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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第15號 原　　　告　基隆市政府 法定代理人　林右昌 訴訟代理人　林重宏律師 被　　　告　祥稜工程顧問有限公司 法定代理人　蕭珍祥 訴訟代理人　劉秉恆 　　　　　　謝明賢 　　　　　　楊光律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106 年3 月8 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾玖萬伍仟陸佰陸拾柒元，及自民國一 百零五年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬伍仟陸佰陸 拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張 ㈠原告於民國102 年5 月3 日，將「月眉路都市○○道路改善 拓寬工程」（下稱系爭工程），委由被告負責監造（含細部 內容之設計變更），雙方為此訂有基隆市政府勞務採購契約 （下稱系爭契約）。詎系爭工程開工以後，被告屢屢違反契 約義務導致遲誤下列期限： ⒈被告延誤提交「變更設計」文件之期限： 依系爭契約第2 條、第7 條第1 項第2 款規定，辦理系爭工 程之變更設計，乃被告之契約義務，惟被告接獲原告變更設 計之要求後，僅於103 年2 月間，就系爭工程之下部結構提 出「第一次變更設計」，經原告於103 年3 月19日舉行第一 次工程督導會議，責令被告於103 年4 月19日以前，針對疏 漏之處，提出「月眉路都市○○道路改善相關書圖」，而被 告則未依限提交，自原告最後通知日即103 年6 月20日起， 計至系爭契約終止日即104 年7 月2 日止，被告遲誤文件提 送之期間累計已達377 天。 ⒉被告延誤提交「系爭工程勞工安全衛生設施及管理與環境衛 生維持費『重複計價』之解決方案」之期限： 依系爭契約之工作說明書第4 條第2 項第1 款第11目、第12 目、第18目、同條項第3 款第1 目之21，「督導施工承商執 行工地安全、交通維持及環境保護等工作」、「履約進度查 證與管理及履約估驗計價之查核」、「協辦履約爭議之處理 」、「依工程契約澄清圖說及施工規範，處理施工廠商提出 各項施工疑義，如工程涉及契約變更時，監造廠商應遵循規 定參與會勘提供技術諮詢及建議」等事項，均為被告依約監 造所應履行之義務；而被告雖曾於103 年12月27日，指出系 爭工程勞工安全衛生設施及管理與環境衛生維持費有「重複 計價」之情事，然則未曾提出解決方案以致違反前揭契約義 務，經原告於103 年12月30日函促被告於文到3 日內提出釐 清，乃迄系爭契約終止日即104 年7 月2 日為止，被告概未 就此提出回覆，是可認被告遲誤文件提送之期間累計已達17 5 天。 ⒊被告延誤「釐清工程進度落後責任」之期限： 依系爭契約之工作說明書第4 條第2 項第1 款第5 目、第12 目、第3 款第1 目之13、第1 目之17，「於重要工程決策定 案前，應協助甲方（意指原告）研判或向甲方說明」、「履 約進度查證與管理及履約估驗計價之查核」、「建立甲方委 託監造工程進度控管制度並監督施工廠商據以執行」、「乙 方（意指被告）應依工程採購契約規定辦理工期檢討，提供 審查意見送機關審定」等事項，同屬被告依約監造所應履行 之義務；詎原告於103 年12月8 日，函促被告於104 年1 月 6 日以前，釐清工程進度落後之責任，被告竟遲至104 年2 月2 日，方提交「（責任）全歸屬施工廠商」之書面，經施 工廠商提起異議後，被告亦不曾提出意見說明，更於104 年 5 月20日來函，推翻前述結論而改稱「（責任）非可歸責於 廠商」，由是以觀，顯見被告所為，業已影響原告與施工廠 商之權益，且自104 年1 月7 日起，計至系爭契約終止日即 104 年7 月2 日止，被告遲誤文件提送之期間累計則達134 天。 ⒋被告延誤其他依約應提送文件之期限： ⑴被告提送「審查施工廠商之施工日誌」、「提送監造日報」 屢屢逾期，開工後第1 週即102 年8 月29日迄102 年8 月31 日，被告遲至102 年10月17日方提送日誌、日報，延誤102 年9 月6 日之提送期限，逾期日數達37天；第2 週即102 年 9 月1 日迄102 年9 月7 日，被告遲至102 年10月16日方提 送日誌、日報，延誤102 年9 月13日之提送期限，逾期日數 達29天；第3 週即102 年9 月8 日迄102 年9 月14日，被告 遲至102 年10月16日方提送日誌、日報，延誤102 年9 月20 日之提送期限，逾期日數達22天；第4 週即102 年9 月15日 迄102 年9 月21日，被告遲至102 年10月16日方提送日誌、 日報，延誤102 年9 月27日之提送期限，逾期日數達15天； 第5 週即102 年9 月22日迄102 年9 月28日，被告遲至102 年10月16日方提送日誌、日報，延誤102 年10月4 日之提送 期限，逾期日數達8 天；第6 週即102 年9 月29日迄102 年 10月5 日，被告遲至102 年10月11日方提送日誌、日報，延 誤102 年10月16日之提送期限，逾期日數達5 天；第7 週即 102 年10月6 日迄102 年10月12日，被告遲至102 年10月23 日方提送日誌、日報，延誤102 年10月18日之提送期限，逾 期日數達5 天。從而，被告延誤提送「審查施工廠商之施工 日誌」、「提送監造日報」之日數，合計應為121 天。 ⑵依投標須知第捌節第2 項以及系爭契約第8 條第1 項規定， 被告應於系爭工程決標後15日內與原告簽約，並應於簽約後 20日內提出「服務實施計畫書」；而系爭工程既於102 年4 月19日決標，兩造亦於102 年5 月3 日簽訂系爭契約，則上 揭「服務實施計畫書」之提交期限，理應計至102 年5 月23 日為止，乃被告竟遲至102 年6 月3 日方為提交，則被告延 誤提交「服務實施計畫書」之日數，應為11天。 ⑶原告曾於103 年8 月6 日，通知被告應於103 年8 月13日以 前，提送「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管 制表、材料設備試驗管制總表」等必要文件，詎迄103 年12 月31日，猶未見被告依旨提送，是被告延誤提送上揭文件之 日數，合計達140 天。 ⑷原告曾於103 年8 月6 日，通知被告應於103 年8 月18日以 前，提送「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案」，詎被 告並未依限提出，履約進度自103 年8 月19日起，已落後百 分之百，且自103 年8 月19日計至104 年2 月2 日為止，被 告延誤履約期限達168 天。 ⑸原告曾於103 年7 月21日，通知被告於103 年8 月4 日以前 ，提送「工程終點超出縣市界問題之解決方案」，而截至被 告表示「工程終點超出縣市界問題」已納入第二次變更設計 辦理之103 年12月8 日為止，被告延誤期間合計126 天。 ⑹「審查承商計價文件」，被告延誤提送11天。 ⑺「預力樑缺失是否影響工程進度之說明」，被告迄未提出。 ㈡被告屢屢遲誤上開期限，導致工程進度落後幾近百分之百， 是堪認被告可歸責且延誤履約期限之情節重大，而有政府採 購法施行細則第111 條所訂情事，原告遂於104 年7 月2 日 ，依系爭契約第16條第1 項第6 款、第11款規定，對被告為 終止系爭契約之意思表示，併依不當得利及系爭契約之法律 關係，請求被告給付如下： ⒈溢領工程款： 依系爭契約第3 條第1 項、第5 條第1 項及第4 條第7 項規 定，被告應依監造進度，每2 個月請款1 次，而所謂監造進 度，則係指「已監造日期」除以「系爭契約之工期總日數」 。