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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第68號 上　訴　人　巨格科技有限公司 法定代理人　曹德明 被　上訴人　香港商興華科儀有限公司台灣分公司 法定代理人　連煥明 訴訟代理人　馬兆緯 上列當事人間請求返還給付款項事件，上訴人對於中華民國104 年11月11日本院104 年度基簡字第783 號第一審判決提起上訴， 本院第二審合議庭於105 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國104 年2 月24日簽訂 軟體開發契約（下稱系爭契約），約定上訴人自被上訴人支 付開發費用頭期款後1.5 個月交付開發軟體（下稱系爭軟體 ）。被上訴人於104 年3 月3 日給付開發用費用頭期款新臺 幣（下同）154,875 元予上訴人。詎料，上訴人於同年3 月 10日來電告知無法如期給付系爭軟體第一版供被上訴人測試 ，造成被上訴人之客戶流失等損害，且上訴人遲延交付之部 分亦不符規格。被上訴人於同年3 月13日通知上訴人停止開 發系爭軟體，並於同年4 月28日、同年5 月14日分別以臺北 長春路郵局第000769號、第000915號存證信函通知上訴人解 除系爭軟體開發契約，是上訴人應返還系爭開發費用頭期款 項。並聲明：上訴人應給付被上訴人154,875 元，及自支付 命令狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，其答辯意旨略以 ：兩造簽訂系爭軟體開發契約後，被上訴人遲於104 年3 月 3 日才完成訂金匯款，上訴人完全無拖延之意，在簽訂系爭 契約後即立刻進行軟體撰寫，惟礙於被上訴人當時並無軟體 工程人員，無法對上訴人進行說明整個原程式的建構過程， 上訴人花了一些時間熟悉功能及測試方式才能進行軟體撰寫 ，嗣上訴人於同年3 月13日以e-mail交付第一版軟體予被上 訴人，上訴人按系爭契約約定僅遲延3 日，上訴人已盡力履 行系爭契約內容，然被上訴人於同年3 月13日通知上訴人停 止開發，而未進行催告上訴人履行系爭契約內容，被上訴人 終止系爭契約之理由為客戶取消訂單，惟兩造簽訂之系爭契 約中完全未約定以被上訴人客戶之承諾為契約之目的及要素 ，被上訴人自不得據此解除系爭契約等語。 三、本件原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行。上 訴人不服，提起上訴，求為判決：原判決廢棄，駁回被上訴 人於原審之訴，並補充理由以： （一）被上訴人於原審從未主張「給付不能」、「應類推適用民 法第254 條至第256 條規定」，原審竟逕行於判決理由中 論述「未交付系爭軟體屬於給付不能應類推適用民法第25 4 條至第256 條規定」云云，據為有利被上訴人之論斷， 明顯逾越被上訴人於原審之主張，而有可議，且對上訴人 甚不公平。 （二）按「所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付 ，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為 給付者，迥不相同。原判決既認上訴人維揚公司應提出之 『土地使用同意書』有給付不能之情形，又認定同時亦屬 給付遲延，自有理由矛盾之違法。」（參照最高法院68年 度台上字第1726號判決意旨）。被上訴人雖辯稱此僅為補 充事實上或法律上之陳述云云，惟揆諸上開最高法院見解 ，給付遲延與給付不能，迥然有別，被上訴人既然在原審 僅主張給付遲延，則在二審主張性質截然不同之給付不能 ，顯非補充事實上或法律上之陳述。又被上訴人另辯稱其 於二審主張民法第256 條、第226 條第1 項為訴之追加， 追加亦為合法云云，惟揆諸上開最高法院見解，所謂給付 不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲 延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不 相同。基此，給付不能與給付遲延無法同時成立，不存在 被上訴人所稱「基礎事實同一」之狀況。且被上訴人並未 舉證證明本件有何客觀上給付不能之情事，其片面主張給 付不能云云，顯然有礙上訴人之防禦及訴訟之終結。自不 應准許為訴之追加。 （三）再本件亦不存在給付不能之情形，且依法仍無適用民法第 255 條、第502 條逕行解除契約之餘地。查被上訴人職員 曾於104 年3 月26寄發電子郵件表示：「我向老闆爭取在 貴司已開發的架構下，我們RD再接下開發」等語，可見上 訴人雖未於3 月10日給付第一版，惟兩造均不爭執：上訴 人於3 月13日已將第一版軟體交付被上訴人，且數日後， 上訴人公司負責人曹德明親自針對上開交付的第一版軟體 向被上訴人公司新到職的軟體人員進行注意事項之說明。 是上訴人能夠給付，且被上訴人公司的RD也能再接下開發 ，被上訴人卻以某單一客戶取消訂單為藉口，欲索討已付 全部款項，無視於系爭軟體猶有多家客戶可資銷售，是否 繼續由上訴人開發與否，存乎被上訴人一心而已，難謂有 給付不能之情事。 （四）另兩造訂立之契約，係一次性契約，非屬繼續性供給契約 ，不得任意終止。原審以系爭契約為繼續性供給契約，然 兩造於104 年2 月24訂約時，已確定工作範圍及費用為「 WINAP 開發費用15萬元」、「韌體不穩定開發費用9 萬5 千元」、「韌體結構調整開發費用5 萬元」，有合約書可 參。足認本件僅一次性契約，兩造間並未成立有多筆交易 而由被上訴人每筆交易按一定之標準支付價金之合意。換 言之，合約書第4 點：「巨格3 月10日release 第一版主 要軟體功能，給興華初步測試」、第5 點：「巨格3 月24 日release 第二版修正主要軟體功能，給興華初步驗證」 、第3 點：「預計四月中全部完成」等語，僅針對履行方 式之約定，兩造並未合意逐筆於3 月10日、3 月24日及4 月中分別發生多次交易，顯非「繼續性供給契約」，自不 得任意終止。 （五）況在兩造簽約之前，被上訴人原有的軟體早已對外販售多 時，因為軟體程式運作不穩定，故交由上訴人修正並加上 一些新功能。由於修正程式（抓錯）需要相當工時、多次 測試及反覆驗證後，才能逐漸趨於成熟，非一朝一夕即可 達到百分百穩定效果，基於修正程式（抓錯）之工作特質 ，兩造簽約時對履行方式，僅約定：「3/10交付第一版初 步測試、3/24交付第二版再次驗證、預計四月中全部完成 」等分期履行內容。兩造並未約定3/10交付第一版時，初 步測試必需通過被上訴人的任何一家客戶可接受之驗收程 度。且兩造亦未約定在4 月中旬交付完整軟體之前，倘被 上訴人有任何客戶取消訂單，其有權片面終止契約。對於 上訴人而言，在4 月中交付完整版軟體之前，無論是第一 版或第二版的軟體，成熟度不夠，尚有許多測試需完成； 倘被上訴人欲將第一版軟體交給客戶，已有輕率之嫌，且 上訴人不負有「使被上訴人客戶不能取消訂單」之合約義 務。 （六）承上，上訴人於3 月13交付第一版軟體，雖遲延3 日，仍 係履行契約，也願負起3 日遲延之責。詎料，被上訴人竟 於3 月13日以「客戶取消訂單」為理由，通知停止開發軟 體，已屬預示拒絕受領，而本件軟體之修正，需要被上訴 人多次測試、反覆驗證之協力始能完成，四月中旬無法交 付完整軟體，係可歸責於被上訴人自明。 四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用原審之陳述外，並補 充以： （一）被上訴人於原審起訴主張：「因上訴人於104年3月10日來 電告知無法依約給付系爭軟體，造成被上訴人之客戶流失 等損害」，縱未表明「給付不能」，惟依被上訴人主張之 事實以觀，足認欲依民法給付不能之相關規定，向上訴人 行使解除或終止系爭契約之意思表示，並要求返還訂金。 蓋兩造於簽訂系爭契約時，其目的即在於獲得上訴人所提 供之系爭軟體出售予客戶，今因上訴人自身問題而無法依 約如期交付系爭軟體予被上訴人，致被上訴人流失客戶而 受有損害，被上訴人得依民法第255 條之規定，不經催告 即得解除契約，並要求上訴人返還系爭款項。 （二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。次按因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約， 民法第256 條定有明文。又契約須經債務人繼續之履行始 能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當 事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約 之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於 複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其 終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定 ，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字 第1904號判決要旨足資參照）。查本件系爭軟體開發契約 第2 頁「Term＆Condition」明確記載：「1. 付開發費用 1/2 款項7 天票開始進行研發，驗收後再付尾款7 天票（ 4 週為驗收時間。）」「2.驗收後，巨格並交付Source code保固為驗收後三個月內。」「3.付開發費用起開始進 行，預計1.5 個月後，功能完成。（預計四月中全部完成 ）」「4.巨格3 月10日release 第一版主要軟體功能，給 興華初步測試。」「5.巨格3 月24日release 第二版修正 主要軟體功能，給興華再次驗證。」等語，可證系爭契約 須經上訴人繼續之履行（亦即持續提供軟體功能給被上訴 人測試）方能實現，揆諸上開判決要旨，其性質顯屬繼續 性供給契約。準此，被上訴人自得類推適用民法第254 條 至第256 條之規定，向上訴人終止系爭契約，並依同法第 263 條準用第258 條規定，分別於104 年4 月8 日及同年 5 月14日為終止契約之意思表示，並請求上訴人返還訂金 。況「給付不能」乃法律上之專業術語，非相關背景或具 備相當法學素養者未必熟諳；又究竟是否構成「給付不能 」之情狀，亦屬法院應依職權調查之事項，審判長亦對 當事人負闡明之義務。上訴人徒以被上訴人未於原審主張 「給付不能」，遽認原判決屬訴外裁判云云，難認可採。 （三）又上訴人認被上訴人不得依民法第256 條、第226 條第1 項為訴之追加云云，惟按民事訴訟法第256 條規定：「不 變更訴訟標的，而為補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。」是縱被上訴人於二審主張民法 第256 條、第226 條第1 項，其性質亦僅屬補充事實上或 法律上之陳述；又退步言，即便被上訴人於第二審為訴之 追加，乃本於同一之原因事實（即兩造簽訂之系爭契約） ，有其社會事實上之共同性與關連性，主張之事實與證據 資料均得加以利用，符合訴訟經濟及紛爭解決一回性之法 理。 （四）再姑且不論系爭契約究屬繼續性供給契約抑或一次性契約 ，觀民法第256 條：「債權人於有第226 條之情形時，得 解除契約。」第226 條第1 項：「因可歸責於債務人之事 由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」規定，可 知債務人有可歸責於己之事由而致給付不能者，債權人即 得解除契約，並無區分繼續性供給契約或一次性契約而不 同。 