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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度簡上字第48號 上訴人即附 帶被上訴人　卉業園藝有限公司 法定代理人　商寶齡 訴訟代理人　劉俊男 被上訴人即 附帶上訴人　翁裕益 　　　　　　郭明振 　　　　　　黃文娟 　　　　　　黃淑芬 　　　　　　邱達平 　　　　　　蕭伊雯 共　　　同 訴訟代理人　蕭秋旺 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年6 月5 日本院基隆簡易庭103 年度基簡字第403 號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，經本院第二審合議庭於民國106年9月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命其負擔訴 訟費用之裁判廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳萬捌仟柒佰捌拾柒元 。 被上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，由附帶上訴人負擔 三分之一，餘由附帶被上訴人負擔。 第二審訴訟費用，關於上訴部分訴訟費用，由上訴人負擔，關於 附帶上訴部分訴訟費用，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之；而對於簡易程序之第一審判決，得上訴於管 轄之地方法院，其審判以合議行之，並準用民事訴訟法通常 訴訟之上訴第二審程序（第三編第一章）。民事訴訟法第46 0條第1項前段、第2項、第436條之1第1項、第3 項分別定有 明文。本件原審判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，被上訴人 於民國104年6月12日收受原審判決正本，就其敗訴部分雖未 於法定期間內提起上訴，然其已於本院第二審言詞辯論終結 前之104年8月10日具狀提起附帶上訴（詳本院卷第37-39 頁 ），核與上開規定相符，應予准許。 二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張： 被上訴人翁裕益、郭明振、黃淑芬、黃文娟、邱達平、蕭伊 雯分別為門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號5樓、144號5 樓、146號5樓、148號5樓、150號5樓、154號5樓房屋（下稱 系爭房屋）之所有權人，因系爭房屋之屋頂漏水，遂由蕭秋 旺代表被上訴人於101年8月29日以新臺幣（下同）24萬元委 由上訴人施作防水工程（下稱系爭工程），並簽訂合約書（ 下稱系爭契約）。上訴人於101年10月1日完工，並於同年月 5日出具保固期間3年即保固期限至104年10月5日止之保證根 除系爭房屋之漏水問題及承諾保固責任之保固切結書。詎系 爭工程完工隔月，系爭房屋漏水的情形更形嚴重，屢向上訴 人催告改善，上訴人均置之不理，而重新修繕漏水所需費用 為37萬2,000 元等語，為此依承攬之法律關係，提起本訴， 訴請上訴人應給付伊37萬2,000元。 原審判決上訴人應給付被上訴人21萬1,213 元。並駁回被上 訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分不服，提起附帶上訴 （至於原判決駁回其請求劉俊男給付部分，未據聲明不服， 業已確定），並補充陳述：㈠兩造間約定之系爭工程為「屋 頂更新再施作防水」，即需敲除屋頂至鋼筋水泥層，塗防水 料，再鋪設鐵網，外層灌漿混凝土5至7公分，上訴人自應依 約履行。詎系爭房屋旋於101年11 月間即出現漏水情形，前 經原審會同兩造於103年12月8日至現場履勘，亦發現系爭房 屋天花板發霉、油漆及水泥斑駁剝落且滴水中、浴室木造天 花板塌陷等情，有勘驗筆錄在卷可稽。上訴人施作之系爭屋 頂全部龜裂，裂縫約1至2公分寬，長度約2米至3米不規則狀 ，且屋頂設置的排水孔位置過高，無法將積水由排水孔排出 ，蓄積在屋頂達2 公分高，水都從屋頂上直接滴落，顯見上 訴人承作系爭工程有未符品質之瑕疵，上訴人自應負擔瑕疵 擔保責任。㈡被上訴人前一再催告上訴人履行保固責任，詎 其均虛以委蛇藉口拖延，甚於原審審理時應允將盡速修繕瑕 疵，卻仍遲未履行其瑕疵修補義務，導致被上訴人家中深受 漏水所苦。上訴人辯稱系爭房屋漏水係肇因女兒牆外側或是 鄰棟屋頂滲水所致，自應善盡舉證責任，而非空言否認。況 系爭工程需重新施作，迄今費用倍增，被上訴人以立盛油漆 工程行於103年1月15日之報價請求防水工程所需費用，恐不 足因應等語。