又原告業已給付被告「102 年8 月29日迄103 年12月21日 （480 日）」之監造服務費，合計新臺幣（下同）6,155,94 0 元，而系爭工程原訂工期為750 日，加計第1 次變更設計 展延期間92日，系爭契約之工期總日數應為842 日，故系爭 工程之監造進度，本應達57.01%（計算式：480 日÷842 日 ＝57.01%），惟因系爭工程嗣後歷經第二次變更設計，導致 再度展延工期285 日（延展至104 年4 月30日），故系爭契 約之工期總日數亦應修正為1127日（計算式：842 日＋285 日＝1127日），以此核算，系爭工程之監造進度僅止54.13% （計算式：610 日÷1127日＝54.13%），從而，被告顯然溢 領工程款310,983 元（計算式：6,155,940 元－10,798,000 元×54.13%＝310,983 元）。是原告自得本於不當得利之法 律關係，請求被告返還溢領之310,983 元。 ⒉違約金： ⑴逾期違約金： ①被告辦理「第二次變更設計」逾期377 天： 依系爭契約第13條第1 項規定，逾期以每日千分之一計算違 約金；而系爭契約之承攬總價為10,798,000元，其千分之一 為10,798元，是被告延誤第二次變更設計377 天之逾期違約 金，合計應為4,070,846 元（計算式：10,798元×377 日＝ 4,070,846 元）。 ②被告未依限提送下列文件，逾期839 天： 依系爭契約之工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規 定，被告應依原告要求提交文件，倘逾原告指示期限且經催 繳1 次（7 日內）仍未繳交者，自逾期之次日起，每日應罰 處1,000 元之逾期違約金。而被告就第二次變更設計文件（ 103 年6 月21日迄104 年7 月2 日，316 日）、環境衛生維 持費及勞工安全衛生管理費之解決方案（104 年1 月8 日迄 104 年7 月2 日，175 日）、釐清工程逾期責任（104 年1 月7 日迄104 年5 月20日，134 天）、工程終點變更方案（ 103 年8 月5 日迄103 年12月8 日，126 日）、PA20基樁遭 遇地下水排水箱涵之解決方案（88日），均有逾原告指示期 限猶未繳交之情事，逾期天數合計839 日，是被告自應給付 文件逾期提送之違約金合計839,000 元（計算式：839 日× 1,000 元＝839,000 元）。 ⑵計算錯誤違約金： 系爭契約第14條第9 項規定：「因乙方計算數量錯誤，致採 購結算增加金額及減少金額絕對值合計逾採購契約價金總額 百分之五者，就超過百分之五部分占採購價金總額之比率， 乘以契約價金計算違約金。但本款累計違約金以契約價金總 額之百分之十為上限。」本件被告辦理第1 次變更設計數量 計算錯誤之加減絕對值，逾採購契約價金總額5%之部分，經 計算結果超出系爭契約總價金之1.12% ，應計違約金120,93 8 元，惟因與第二次變更設計延誤履約屬同一行為，故不予 計罰。 ⑶懲罰性違約金： 被告「未確實審核履約進度及履約估價」、「未監督、查證 廠商履約」、「無人擔任監造主任」，違反系爭契約第9 條 規定，經原告先、後裁罰6,000 元、4,000 元及13,667元， 惟被告迄今分文未付，此部分金額合計23,667元。 ⑷前揭⑴①所示之逾期違約金4,070,846 元，已逾系爭契約第 13條第3 項所定契約總價之20% 上限，故有關逾期違約金之 部分，原告僅以契約總價之20% 計算，而祇請求被告給付2, 159,600 元，再加計前揭⑶所示之懲罰性違約金23,667元， 並扣除被告前已給付之242,000 元，被告尚應給付原告違約 金1,941,267 元（計算式：10,798,000元×20% ＋23,667元 －242,000 元＝1,941,267 元）。 ⒊綜上，原告乃本於不當得利之法律關係，請求被告返還溢領 工程款310,983 元，並依系爭契約之法律關係，請求被告給 付違約金1,941,267 元，金額合計2,252,250 元，並聲明： 被告應給付原告2,252,250 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣 告假執行。 二、被告答辯 ㈠系爭工程本係由訴外人十山工程顧問股份有限公司（下稱十 山公司）設計規劃，嗣因其間夾雜諸多瑕疵，原告遂於102 年5 月3 日，與被告簽訂系爭契約，委由被告負責監造暨檢 討訴外人十山公司已完成之細部設計，同時協助原告辦理設 計變更，而原告嗣亦於102 年8 月13日，將系爭工程委由訴 外人大藍營造有限公司（下稱大藍公司）負責施作。此乃被 告負責系爭工程之監造暨其細部設計檢討之緣由。 ㈡原告雖主張系爭契約嗣已終止而請求被告返還溢領工程款如 前，然參酌系爭契約第5 條第1 項第1 款之規定，所謂「工 期總日數」乃指原告與施工廠商即訴外人大藍公司約定之工 期750 日，加計系爭工程歷經第一次變更設計而核定展延之 92日，本件「工期總日數」應為842 日（即750 日＋92日） ，至原告所稱之1127日，實乃原告擅自加計「其他顧問公司 承接監造業務而後評估系爭工程猶需展延285 日」之所致（ 即原842 日＋285 日），是原告執以為進度核算之基礎自有 疏誤，本件「工期總日數」既為842 日（750 日＋92日）， 被告復已實際監造681 日，是被告已監造之進度應有80.88% （計算式：681 日÷842 日＝80.88%），依此核算，被告應 領之監造服務費應為8,733,422 元（計算式：10,798,000元 ×80.88%＝8,733,422 元），兼以被告迄僅實領5,695,243 元，原告猶有餘款3,038,179 元（計算式：8,733,422 元－ 5,695,243 元＝3,038,179 元）抑留未付，是本件自無原告 所稱之溢領問題，從而，無論原告能否終止系爭契約，原告 均不得藉詞不當得利而請求返還。 ㈢原告主張之各項遲誤，或非被告依約所應給付（非履約標的 ），或無所稱遲誤問題（被告均已遵期提出），或其遲誤尚 非可歸責於被告。茲逐項說明如下： ⒈有關「第二次變更設計」： ⑴被告於103 年2 月5 日，就系爭工程辦理第一次變更設計， 經原告於103 年3 月4 日同意備查，嗣後數度開會，因原告 要求被告辦理第二次變更設計，被告乃數度提出圖說、資料 ，經原告於104 年3 月13日同意備查；而原告雖執系爭契約 第2 條、第7 條第1 項第2 款規定，主張被告「第二次變更 設計」遲誤文件提送期間累計377 天，然參酌系爭契約第7 條規定，所謂「履約期限」乃自「甲方（即原告）函送契約 給廠方之發文日起算至工程竣工驗收合格止」，而第7 條第 1 項第2 款規定之「起算」，則明訂「如涉及變更設計應以 甲方（即原告）通知到達起算」，是有關第二次變更設計之 履約終期，本應以「工程竣工驗收合格日」為準，兼以系爭 工程乃102 年8 月29日開工，原訂工期750 日，加計展延工 期92日，竣工期限應為104 年12月18日，而系爭契約則經原 告於104 年7 月2 日發函終止，兩相參互以觀，本件首即不 生遲誤「第二次變更設計」之問題。 ⑵其次，縱認原告得單方指定履約期限，然被告應辦理之第二 次變更設計內容，遲至103 年10月13日召開10月份第一次工 程督導會議方經確定，故其履約期限亦應算至103 年10月24 日為止，從而，被告縱有遲誤，其日數亦非原告主張之377 天。 ⑶再者，兩造曾於104 年4 月29日，召開系爭工程4 月份第2 次工程督導會議，作成「原告應提供本工程台電相關配電圖 資、市府標準燈具圖資等，並應於近日辦理本工程與後續計 畫道路銜接處會勘」之結論；詎原告非但未曾提供圖資，亦 未配合辦理會勘，尤屢遇「原新建環山路取消」、「保留舊 有月眉路路段銜接影響原設計致生介面問題」，導致被告遲 遲不能完成第二次變更設計，是本件日程縱有遲誤，亦非可 歸責於被告。 ⑷實則，被告依約僅有檢討並辦理細部設計或變更細部設計之 義務，至於涉及規劃之基本設計，本非被告依約所應給付之 範疇，況訴外人十山公司之原始設計夾雜諸多瑕疵，被告實 質上等於重新設計，是其需時非短，兼以本次變更事涉機關 （例如河川主管機關）間之協調，尤無於7 日內即能完成之 客觀可能，是原告指示被告應於103 年6 月20日提出文件乙 情自違誠信，此部分本即應由兩造另行合意工期，或由原告 允以「等同原設計公司使用之工期」方屬合理。 ⒉有關「系爭工程勞工安全衛生設施及管理與環境衛生維持費 『重複計價』之解決方案」： 原告雖執系爭契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第11目、 第12目、第18目、同條項第3 款第1 目之21，主張被告必須 提交「系爭工程勞工安全衛生設施及管理與環境衛生維持費 『重複計價』之解決方案」，然細究上開規定文義，尚難認 被告有此給付義務，蓋重複計價與否，事涉財務計畫預算編 列之釐清，歸屬於訴外人十山公司所負責之規劃與基本設計 ，倘有變更需求，原告自應與被告另行合意。 ⒊有關「釐清工程進度落後責任」： 被告已於104 年2 日2 日，提交「釐清工程進度落後責任」 之文件，而無原告指稱遲誤文件提交期限之情事，至被告雖 於104 年5 月20日，再度提交「釐清工程進度落後責任」之 文書，然104 年2 月2 日之文件所指「B.橋台及墩柱結構… …」，尚不受被告辦理第二次變更設計之影響，故其工程進 度落後當然可歸責於施工廠商，而104 年5 月20日之文書所 指「原設計公司規劃與基本設計錯誤導致工期延宕」，既係 原設計公司規劃瑕疵之所致，原告復已同意施工廠商於104 年4 月30日停工，是其當然不可歸責於施工廠商，從而，被 告並未如原告所稱，以104 年5 月20日提交之文書，推翻10 4 年2 日2 日提交文件所載之結論。 ⒋有關「審查施工廠商之施工日誌」、「提送監造日報」、「 服務實施計畫書」、「審查施工廠商之計畫書管制表、材料 設備送審管制表、材料設備試驗管制總表」、「PA20基樁遭 遇地下排水箱涵之解決方案」、「工程終點超出縣市界問題 之解決方案」、「審查承商計價文件」、「預力樑缺失是否 影響工程進度之說明」： ⑴原告雖稱被告延誤提送「審查施工廠商之施工日誌」、「提 送監造日報」合計121 天，然被告審查並提送施工日誌、監 造日報，必待施工廠商提出始能為之，而本件施工廠商自10 2 年8 月29日開工以降，屢屢積欠日誌，遲至102 年10月2 日始行提出，是關此日程之延滯，自屬不可歸責於被告。 ⑵原告固又指被告延誤提送「服務實施計畫書」11天，惟系爭 契約於102 年4 月25日交由被告用印之時，其上之訂約日期 猶未填載，迨被告於102 年5 月19日收受用印完竣之系爭契 約，方知其上填載之簽約日為102 年5 月3 日，是「服務實 施計畫書」之提交時間，理應自被告收受系爭契約之時間起 算，故此部分應無原告主張遲延提交11天之問題。 ⑶原告雖主張被告延誤提送「審查施工廠商之計畫書管制表、 材料設備送審管制表、材料設備試驗管制總表」總計140 天 ，然被告遲至103 年12月31日、104 年3 月2 日提交上開文 件，實係囿於訴外人大藍公司原提文件遭其審查不合格而予 退件，訴外人大藍公司復須補正再予重送，連帶影響其審查 並提交文件予原告之日程，是關此遲延當非可歸責於被告， 更何況，參酌系爭契約第9 條第4 項第1 款之規定，亦可知 被告並無管制施工廠商文件製作進度之義務，是原告執前詞 而邀被告就此負延滯之責，亦屬不當衍生被告之契約義務而 非可取。 ⑷原告固另主張被告未依限提出「PA20基樁遭遇地下排水箱涵 之解決方案」，惟PA20基樁之施工問題，乃原設計單位即訴 外人十山公司未盡調查義務之所致，況此部分亦涉及規劃與 基本設計之變更，而非被告依約所應給付之標的，是原告倘 有變更需求，自應與被告就此另行合意。