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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第30號 原　　　告　李　杰 即反訴被告 訴訟代理人　黃教倫律師 被　　　告　魔術盒子餐飲行銷有限公司 即反訴原告 法定代理人　歐陽美 訴訟代理人　張偉德 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年5月21日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 壹、按除民事訴訟法定有專屬管轄之訴訟外，當事人得以合意定 第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第26條及第24條分 別有所明定。查本件兩造於民國 103年6月6日合約書（下稱 系爭合約）第8條8.3約定：「本合約…，並以告訴方所屬之 管轄地方法院為第一審管轄法院。」，有合約書影本在卷可 憑，且為兩造所不爭執，原告住居所在本院轄區，本院係兩 造就系爭合約爭議之合意管轄法院，就本件訴訟自有管轄權 。 貳、本訴部分 一、原告起訴主張： ㈠原告有意自行創業，從事火鍋餐飲事業，經由網路瀏覽被告 之網頁，得知被告之營業項目為品牌行銷顧問指導、商品開 發協助、人員教育訓練規劃等餐飲經營專業顧問輔導，且其 輔導成功案例有紅豆食府、T.G.I.FRIDAY'S、康華飯店等知 名企業，嗣經被告於103年5月28日提出簡報並評估原告創業 需求，評估原告創業所需費用為新臺幣（下同） 450萬元、 周轉金50萬元，合計500萬元，兩造遂於103年6月6日簽訂系 爭合約，委任被告協助規劃完整創業計畫，內容包含被告協 助原告規劃火鍋餐飲品牌直營店之餐飲行銷、顧問諮商、管 理輔助作業、管理制度建立、行銷規劃、開辦費用估算等。 惟被告於簽約後，未依約提交開業計畫，預算亦更改為 600 萬元，原告再三斟酌後才勉為接受，被告卻又要求預算再提 高至 814萬元，原告表示無法接受，被告竟要求原告自行購 買部分開業設備，亦經原告反對，被告遂提出其他備案供原 告參考，但仍要求原告自行負擔部分設備支出，原告因此懷 疑被告毫無履約誠意，系爭合約亦經被告一再提高預算而難 以履行，經兩造多次溝通猶未能達成共識，原告遂於103年9 月15日以電子郵件告知被告暫停一切作業，被告亦於翌日回 覆電子郵件表示暫停作業。原告係因被告有上開輔導成功案 例，才與被告簽訂系爭合約，然因前開履約過程令人生疑， 經原告委請律師調查，發現上開輔導成功案例竟係被告所捏 造，甚至將被告代為採購之切肉機由約定之日製產品擅自變 更為大陸製產品，由被告介紹原告向訴外人委宏實業有限公 司（下稱委宏公司）購買之自動洗碗機亦非原先約定之高溫 洗碗機等情，且違背系爭合約第 1條約定：「乙方（即被告 ，下同）應善盡管理及輔導之責，並以創造甲方（即原告， 下同）獲利為導向」之義務，是被告先以不實輔導成功案例 使原告信賴被告之專業能力，並藉以增加預算維持收益或降 低支出成本以符合原約定預算，惡意欺騙原告以達其不法獲 利目的，被告及其代理人實有詐欺之不法行為，原告遂以10 3年10月31日103年度律教字第1031號黃教倫律師事務所函（ 下稱系爭律師函）以被告詐欺為由撤銷系爭合約，自得依不 當得利、侵權行為之法律關係，請求被告返還已給付之委任 費用，並得請求因被詐欺致支付其他關於開店創業所需費用 之損害賠償。 ㈡被告應返還616,000元之不當得利，詳列如下： ⒈原告簽約後已給付被告之3個月顧問費共9萬元。 ⒉品牌CIS規劃建立、商品設計諮詢、行銷活動規劃諮詢、商 品拍照、員工教育訓練等費用共526,000元。 ㈢被告應賠償原告之損害1,308,000元，詳列如下： ⒈原告前已支付，由被告向訴外人久順餐飲設備有限公司代購 之切肉機費用158,500元及安裝工資2,000元。 ⒉原告簽約後因承租店面所支付之租金及押金33萬元（前已支 付1個月租金及2個月押金共54萬元，後取回押金21萬元）、 房屋仲介費用9萬元。 ⒊原告於簽約後因裝潢店面所支出之設計費28萬元。 ⒋原告於簽約後支付會計師事務所包含公司名稱預查、簽證等 費用共9,500元。 ⒌原告經由被告介紹，向訴外人委宏公司購買洗碗機之費用10 萬元。 ⒍原告經由被告介紹，向訴外人明源科技有限公司購買淨水器 費用98,000元。 ⒎原告經由被告介紹，向訴外人泰可企業有限公司購買桌子費 用24萬元。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告 1,924,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按週年5%計算之利息。 ⒉願供擔保聲請宣告假執行。 ㈤對被告答辯之陳述： ⒈被告以不實輔導案例張貼網頁，致原告誤認被告確有輔導知 名企業創業或行銷成功經驗，而與被告簽訂系爭合約，依公 平交易法第21條規定，被告顯有詐欺不法行為：行銷公司此 一行業所著重者，為專業能力及經驗，原告亦是看重被告有 著名餐飲企業之輔導創業或行銷經驗，方與被告簽約。然原 告以「魔術盒子成功案例」關鍵字經搜尋網站搜尋到「魔術 盒子餐飲顧問團隊曾服務及輔導成功案例-Facebook 」，可 見列舉案例有羅多倫咖啡、紅豆食府、T.G.I.FRIDAY'S、歡 樂牛排連鎖、康華飯店等（其中康華飯店、紅豆食府現已遭 被告刪除），足見原告起訴時提出之被告網頁，確為被告原 先之網頁，並無不實，故原告因被告之輔導創業「成功案例 」網頁而信賴被告之專業，使原告因此誤認被告確有輔導創 業或行銷之能力及上開輔導成功經驗，方與被告簽約。又紅 豆食府、T.G.I.FRIDAY'S、康華飯店、歡樂牛排連鎖及羅多 倫咖啡（臺灣羅多倫和餐餐飲股份有限公司）等企業經原告 詢問曾否與被告合作品牌經營輔導乙事，其中康華飯店、T. G.I.FRIDAY'S、羅多倫咖啡明確回覆未曾與被告有過合作， 紅豆食府則未回覆，歡樂牛排連鎖（即喜樂牛排有限公司） 則因查無公司設立該址而退回，而經原告詢問上開企業後， 被告或因理虧或因遭上開企業關切，竟立即修改網頁，將紅 豆食府、康華飯店等刪除，並將網頁內容從「成功案例」更 改為「服務品牌」，足見被告已自承上開輔導成功案例，均 屬虛構。至被告雖提出「紅威媒體股份有限公司（下稱紅威 公司）聲明書」，證明被告未曾修改其公司網頁云云，惟被 告於法院審理時已自認原告提出之被告庫存網頁所示「魔術 盒子餐飲顧問團隊曾服務及輔導成功案例-Facebook 」等語 ，並無不實，足以證明被告提出之上開聲明書內容略謂並無 任何調整或修改之項目等語，實屬臨訟虛構，不足採信。被 告另舉被告法定代理人即被告顧問歐陽美曾於羅多倫咖啡、 訴外人即被告顧問張雅惠曾於T.G.I.FRIDAY'S公司服務云云 ，姑且不論其等服務內容，被告尚未證明與創業或行銷有關 ，即使有關，亦非其等任職於被告期間所為，自無從論為被 告輔導之成功案例。再者，被告雖抗辯其公司內部之襄理或 廚師等人曾在上開餐飲企業服務云云，被告自應舉證證明其 等曾任職之企業及擔任職務為何？職務內容是否與創業或行 銷有關？從被告所提資料，其中紅豆食府、T.G.I.FRIDAY'S 、歡樂牛排、康華飯店等餐廳，均未有被告曾經行銷或自行 創業證明；又羅多倫咖啡之公司名稱為台灣羅多倫和餐餐飲 股份有限公司，T.G.I.FRIDAY'S之公司名稱為星期五股份有 限公司，被告虛構上開公司之名稱，再謊稱其員工曾於各該 公司服務云云，實屬荒謬無稽，即使羅多倫咖啡是禾榮產業 股份有限公司、T.G.I.FRIDAY'S中央廚房為華加美股份有限 公司，被告應以禾榮產業股份有限公司或華加美股份有限公 司於網路宣傳，應不得於其網頁上泛稱其案例包括羅多倫咖 啡、T.G.I.FRIDAY'S。 ⒉被告事前向原告謊稱預算足夠，事後又以預算不足為由要求 原告負擔部分支出，自有詐欺之不法行為：原告承租基隆市 ○○路○○○○○號店面之前，曾詢問訴外人即被告員工王政哲 ，訴外人王政哲表示 500萬元不夠，原告即表示預算最多可 增加 100萬元，訴外人王政哲亦表示理解，況訴外人王政哲 亦認上開地點佳，不下於千葉火鍋之地點，僅租金過高，倘 租金能在每月 204,000元左右，即屬合理，原告因此與出租 人洽談簽定租賃契約，並將租金降為每月18萬元，合於當初 原告與訴外人王政哲議定之租金每月 204,000元以下，是原 告係受訴外人王政哲建議，且在被告未提出反對意見下承租 上開店面。原告承租上開店面後，被告竟一再提高預算至81 4 萬元，已超出原告之負擔能力甚鉅，被告雖又提出其他方 案供原告參考，然卻要求原告自行負擔部分支出。至被告陳 稱訴外人王政哲僅為被告「廚師」云云，惟參酌原告所提出 與王政哲之通訊軟體對話內容及約定支付之款項均匯予被告 訴訟代理人張偉德之帳戶，足見訴外人王政哲已獲被告充分 授權處理系爭合約，原告方信賴訴外人王政哲對於被告之網 頁輔導成功案例真實性的「保證」，故被告應就訴外人王政 哲之行為，負僱用人之連帶賠償責任。 ⒊開業相關設備均由被告出面代為採購，原告僅於採購後支付 款項，且採購之設備均與原先約定之設備規格不符，足見被 告有詐欺之不法行為：原告創業所需之切肉機、洗碗機等設 備，係依被告提出所需設備項目，由被告出面代為採購，再 由被告指示原告將款項匯給廠商，其中訴外人王政哲表示切 肉機為正日本渡邊全自動落地型切肉機，惟所採購切肉機竟 為中國渡邊製，此由原告與訴外人王政哲之對話內容即可得 知，至於洗碗機部分，原約定為「高溫洗碗機」，然被告代 為採購者並非「高溫洗碗機」，此有委宏公司報價單可據， 足見被告代為採購上開設備之廠牌或規格，均與原先兩造約 定不符，被告就此部分不無詐欺之嫌。 二、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保 聲請宣告免為假執行，其抗辯略以： ㈠被告確有輔導客戶在餐飲市場創業之能力，並無施以詐術詐 欺原告而獲利： ⒈被告於經濟部商業司登記以來已成立 7年，確實有輔導客戶 在餐飲市場創業之專業能力，被告聘顧之餐飲顧問曾經任職 之餐飲公司有15個，接受過被告輔導之餐飲公司有69個，被 告訴訟代理人即總經理張偉德更連續 2年受經濟部中小企業 處遴選擔任創業臺灣計畫之餐飲創業顧問，足見被告有足夠 之專業能力為客戶輔導創設餐飲品牌。反觀原告提出之網站 網頁未附上具體網址，且與被告實際之網站內容標題根本不 同，被告網頁登載之大標題為「服務品牌」，並非原告所述 之「輔導成功案例」，展示服務餐飲品牌共84個，均為被告 之餐飲顧問曾經任職之餐飲公司或曾經接受過被告輔導之餐 飲公司。又被告之官方網站係於102年8月委由紅威公司完成 ，被告並無法自行修改網頁內容，必須付費委託紅威公司方 能再修改調整，此經紅威公司出示聲明書已證明被告從未請 紅威公司將被告之網頁登載之大標題為「服務品牌」更改為 原告所述之「輔導成功案例」。另被告於97年 6月13日在隨 意窩所發文刊登內容為被告之簡介，其中亦載明「餐飲顧問 專業團隊輔導成功或曾經服務餐飲企業經歷」，並展示多個 餐飲品牌，足見被告從未有以不實廣告招攬生意之意圖，原 告亦未能證明其是基於被告之網站內容而簽訂系爭合約，原 告所謂信賴網頁內容云云，純屬無稽。 ⒉社會上知名餐飲品牌「85度C 」，其公司企業登記名稱為美 食達人股份有限公司，其對外行銷宣傳、徵人、營運等活動 ，均是使用其餐飲品牌「85度C 」，而非企業名稱美食達人 股份有限公司，故被告提及餐飲顧問服務餐飲企業之經歷時 ，依常理也必定是使用餐飲品牌名稱，如被告提出之羅多倫 咖啡（即禾榮產業股份有限公司）、T.G.I.FRIDAY'S（即華 加美股份有限公司）應無不妥。 ⒊兩造締約時係依原告創業需求所提出總坪數為80坪之店面做 出開辦費用估算，並依原告之要求避免費用過高，導致資金 回收時期拉長，被告提供之免費創業諮詢簡報中載明「初期 投資試算初稿」，並於裝潢預算處載明320萬，每坪4萬元， 已表明此表僅為試算初稿，且計算之店面坪數為80坪，非為 原告所需開辦費用之最後確定金額，因開設餐飲店不可預期 之因素太多，任何人均無法憑空計算正確之投資金額，或有 追加或減少開辦預算之可能，如原告要求大坪數店面、高級 設備及裝潢，其預算當會增加，反之則減少，被告為餐飲顧 問公司當會盡力控制預算，且任何支出均須由原告同意後方 得支付，非被告可單方可任意追加開辦費用預算。又原告簽 約後，於103年7月11日之會議中指示被告，其欲開辦之火鍋 品牌，競業對手為臺灣餐飲業界知名火鍋品牌如「這一鍋」 、「寬巷子」、「橘色」及大陸福州餐飲業界知名火鍋品牌 「攬季」。而上述火鍋品牌之開辦費用均為千萬元以上，被 告即向原告提出如此將會超出原初估開辦之預算，原告僅表 示盡力節控預算即可，應當花費的就不可節省，以免影響整 體品牌形象。然原告不顧被告對店面評估之反對結果，逕自 於103年8月11日決定承租基隆市○○區○○路○○○○○號店面 ，其樓層面積高達 140坪，而前任承租者即西堤牛排，已於 搬遷時將此店面徹底拆除，所有可用之管線、電力配線等基 礎設備無一保留，完全不符當初被告所提出之「初期投資試 算初稿」中初估之一般性裝潢價格即指上開設備尚屬完整之 店面。被告獲知此消息，立即以電話告知該店面經評估應不 可開店，並詳述其原因，原告仍主張自己的決定會自行負責 ，將來有營運有問題原告會自行負責，故原告與上開店面之 仲介人員及房東洽談及簽約行為全程未告知被告，被告亦無 法派員參與並提供不建議承租意見之表示。因原告之店面已 由原先初估之80坪大幅增加到 140坪，被告絕對無能力再將 開辦預算控制在上開「初期投資試算初稿」範圍內，故向原 告表示原先所需之開辦費用預算一定會增加。嗣經原告承租 上開店面後，發現其資金不足，並於103年9月10日來信通知 被告重新評估「未來」可能會產生之支出，被告經保守估計 約為 814萬元，因原告認為預算過高，一再要求被告想方設 法降低其「未來」可能會產生之支出，被告於103年9月10日 至103年9月14日間，三度想盡一切方法降低原告之支出預算 ，最後估算降為6,884,000元，其中差異已達1,256,000元， 足見被告已極盡所能善盡餐飲顧問公司輔導之責任。 ⒋系爭合約第4條4.2已載明「專案費用經雙方簽約後即視為甲 方（即原告）之正式委託，乙方（即被告）得視規劃進度逐 一完成」，又系爭合約附件二第二項商品設計諮詢服務，其 執行細項中即載明被告需為原告提供「廠商協尋與報價協助 執行與諮詢」服務，故被告為履行上開契約義務，理當向原 告推薦所有因開店所需要之設備、生財器具、大小五金、耗 材、 POS機等廠商。被告為餐飲顧問公司，僅有建議義務而 無決定採購之權利，原告可自行決定比對市場價格後，是否 依被告之推薦進行採購，非受被告之限制而採購，且原告之 採購行為須與其決定採購之廠商另行個別簽訂採購契約書， 兩造間不存在委任採購上開設備或買賣上開設備之關係，此 有被告之電子郵件內容佐證。 ⒌訴外人王政哲擔任被告員工不到6個月，不可能對被告成立7 年多之輔導歷史知之甚詳，且訴外人王政哲之專業為廚務工 作，對立地條件評估並非其專長，原告若對被告之背景或店 面立地條件有疑問，依常理應會在簽約或承租前向被告之高 層主管或被告訴訟代理人張偉德詢問清楚，而原告與訴外人 王政哲通訊軟體對話內容根本不是被告之專業意見之表示， 其對話內容僅為針對該地點租金過高意見之討論，而非一般 餐飲業立地評估針對人潮流量、店面具體條件、商圈內消費 習慣與消費能力之專業評估討論內容，原告提出僅相信訴外 人王政哲之說法而締約云云，實在有悖常理，應屬無稽。 ㈡原告主張撤銷意思表示或解除系爭合約均無理由： ⒈系爭合約第4條4.1約定原告應給付被告 1年36萬元之顧問費 ，共分四期收取，被告已提出專案並履行契約義務，輔導過 程資料均有顧問輔導紀錄表為記錄，是縱系爭合約第 3條訂 有解約條件，然原告未受被告詐欺，反而係原告惡意違約， 故原告撤銷其受詐欺之意思表示或解除契約均無理由。 ⒉系爭合約第8條8.2載明：「爭議發生後，與爭議無關或不受 影響之部分應繼續履約，但經甲方同意者不在此限。」、第 8條8.4亦載明：「甲乙任一方違反本合約之承諾、擔保及聲 明事項，或遲延、怠於履行本合約之義務時，他方得以書面 定15日以上期限，要求違反之一方以書面說明及回應，該方 未於期限內以書面說明及回應時，他方得立即通知終止契約 。」，被告於103年9月15日收到原告之電子郵件通知「公司 內部有點爭執」為理由，要求被告暫停雙方合作，被告於隔 日亦以電子郵件回覆原告同意暫停雙方合作，等候原告意見 整合完畢後，重新依照原告指示辦理，自此之後，被告未接 獲原告任何要求被告針對上開契約未能履行或履行不力之情 事進行協商或說明之文件，更未收到原告撤銷雙方簽訂之餐 飲顧問契約書之系爭律師函。又原告自行與房東解約，並停 止一切展店工作，方才產生原告所謂之損失包含設計費、租 押金、仲介費、公司設立、商標註冊費用等，然上述損失均 為可歸責於原告個人之事由，非屬被告因履行契約不力或未 能履行契約而造成之損害。 ⒊原告已採購之切肉機、洗碗機、淨水器、火鍋桌等，倘若原 告認為與採購規格不符，部分或全部操作功能有損壞，除火 鍋桌因屬訂製品無法更改之外，其餘均可向採購廠商依採購 契約約定請求廠商維修或退、換貨事宜，應不可歸責於被告 之不當得利或損害賠償。 三、原告主張兩造於 103年6月6日簽訂合約書，並約定：「甲方 委託乙方從事餐飲行銷、顧問諮商、管理輔導專案」，嗣原 告給付被告顧問費9萬元、品牌CIS規劃建立、商品設計諮詢 、行銷活動規劃諮詢、商品拍照、員工教育訓練等費用526, 000元，總計616,000元，另因開店創業支出切肉機費用158, 500元及安裝工資2,000元、承租店面租金及押金共33萬元、 房屋仲介費用 9萬元、裝潢店面設計費28萬元、公司名稱預 查、簽證費用共9,500元，洗碗機費用10萬元，淨水器費用9 8,000元、桌子費用24萬元，總計1,308,000元等情，為被告 所不爭執，嗣原告以系爭律師函為撤銷系爭合約之意思表示 ，有原告所提掛號郵件收件回執影本可稽，堪信為真實。 四、原告主張被告先以不實輔導成功案例使原告信賴被告之專業 能力，並藉以增加預算維持收益或降低支出成本以符合原約 定預算，惡意欺騙原告與其訂立系爭合約，因此於 103年10 月31日以系爭律師函依民法第92條第 1項前段規定，為撤銷 系爭系爭合約之意思表示，被告則否認其有詐欺情事，並以 前詞置辯，因此本件應審究的是：㈠原告依民法第92條第 1 項規定，主張以系爭律師函撤銷系爭合約之意思表示，有無 理由？㈡原告依不當得利法律關係請求被告返還 616,000元 之本息，是否有據？㈢原告依侵權行為法律關係，請求被告 賠償1,308,000元之本息，是否有據？茲分論述如下： ㈠原告依民法第92條第 1項規定，主張以系爭律師函撤銷系爭 合約之意思表示，有無理由？ ⒈按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民 法第92條第 1項定有明文。所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤 ，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，主 張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任（最 高法院44年台上第75號判例意旨參照）。