五、本院之判斷 （一）被上訴人主張其於104 年3 月3 日給付上訴人開發費用二 分之一即154,875 元，上訴人應依約定期限交付系爭軟體 並完成工作，惟上訴人未依約於104 年3 月10日交付第一 版軟體，遲延3 日（即104 年3 月13日）交付，而被上訴 人以此開發時程與客戶承諾產品訂單交期，因被上訴人未 如期交付，致被上訴人之客戶撤單，系爭契約履行目的已 然無法達成，故行使解除權，請求上訴人返還定金，並提 出報價單暨約定條款、台北富邦銀行臺幣付款交易紀錄、 臺北長春路郵局104 年4 月28日第000769號、104 年5 月 14日第000915號存證信函等件附原審卷內為據，上訴人雖 對遲延3 日方交付第一版系爭軟體之事實不爭執，然以前 詞置辯，是本件爭點為：系爭契約之定性為何？被上訴人 以上訴人未於104 年3 月10日按時交付第一版開發軟體， 遲至同年月13日給付，為給付遲延，而主張解除契約，請 求上訴人返還定金，有無理由？又被上訴人主張系爭契約 為繼續性供給契約，上訴人有給付不能之情形，應類推適 用民法第254 條至第256 條之規定許其終止契約，請求上 訴人返還定金，有無理由？ （二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；因可歸責於承攬人 之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當 時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延 而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不 履行而生之損害。民法第490 條第1 項、第502 條分別定 有明文。又承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與 一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有 民法第502 條第2 項或第503 條所定情形之一者外，定作 人不得解除契約；承攬契約，在工作未完成前，依民法第 511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第 494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有 特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約 ，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對 承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之 事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項 之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非 契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期 限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或 交付者，始有適用（最高法院77年度台上字第1961號、89 年度台上字第2506號判決要旨參照）。從而，民法第502 條、第503 條係為同法第254 條至第256 條一般契約解除 之特別規定，承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不 能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時 ，除有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素外，定 作人即應受民法第502 條第1 項規定之限制而不得任意解 除契約；而同條第2 項規定所謂以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素，非指一般期限，而係指依契約之性質 或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為， 且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則不 能達契約之目的者而言，是定作人如主張契約有期限利益 ，依舉證責任分配原則，自應由定作人對此有利於己之事 實負舉證責任。 （三）觀之系爭契約約定：「1.（被上訴人）付開發費用1/2 款 項7 天票開始進行研發，驗收後再付尾款7 天票（4 週為 驗收時間）。」「2.驗收後，巨格（上訴人）並交付Sour ce code ，保固為驗收後三個月內。」「3.付開發費用起 開始進行，預計1.5 個月後，功能完成。（預計四月中全 部完成）」「4.巨格3 月10日release 第一版主要軟體功 能，給興華初步測試。」「5.巨格3 月24日release 第二 版修正主要軟體功能，給興華再次驗證。」有兩造不爭執 之報價單暨約定條款影本附原審卷（見第8 頁）可稽，依 上開約定內容，可知兩造係約定上訴人應完成一定之工作 即軟體開發，於軟體開發完成後，被上訴人有給付報酬之 義務，而非約定於一定之期限內，由上訴人繼續供給定量 之一定種類、品質之物，而由被上訴人按一定之標準支付 價金繼續性供給契約，是系爭契約一次給付（即交付完成 之開發軟體）即可完結，應屬承攬契約，至為明確。被上 訴人主張兩造間之契約為繼續性供給契約，無足為採。又 兩造雖約定被上訴人應於3 月10日release 第一版主要軟 體功能，給被上訴人『初步測試』、3 月24日release 第 二版修正主要軟體功能，給被上訴人『再次驗證』，然此 僅為上訴人交付已完成階段開發軟體供被上訴人測試、驗 證之時程，並非交付完成之工作物之期限，是上訴人依約 需完成及交付工作物之期限，應自被上訴人於104 年3 月 3 日給付定金後起算1.5 個月（45日）即同年4 月17日， 上訴人方有完成並交付系爭軟體之義務。