興泰公司所收取之土 質亦與系爭工程開挖之土方不符等情，然而： ⒈被告經惠昌企業社自94年5月30日至同年6月23日間載運系爭 工程土方合計9,261方至台泥蘇澳廠等事實，有台泥蘇澳廠1 01年7月25日蘇（101）民料字第0494號函附「台灣水泥公司 蘇澳廠原料過磅單」（見高院卷㈢第64至228頁）、101年 3 月22日蘇（101）民料字第 0199-1號函附「統一發票」、「 原料報價單」及「94年5月、6月原料付款明細表」（見高院 卷㈡第 155頁、第160至162頁、第165至167頁）在卷可憑； 又被告經再興泰公司自94年7月至94年9月間載運系爭工程土 方739車次（10836立方公尺）、2466車次至幸泥東澳廠等事 實，有幸福水泥股份有限公司94年12月 8日九十四幸泥東廠 字第94263號、94264號函、101年3月15日101幸泥東廠字第1 01060號函附發票編號在卷可憑（見高院卷㈡第48、49、152 頁），自均足證系爭工程土方確實有經惠昌企業社、再興泰 公司分別載運至台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠之事實。 ⒉證人洪連界於本院98年度訴字第 801號案件（即臺灣高等法 院100年度上訴字第1993號、102年度重上更㈠第46號第一審 ）改稱：其並未將土方推置在山坳，只有後面比較低，將土 方堆置到後面便利施工使用，並沒有看到所謂山坳，其於調 查時陳述堆置在山谷之土方數量約有20,000方，是詢問人詢 問其是否有堆這麼多數量，其說數量多少其不瞭解等語（見 本院 103年度訴字第492號卷㈡第118頁）；證人林炎宏於本 院98年度訴字第 801號案件改稱：系爭工程施作期間，土方 部分堆置在工地，部分載運出去，其不清楚堆置在工地之土 方數量，亦不知悉堆置在山坳之土方數量是否有達15,000方 ，其沒有概念，調查筆錄記載其指述約20,000餘方土方直接 推倒棄填在緊山谷之事，其不了解等語（見本院 103年度訴 字第 492號卷㈡第115、116頁），證人洪連界、林炎宏證述 前後反覆不一，尚難遽信，參酌證人即系爭工程工地相鄰山 坳土地之共有人蔡志昇於調查時已證稱：系爭工程附近之土 地均係其家人所有，其有空就會在附近察看，但並未注意其 所有之山坳是否遭倒棄工程棄土等語（見臺灣基隆地方法院 檢察署95年度他字第 135號卷㈠第243、244頁），衡情被告 如將高達 2萬方之土方推落地山坳，地形、地貌應有所改變 ，蔡志昇應不致毫無察覺，原告復未提出其他證據證明系爭 工程緊鄰山坳遭被告堆置廢棄土方造成地形、地貌改變及土 方堆置數量，自不得僅憑證人洪連界、林炎宏曾於調查時一 度證稱其等有將約 2萬餘方之系爭工程土方推入鄰近山谷等 等，遽認系爭工程所開挖之廢棄土方有約 2萬方推落鄰近之 山坳。 ⒊被告於94年6月7日請求京漢公司協助申請「工區→北二高（ 大埔中股交流道）→麥金公路→瑞八公路→濱海公路→台泥 蘇澳廠」運送路線之通行證，雖於94年 6月22日始經原告函 覆逕行依相關規定辦理等情，至多僅能證明被告於94年6月2 2 日前未取得通行證，並無法證明被告未依棄土計畫書之約 定將棄土運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，且證人即原告工務 局94年6月1日基府工土貳字第0000000000號函承辦人李國興 於本院103年度訴字第492號案件審理時證稱：基隆市政府核 發「餘土四聯單」序號後，係由廠商自行印製四聯單，印製 完成應該就可以開始運送土方（見本院103年度訴字第492號 卷㈡第96頁、第92頁正反面），則被告於向原告領取「餘土 四聯單」序號後即可印製四聯單，與是否取得原告核發之通 行證無關，況被告向原告申請運棄剩餘土至台泥蘇澳廠時所 提具之棄土計畫書（修正乙版），係記載運○○○區○○○ 路→中正路→濱海公路→台泥蘇澳廠」路線，嗣申請運棄剩 餘土至幸泥東澳廠時，始改運行上開大埔中股交流道路線， 此觀系爭工程之棄土計畫書（修正乙版）後附運輸路線圖及 被告之94年 8月20日俊貿基（94）-94027號函說明二所載運 送路線即明（見高院卷㈢第277至283頁），足見就載運系爭 工程土方至台泥蘇澳廠部分，原告同意備查之運送路線本未 行經大埔中股交流道，且實際上亦可自系爭工程工地沿基隆 市○○路、復興路、中山一路、中正路等市區道路連接濱海 公路，非必行駛大埔中股交流道不可，並據證人沈明勇於偵 查時證稱：系爭工程土方剛開始是出土給台灣水泥，出土路 線是從中和路接復興路，再接中山一路沿濱海走等語（見臺 灣基隆地方法院檢察署 102年度偵字第3055號卷㈠第77頁反 面），暨證人蘇銘溢於本院103年度訴字第492號案件審理時 證稱：載運系爭工程土方至台泥蘇澳廠有兩種走法，一種是 從經國學院（位於復興路上）下來，走基隆市裡面，然後經 過車站走海洋大學那邊出去濱海，如果塞車的話就走高速公 路，從七堵交流道迴轉，然後走深澳坑等語（見本院 103年 度訴字第492號卷㈡第21頁）明確，難認被告於94年6月22日 取得大埔中股交流道通行證後，始得依預定路線出土至水泥 廠。 ⒋台灣水泥公司、幸福水泥公司均稱於簽約前，會至簽約人陳 報工程地點確認工程名稱，並現場採樣土質以檢驗是否符合 公司所需之土方，此有臺灣高等法院 100年度上字第1993號 電話紀錄可憑（見高院卷㈡第153、168頁），而94年5月、6 月間惠昌企業社載運至台泥蘇澳廠之土方，係依台泥蘇澳廠 與惠昌企業社於94年5月1日簽訂之粘土買賣合約，其成份94 年5月「二氧化矽含量59.22%、三氧化二鐵含量5.54%、三氧 化二鋁含量16.4%」，94年6月「二氧化矽含量56.11%、三氧 化二鐵含量6.01%、三氧化二鋁含量17.1%」，均經台泥蘇澳 廠評註為「合格」；另再興泰公司載運至幸泥東澳廠之土方 ，係依幸泥東澳廠與再興泰公司於94年7月7日簽訂之矽砂買 賣合約，經94年6月26日至同年10月5日間抽驗，其二氧化矽 含量78.6%、73.54%、70.26%、71.16%、73.16%、79.12%、7 0.2%、78.24%、79.62%，三氧化二鐵含量4.29%、3.63%、5. 02%、5.68%、3.57%、2.39%、5.09%、1.92%、1.65% ，三氧 化二鋁含量10.76%、14.77%、14.53%、14.32%、14.28%、12 .46%、14.91%、12.18%、11.4% ，均經幸泥東澳廠評註為「 合格」，有101年 3月15日101幸泥東廠字第101060號幸福水 泥股份有限公司函、101年 3月22日蘇（101）民料字第0199 -1號台泥蘇澳廠函附矽砂買賣合約、檢驗報告、粘土買賣契 約、原料化學分析報告（見高院卷㈡第140至151頁、第 155 至159頁、第163、164頁），而台泥蘇澳廠於94年3月25日採 樣於同年月31日檢驗之系爭工程土方二氧化矽含量為84.40% 、90.31%（見高院卷㈢第 289頁），系爭工程土方與惠昌企 業社、再興泰公司載運至台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠之土方既 均含有二氧化砂成分，並經台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠檢驗合 格，堪認台泥蘇澳廠、幸泥東澳廠收受之土方均應來自系爭 工程。至於土方之二氧化矽含量高低不同，業據證人陳裕峯 於臺灣高等法院 100年度上訴字第1993號案件審理時證稱： 工地的土方不固定，會根據脈層而有不同，有時候二氧化矽 成分高，有時候挖到的成分比較差等語（見高院卷㈣第66頁 反面），且台泥蘇澳廠於採購系爭工程土方之初，即曾在內 部「原物料品質檢驗報告」結論欄內註明：為將來進料使用 時品質之穩定，須特別注意開挖作業時與上層粘土需做有效 之剝離，各別處理，以避免相混合而致品位降低或成分不及 格，造成配料之困擾等語（見調查局卷第72頁反面），顯見 土方脈層之不同及是否與上層粘土有效剝離，均會影響土方 所含二氧化矽之比例，故於不同時期出土之土方，二氧化矽 含量自當有所差異，尚不得據此推論台泥蘇澳廠、幸泥東澳 廠收受之土方並非來自系爭工程。 五、綜上所述，原告以臺灣高等法院100年度上訴字第1993號、1 02年度重上更㈠第46號刑事判決認定之事實，主張依系爭契 約第19條第2項第5款約定，請求被告給付土方運棄費用16,0 61,776元及依6倍計算之罰款96,370,656元，合計112,432,4 32元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計 算之利息，揆之前開四之㈢論述，本院認為原告對於被告未 將系爭工程廢棄土方運至台泥蘇澳廠或幸泥東澳廠，並未確 切舉證，自不可採，其訴為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 25 日 民事庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 25 日 書記官 修丕龍