原告主張其意思表 示因遭受被告及其代理人之詐欺而簽訂系爭合約云云，既為 被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就該被詐欺而為意 思表示之事實負舉證責任。 ⒉原告雖提出被告官方網頁、被告刊載於Facebook網站之內容 及就原告創業所提之簡報為證，以證明其確係受被告不實輔 導成功案例及預估 500萬元可自行創業之影響，而誤信被告 之專業能力且憑上開預算即可創業，係在被詐欺之情形下簽 訂系爭合約云云。被告不否認被告刊載於Facebook網站之內 容及簡報說明，然否認原告所提被告之官方網頁內容為真正 ，查原告所提之被告官方網頁內容核與被告所提該公司之官 方網頁不同，亦未顯示網址，是否確係被告於網路上之官方 網頁內容，顯有可疑，原告復未舉證證明其真正，自不足為 有利原告之認定。另被告刊載於Facebook網站之標題為「魔 術盒子餐飲顧問團隊曾服務及輔導成功案例」，內容固有「 內蒙古小肥羊火鍋連鎖餐飲集團、紅豆食府、里貝諾咖啡、 SWEE TEA甜品冷飲專賣店、茗心冰飲、歐登瓦德義小廚、羅 多倫咖啡、永福咖啡亭、克萊門茶飲便利門市高雄榮總店、 T.G.I.FRIDAY'S、歡樂牛排連鎖、丼之屋、BELLA LULU咖啡 創意美食、波步西餐廳、奧斯丁娜西餐廳、阿六切仔麵等等 」，惟上開內容核屬被告對外宣傳公司之簡介，並非向原告 保證經由被告之輔導即可成功創業，此由所載「魔術盒子餐 飲行銷有限公司」、「讓專業的餐飲顧問來協助您完成開店 、創業的夢想」等文句，即已明示被告係行銷公司，提供之 內容為「顧問」服務，且標題係標明「魔術盒子餐飲顧問團 隊『曾服務』及輔導成功案例」，即被告之餐飲顧問曾服務 之餐飲店家亦列名其上，並非宣稱上開餐飲店家均係被告之 輔導成功案例，且並無證據證明被告刊載於Facebook網站之 所有品牌均未經被告輔導，難認被告刊載於Facebook網站之 上開內容有不實之情形。 ⒊又被告於103年5月28日提供原告參考之簡報，內容為「特色 主題火鍋餐廳」、「掌握消費、發現生活、推動品牌計畫案 」，其中以「初期投資試算」為標題，包括「開辦費預估： 450萬元」、「開辦費預估： 450萬元（租金+押金+裝潢+生 財設備）」、「營運週轉：50萬元」、「概估：租金：25萬 元；押金：需2個月，共50萬元；裝潢：320萬元（1坪40,00 0元含家具、招牌、空調）；生財設備+大小五金+餐具：100 萬元；營運週轉金：50萬元」等，已註明上開金額為「試算 」、「預估」，足見被告於上開簡報並無承諾擔保原告之創 業以 500萬元即可完成，難認被告有故意示以不實之事使原 告陷於錯誤，而為訂立系爭合約意思表示之故意。 ⒋另被告於103年5月28日提供原告上開參考之簡報，兩造再於 103年6月 6日簽訂系爭合約，為兩造所不爭執，原告既有意 創業，且係身心健全、有相當智識程度之成年人，並陳稱其 於評估投資創業時有於網路搜尋相關顧問公司之訊息、及有 從事相關行業之親屬可介紹曾從事餐飲輔導行業之人士等情 （見本院 104年2月5日、104年3月12日言詞辯論筆錄），並 有被告提供之簡報可為參考，衡情應不致甘冒風險，在未確 認被告之網頁內容及簡報之可行性即貿然簽約，堪認原告應 對被告有相當程度認識後，始進而簽訂系爭合約。至於原告 主張被告員工王政哲表示該公司於網路上刊登之品牌是被告 所規畫等情，為被告所否認，原告並未舉證以實其說，已難 採信，原告復未提出其他積極證據證明於系爭合約締結時， 被告及其代理人究施以何詐術，致原告陷於錯誤，原告主張 因遭受被告及其代理人之詐欺而訂立系爭合約，故撤銷系爭 合約之意思表示云云，自非可取。 ⒌原告另主張於簽立系爭合約後，被告片面要求提高開辦預算 、要求原告負擔部分開辦費用、更換切肉機之產地或介紹原 告購買不適用之低溫洗碗機等等，即使屬實，應屬被告是否 構成債務不履行之違約責任，核與被告對其施用詐術訂立系 爭合約之情形有間，原告以系爭律師函表示受到詐欺，通知 撤銷系爭合約，實屬無據。 ㈡原告依不當得利法律關係請求被告返還 616,000元之本息， 是否有據？ 原告無法證明確遭受被告及其代理人之詐欺而簽訂系爭合約 ，其主張撤銷系爭合約之意思表示，洵屬無據，詳述如前， 則兩造間系爭合約自仍合法有效存在，被告因提供顧問諮商 、管理輔導所收取之顧問費9萬元及品牌CIS規劃建立、商品 設計諮詢、行銷活動規劃諮詢、商品拍照、員工教育訓練等 費用526,000元，合計616,000元，並非無法律上原因而受利 益，原告主張依不當得利法律關係請求被告給付 616,000元 之本息，為無理由。 ㈢原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償 1,308,000元之本 息，是否有據？ ⒈原告主張被告先以不實輔導成功案例使原告信賴被告之專業 能力，並藉以增加預算維持收益或降低支出成本以符合原約 定預算等情，無從證明原告係受被告詐欺而簽訂系爭合約， ，已如前述，原告依民法第 184條規定，請求被告賠償原告 簽訂系爭合約而支出之費用1,308,000元本息，實屬無據。 ⒉按 104年2月4日修正前公平交易法第21條第1、3項規定：事 業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對 於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、 有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加 工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；上 開規定於事業之服務準用之。其立法理由乃因事業常為競爭 之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就 商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地 、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯 誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。 本件被告是提供餐飲創業之規畫顧問，被告刊登該公司「曾 服務及輔導成功案例」，既無不實，且僅為標榜被告團隊服 務的經歷及輔導成功的個案，並非屬公平交易法第21條規定 虛偽標示之項目，原告主張被告違反公平交易法第21條規定 ，並應負損害賠償責任云云，洵不足採。 五、綜上所述，原告依不當得利及侵權行為之法律關係請求被告 給付 1,924,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按週年5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 參、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張：兩造於 103年6月6日簽訂系爭合約，於 第3條3.3約定：「甲（即反訴被告，下同）、乙（即反訴原 告，下同）雙方若產生蓄意違約之情事，雙方需先行進行善 意之溝通，若經協商未妥時，違約方應以新台幣 100萬元整 計算為違約賠償金」。詎反訴原告於103年9月15日收到反訴 被告電子郵件通知「公司內部有點爭執」，要求反訴原告暫 停雙方合作，反訴原告於隔日亦以電子郵件回覆反訴被告同 意暫停雙方合作，等候反訴被告意見整合完畢後，重新依照 反訴被告指示辦理，嗣後反訴原告未接獲反訴被告任何要求 反訴原告任何文件，亦未收到反訴被告委請律師於 103年10 月31日發函撤銷系爭合約之文書，反訴原告因系爭合約第 7 條之保密約定，於系爭合約結案之前，無法承接與反訴被告 相同性質之火鍋店餐飲顧問輔導案件，已造成反訴原告之重 大損失，依民法第 511條規定，反訴被告應賠償反訴原告所 受損害及所失利益。