其附帶上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人部 分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人16萬0, 787元。其就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以： ㈠上訴人施作系爭工程是先刮除外皮層，鋪上彈性水泥作第一 層防水，繼而綁鐵網、灌漿，再以彈性水泥及外層保護漆作 第二層防水，並施作女兒牆內側與地板間接縫處，及重新施 作屋頂排水孔，上開施工方法業經被上訴人共同訴訟代理人 蕭秋旺之同意，至於女兒牆外側部分及新北市○○區○○○ 路○○○號5樓屋頂之防水工程，並非上訴人施工範圍，系爭房 屋漏水原因應係系爭房屋所在為約25棟相鄰之30年老舊建物 ，漏水實係從前開152號5樓之屋頂及系爭房屋之旁側外牆等 處滲入，非屬上訴人承攬施作之工程範圍，應非系爭工程之 瑕疵所致，不應由上訴人負責。 ㈡被上訴人固提出訴外人立盛油漆工程行油漆工程報價單主張 系爭房屋重新施作防水工程需費37萬2,000 元，惟其尚未委 請該工程行施作，上開費用僅係估價金額，被上訴人並未實 際支出修補之必要費用，其修補必要費用償還請求權尚未發 生，自不得向上訴人請求償還修補瑕疵之必要費用。況上訴 人並願負擔瑕疵修繕責任，原審未說明如有瑕疵何以不能修 補而須全部拆換重做，對上訴人顯不公平。 ㈢至本院委請基隆市建築師公會於106年1月18日就系爭房屋所 為之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），容有瑕疵：⑴鑑定 機關於105年10月27日、同年10月29 日於現場會勘及實施漏 水測試時，並未通知上訴人到場，剝奪上訴人表示意見以及 在場檢視鑑定之機會，有欠公允。⑵系爭房屋分屬數人所有 ，各建物有無漏水及漏水情況各有不同，鑑定機關隨機抽樣 ，僅憑單一建物之檢測結果，而推論全部建物之屋頂漏水情 形，立論基礎薄弱。其以圈地色水測試方式檢測系爭房屋有 無漏水之爭議，工法過於草率，又未考量溢流及色水滲漏之 因素，結論過於武斷。況系爭房屋之屋頂為開放空間，無任 何遮雨棚可擋雨，漏水測試當月基隆地區已近24日連續下雨 ，屋頂樓板本就呈現飽水狀態，倘再施以色水澆置屋頂樓板 ，無非強令屋頂樓板承受超過其含水最大限度之水量，此際 之鑑定結論，專業及公信度不足。⑶上訴人所施作之系爭工 程已完工6 年餘，已屆保固年限甚久，倘系爭房屋之屋頂樓 板未再為修繕整理，難免有再漏水之虞，不得以系爭房屋之 現況，反推上訴人6 年前施作之系爭工程有瑕疵。⑷另系爭 房屋經高氯離子鑑定呈現混凝土中水溶性氯離子含量超出經 濟部標準檢驗局之0.15kg/m3 標準，倘若無訛，系爭房屋本 身結構即為海砂屋，則其屋頂樓板之漏水原因，是否為系爭 房屋本身結構為海砂屋材質所致？未見鑑定單位於系爭鑑定 報告說明，益見鑑定結論存有重大瑕疵等語，資為抗辯。其 上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其答辯聲 明：附帶上訴駁回。 四、被上訴人主張上訴人於101年8月29日承攬被上訴人翁裕益、 郭明振、黃淑芬、黃文娟、邱達平、蕭伊雯分別所有系爭14 2號5樓、144號5樓、146號5樓、148號5樓、150號5樓、154 號5樓房屋之系爭工程，並於101年10月5 日完工後出具保固 期間3年即保固期限至104年10月5 日止，於上開保固期間如 發生非人為之局部或全部損壞及歸咎於因施工及材料不良時 ，承包人願負責完全修復責任之保固切結書予被上訴人，而 系爭房屋於101年11 月間發現天花板有漏水、天花板及牆壁 有多處油漆、水泥斑駁脫落及發霉現象，所需修繕費用為37 2,000 元等事實，業據被上訴人提出系爭房屋建物登記謄本 、合約書、保固切結書、油漆工程報價單及現場照片為證， 且經原審於103年12月8日會同兩造至現場履勘，情形如下： ㈠系爭142號5樓房屋，屋內天花板油漆剝落且尚在滴水，水 滴持續滴落地板，浴室木造天花板塌陷；㈡系爭144號5樓房 屋，屋內天花板已發霉，霉味很重，油漆也剝落，且浴室木 造天花板已塌陷；㈢系爭146號5樓房屋，現場天花板及部分 油漆凸起；㈣系爭148號5樓房屋，屋內天花板油漆剝落且在 滴水，地板有滴水痕；㈤系爭150號5樓房屋，現場天花板及 浴室天花板已掉落且鋼筋外露，持續漏水中；㈥系爭154號5 樓房屋，屋內天花板及牆壁油漆剝落，天花板並漏水、水珠 滴入地面；㈦系爭房屋頂樓有塗料綠色部分為被告所施作， 現場地面部分積水等情，製有勘驗筆錄附卷可稽，被上訴人 主張系爭房屋於上訴人施工後仍有漏水，堪信為真實。 五、被上訴人主張系爭房屋於系爭工程保固期間內仍持續漏水， 被上訴人得請求上訴人給付漏水修復費用37萬2,000元，為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，因此本件爭點為：㈠上 訴人施作系爭工程有無瑕疵？