準此，縱上訴人 於release 第一版軟體功能予被上訴人初次測試遲延3 日 ，然此乃非依約應完成系爭軟體開發之期限，而無給付遲 延之情事。又被上訴人主張系爭開發軟體迄今尚未設計出 來，或已交付部分不符規格，有給付不能乙情，惟被上訴 人自陳其於104 年3 月13日通知上訴人停止開發系爭軟體 ，有被上訴人所提起訴狀可憑，可見被上訴人未於約定之 104 年4 月17日完成系爭軟體，係因上訴人要求被上訴人 停止開發，自無足認有可歸責於上訴人之事由所致。從而 ，被上訴人主張有可歸責上訴人之事由，而有給付遲延或 給付不能等情，均無理由，不足為採。 （四）又被上訴人主張簽訂契約時，併以上開所約定即104 年3 月10日作為被上訴人與其客戶承諾之交期，是上訴人遲延 給付，導致被上訴人無法如期交付予客戶，其自得解除契 約。惟觀之上開契約內容，並無任何諸如將上訴人需於特 定期限內交付第一版以供被上訴人提供予其客戶等相關約 定列為契約要素；況開發軟體之承攬契約，依一般交易習 慣，承攬人本均會約定先提供初版以供定作人進行測試、 校正，惟上開初步測試、校正約定，均係供承攬人進行調 整、程式除錯以完成工作之必要階段，承攬人自不得以此 初步測試階段之遲延主張期限利益行為。復被上訴人未能 舉證證明其訂約時，另有以上開初步測試期限作為被上訴 人與其客戶履行交期之約定，且核依系爭契約之目的與性 質，客觀上要難謂初步測試階段性質上對被上訴人而言為 為期限利益行為。從而，被上訴人以兩造於簽訂系爭契約 時，其目的即在於獲得上訴人所提供之系爭軟體以出售予 客戶，因上訴人未依約如期交付系爭軟體第一版予被上訴 人，致被上訴人流失客戶而受有損害，而主張上訴人遲延 交付第一版軟體，致其客戶流失不能達契約之目的，其自 得依法解除契約並命上訴人返還定金云云，要屬無據，顯 非可採。 六、綜上所述，上訴人依約需完成及交付工作物之期限為104 年 4 月17日，在此期限屆至前，不生給付遲延之情事，被上訴 人以上訴人於release 第一版軟體功能予被上訴人初次測試 遲延3 日，主張上訴人應給付遲延之責任，據以解除契約請 求返還已給付款項，為無理由。又被上訴人未能舉證證明兩 造間之承攬契約有上訴人應於特定期限完成否則不能達成契 約目的之約定，是被上訴人以初步測試階段為期限利益行為 ，主張被告於release 第一版軟體功能予被上訴人初次測試 時給付遲延，而得依法解除契約云云，亦無理由。至被上訴 人主張上訴人給付不能，然上訴人未完成開發系爭軟體，係 因被上訴人於104 年3 月13日通知上訴人停止開發系爭軟體 ，自無何可歸責上訴人之事由，而得據以依給付不能之規定 主張解除契約。從而，被上訴人請求上訴人返還定金及自支 付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人 154,875 元及自104 年8 月11日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改 判如主文第2 項所示。 七、另按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為 聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決， 自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴 之變更或追加問題（最高法院38年穗上字第103 號判例要旨 參照）。次按在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起 訴時固須表明訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第244 條 第1 項第2 款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門 」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責， 法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實 後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或 陳述法律意見之拘束（最高法院100 年度台上字第943 號判 決要旨參照）。本件被上訴人於原審聲明為上訴人應給付被 上訴人154,875 元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5%之利息。被上訴人雖未以「遲延給付」、「 給付不能」請求解除或終止契約之法律上主張，惟原審依被 上訴人所為之陳述判斷及適用法律，揆諸上開說明，要難謂 原審有何訴外裁判之情事，且原審於判決理由欄業已說明兩 造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，基此，上訴人主張 原審判決有判決不備理由或致上訴人之攻擊防禦方法毋論等 程序違法等情，應無足採，惟原審判決其認事用法既有上開 違誤，是上訴人上訴請求廢棄原判決，於法並無不合。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第87條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 16 日 民事庭審判長法 官 王翠芬 法 官 姚貴美 法 官 黃梅淑 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 16 日 書記官 陳永祥