反訴被告既因可歸責於己之事由，無故 對反訴原告主張已於 103年10月31日發函撤銷系爭合約，顯 已蓄意違約，依系爭合約第3條3.3約定，反訴被告應賠償反 訴原告 100萬元之違約金，為此依系爭合約提起本件訴訟， 並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告 100萬元，及自起訴狀 繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息 ；㈡願供擔保聲請宣告假執行。 二、反訴被告聲明反訴原告之訴駁回，並願供擔保聲請宣告免為 假執行，其抗辯略為：系爭合約在履約過程中一再產生爭議 ，兩造亦為此多次以通訊軟體電子郵件表示意見或爭執，此 有兩造提出之通訊軟體或郵件內容可參，反訴被告亦因前揭 情事認定反訴原告有詐欺之不法行為，始撤銷系爭合約並請 求返還不當得利及損害賠償，均足證明反訴被告並非蓄意違 約，故反訴原告請求違約賠償金100萬元，顯無理由。 三、反訴原告起訴主張反訴被告蓄意違約，應給付違約金 100萬 元，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點 為：反訴原告依系爭合約第3條3.3請求反訴被告賠償違約金 100萬元，有無理由？茲論述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第 277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院17年上字第917號判例可資參照。 ㈡查系爭合約第3條解約條件約定：「3.3甲、乙雙方若產生蓄 意違約之情事，雙方需先行進行善意之溝通，若經協商未妥 時，違約方應以新台幣 100萬元整計算為違約賠償金」等內 容，有系爭合約在卷足憑，然兩造簽立系爭合約前，反訴原 告提供反訴被告之簡報估算創業費用約 500萬元，嗣於反訴 被告承租基隆市○○區○○路○○○○○號店面後，反訴原告估 計約為 814萬元等情，為兩造所不爭執，顯然高出反訴被告 之原先預算甚多，且對裝潢風格及菜色口味有所爭執，有兩 造所提通訊軟體或郵件內容可參，足見反訴被告並非無故不 履行系爭合約，況反訴被告已給付反訴原告顧問費 9萬元及 品牌 CIS規劃建立、商品設計諮詢、行銷活動規劃諮詢、商 品拍照、員工教育訓練等費用 526,000元，並因開店創業支 出切肉機費用158,500元及安裝工資2,000元、承租店面租金 及押金共33萬元、房屋仲介費用 9萬元、裝潢店面設計費28 萬元、公司名稱預查、簽證費用共 9,500元，洗碗機費用10 萬元，淨水器費用98,000元、桌子費用24萬元，顯然反訴被 告確有履行系爭合約之意願，否則何需花費上開費用，反訴 被告抗辯其非蓄意違約，應堪採信。 四、綜上所述，反訴原告依系爭合約第3條3.3之約定，請求反訴 被告給付 100萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起 至清償日止，按週年5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併 予駁回。 肆、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 伍、結論：本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴 訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 18 日 民事庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 18 日 書記官 修丕龍