㈡被上訴人得否向上訴人請求 漏水修復費用?若得請求，則得請求之金額為何？經查： ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97 年度台上字第210號判決、95年度台上字第1664號判決、94 年度台上字第1504號判決要旨參照）。 ㈡查系爭契約為承攬契約，工作為系爭房屋頂樓之防水工程， 上訴人為承攬人，應就系爭工程負瑕疵擔保責任，被上訴人 主張上訴人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉 證，即為已足，上訴人抗辯其有可免責之事由者，對此項免 責之事由，應負舉證責任。而查，系爭工程係於101年10 月 日完工，而系爭房屋於系爭工程完工後之101年11 月間即發 現仍有漏水，並造成油漆剝落、部分天花板塌陷，且頂樓部 分地面遇雨有積水，為兩造不爭執，上訴人雖抗辯系爭房屋 之漏水原因係因房屋老舊及非屬於其施工範圍之女兒牆外側 、隔棟屋頂滲水所致，與上訴人施作之系爭工程無關云云， 惟因上訴人於抗辯後屢不配合繳納鑑定費用致延滯鑑定時機 ，而未能即時於上訴人所負保固責任期間囑託專業鑑定機關 至現場會鑑，然依系爭契約第2條約定：「全部6戶保證根除 （誤繕為徐）屋頂漏水或剩水等事項。」，倘上訴人施作之 系爭工程具有上開約定之品質『根除屋頂漏水或剩水』，系 爭房屋頂樓應不致於施工完畢後仍有積水，且頂樓部分地面 遇雨即有積水，系爭房屋天花板更因漏水而部分塌陷，堪認 上訴人所施作之系爭工程並未具備上開約定之品質，顯有瑕 疵，上訴人空言否認系爭工程有瑕疵，洵不足採，此外，上 訴人復未能舉證證明被上訴人就系爭工程之施工方法有何指 示，上訴人自仍應負瑕疵擔保責任。 ㈢次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、 第2項定有明文。上訴人既不否認被上訴人曾於102年1月24 日以萬里郵局第112號存證信函通知上訴人於10 日內修復系 爭房屋漏水情形，而迄至原審於103年12月8日履勘系爭房屋 為止，系爭房屋頂樓部分地面仍有積水，而房屋之天花板則 仍有漏水情形，足見上訴人仍未於被上訴人所定之相當期限 內將系爭工程之瑕疵予以修補，依上開規定，被上訴人自得 向上訴人請求償還修補必要之費用。至於修補方式，鑑於鑑 定機關於105年8月30日至現場會鑑，並以漏水測試作業、色 水試驗結果，已確認上訴人施作之防水工程已然無防水功能 ，有該會106年1月18日鑑定報告書在卷可參（外放鑑定報告 ），是以已然無法以單純修補達成『根除屋頂漏水或剩水』 契約目的，依誠信原則應容許被上訴人請求重新施作所須之 必要費用。至於必要費用部分，被上訴人固主張應以立盛油 𣾰工程行之報價37萬2,000 元計算，並提出報價單為據（原 審卷第15頁），然因該報價單係被上訴人自行委託報價，且 報價之施作工法與材料，核與上訴人當初以24萬元承攬系爭 工程之施作工法與材料（原審卷第51 頁)，迥不相牟，基於 衡平原則，被上訴人得請求上訴人償還之必要費用，應以被 上訴人與上訴人訂約時所願支付價金之相對品質作為核算基 準，即被上訴人就系爭房屋重新施作防水工程得請求上訴人 給付之金額，應以系爭工程承攬報酬24萬元為據，始符公平 ，因此，被上訴人請求以37萬2,000 元計算修補費用，尚不 足取。 六、從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付 修補必費用24萬元，為有理由，應予准許；逾此之請求，為 無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付21萬1,213 元，駁 回被上訴人其餘請求，就上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，經核並無不合，上訴人就此部分提起上訴，求予廢棄 改判，即屬無理由，應駁回該部分之上訴；至原審駁回被上 訴人給付超過上開應准許部分，附帶上訴人提起附帶上訴求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判 如主文第二項所示。至原審駁回被上訴人逾此範圍請求部分 ，經核無不合，應駁回其附帶上訴。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予 以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第44 9條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 25 日 審判長法 官 王翠芬 法 官 王慧惠 法 官 林淑鳳 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 25 日 書記官 陳文婕