況縱認被告有此義 務，施工廠商亦應提出測量挖掘資料以供作業，而本件施工 廠商係104 年1 月9 日提出資料，原告則係104 年1 月13日 命被告於104 年1 月16日提出方案，是被告於104 年1 月23 日提出方案之日程遲誤，自屬不可歸責於被告。 ⑸原設計單位即訴外人十山公司選線錯誤，復於未曾辦理土地 徵收之情形下，將道路設置在欠缺路權之新北市轄區，以致 發生「工程終點超出縣市界」之問題，倘欲就此辦理變更， 同因涉及規劃與基本設計，已逾被告給付範圍，而應由兩造 另行合意。況縱認被告有此義務，被告亦已於103 年8 月4 日，按時提出「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案」， 雖原告於103 年8 月6 日第一次工程督導會議，增加「變更 緣由及交通標誌、號誌、照明……」等項，命被告於103 年 8 月20日遵期提報，然原告嗣已於103 年10月29日，同意被 告展延期限至103 年11月12日，是被告依原告指示而為提交 ，自不生原告主張之逾期問題。 ⑹被告於施工廠商進度落後達10% 之情形下，本於原告與訴外 人大藍公司之土建工程契約第5 條第5 項第1 款之善良管理 人注意義務而暫停計價，並於104 年2 月13日發函通知原告 上開事由，而原告則遲未針對計價與否作成最終決定，導致 被告無從在原告作成決定以前，先行提送「審查承商計價文 件」，是被告就此當亦不可歸責。 ⑺施工廠商於104 年3 月提出施工說明後，被告旋於104 年3 月17日審查通過，並經原告於104 年3 月19日同意備查；詎 原告嗣竟於104 年7 月2 日終止系爭契約，要求被告提出「 預力樑缺失改善是否影響工期之說明」，雖改善缺失就工期 尚無影響，然系爭契約既已終止，被告當無依約說明之義務 ，是亦不生遲延說明之問題。 ㈣綜上，被告既無系爭契約第16條第1 項第6 款、第11款之情 事，亦無政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款之事由 ，兼無原告主張溢領工程款項之事實，是原告片面終止系爭 契約，依不當得利及系爭契約之法律關係，請求被告返還溢 領款項暨給付違約金，均欠根據而無理由。基上，爰聲明： 原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造爭執與不爭執事項： ㈠不爭執事項： ⒈原告於102 年5 月3 日，將「月眉路都市○○道路改善拓寬 工程」（即系爭工程），委由被告負責監造（含細部設計檢 討及變更設計），兩造為此訂有基隆市政府勞務採購契約（ 此即系爭契約；契約字號：102 年工土字第6 號），契約價 金採總包價法（縱遇工期延展，仍以總包價即10,798,000元 為其價金而不予追加），其餘契約內容悉如本院卷㈠第11頁 至第23頁、第65頁至第84頁之所示。 ⒉系爭工程嗣由訴外人大藍公司承接施作，並於102 年8 月29 日開工，原訂工期750 日，惟被告嗣依系爭契約辦理「第一 次變更設計」，系爭工程工期遂經核定展延92日。 ⒊原告於104 年7 月2 日，以基府工土壹字第0000000000A 號 函，對被告為終止契約之意思表示；而依系爭契約第16條第 5 項、第6 項規定，兩造契約倘經合法終止，原告應按被告 「監造進度」給付監造服務費。 ⒋原告迄已實際給付被告監造服務費合計5,695,243 元。 ⒌被告依約有「釐清工程進度落後責任」、「審查施工廠商之 施工日誌」、「提送監造日報」、「提交服務實施計畫書」 、「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表、 材料設備試驗管制總表」、「審查承商計價文件」之義務（ 至原告主張之其他義務，被告則均予否認）。 ㈡本件爭點 ⒈被告有無違反契約義務導致系爭工程工期延宕之情事？倘有 ，被告是否可歸責且其情節重大，而已合致政府採購法施行 細則第111 條所訂情事？又原告能否執系爭契約第16條第1 項第6 款、第11款規定，對被告為終止系爭契約之意思表示 ？ ⒉倘原告得依系爭契約第16條第1 項第6 款、第11款之規定， 片面終止兩造間之本件契約，則衡諸被告之「監造進度」， 被告有無溢領監造服務費之情事？倘有，其溢領之數額及原 告本於不當得利之法律關係所得請求被告返還之範圍如何？ ⒊倘被告違反契約義務導致工期延宕，原告能否依系爭契約第 13條規定，請求被告給付逾期違約金？又其金額如何？ ⒋原告得否依系爭契約第9 條規定，請求被告給付懲罰性違約 金？又其金額如何？ 四、本院判斷 ㈠原告於102 年5 月3 日，將系爭工程委由被告負責監造（含 細部設計檢討及變更設計），兩造為此訂有系爭契約，而系 爭工程嗣由訴外人大藍公司承接施作，原訂工期750 日並於 102 年8 月29日開工，後因被告辦理「第一次變更設計」， 系爭工程工期遂經核定展延92日。此首有系爭契約（本院卷 ㈠第11頁至第23頁、第65頁至第84頁）在卷可稽，並經兩造 同意列為本件不爭執之事項而無可疑。 ㈡原告於104 年7 月2 日，以基府工土壹字第0000000000A 號 函，對被告為終止契約之意思表示，固據原告提出基隆市政 府104 年7 月2 日基府工土壹字第0000000000A 號函（本院 卷㈠第24頁正反面）以佐其實，且同係兩造不爭執之事項而 堪採認；惟原告主張被告違反契約義務導致系爭工程工期延 宕，乃可歸責於被告且其情節重大，而已合致政府採購法施 行細則第111 條所訂情事，並與系爭契約第16條第1 項第6 款、第11款之終止要件相符等情，則經被告否認並以前詞置 辯。經查： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。準此，契約解釋自應先由契約文義 出發（文義解釋）；倘其文義有所不明，方得退而通觀全文 以求體系解釋；倘其體系仍有不足，始得退而斟酌訂約時之 事實、資料（如磋商過程、往來文件及契約草案等），俾求 諸歷史解釋以明其意；倘猶不能從中得悉當事人締約之真意 ，方可再退而考量契約目的、經濟價值以為目的性之解釋。 查兩造合意締結之系爭契約（本院卷㈠第11頁至第23頁、第 65頁至第84頁），包括契約本文（本院卷㈠第11頁至第23頁 、第65頁至第76頁反面）、工作說明書（本院卷㈠第77頁至 第80頁），及附件之內容（本院卷㈠第81頁至第84頁）， 而系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29則規 定：「乙方（意指被告）依甲方（意指原告）要求應繳交文 件（除契約及工作說明書明文規定文件外）如不能依甲方指 示期限內繳交且經催繳1 次（7 日內）仍未繳交者，逾期次 日起每日（含假日）應罰處新臺幣1,000 元之逾期違約金。 」（本院卷㈠第79頁反面）依上契約文義（文義解釋），首 即足堪推知被告依約所應提供之監造服務，包括「依原告指 示於期限內提出原告指定之文件」在內，是除契約另有規定 者外，被告就其履行監造服務而應依原告指示於期限內提出 之特定文件，倘有「逾期且經催繳1 次」仍不履行之事實， 被告即應自「逾期之次日」起，對原告負相關遲延之責。茲 就原告主張之「第二次變更設計」、「系爭工程勞工安全衛 生設施及管理與環境衛生維持費『重複計價』之解決方案」 、「釐清工程進度落後責任」、「服務實施計畫書」、「審 查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表、材料設 備試驗管制總表」、「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方 案」、「工程終點超出縣市界問題之解決方案」、「審查承 商計價文件」、「預力樑缺失是否影響工程進度之說明」、 「審查施工廠商之施工日誌」、「提送監造日報」，逐項析 述如下： ⑴有關「第二次變更設計」： ①被告雖否認「第二次變更設計」乃其依約所應給付之監造標 的，然細繹兩造各自提出之系爭契約（本院卷㈠第11頁至第 23頁、第65頁至第84頁），其本文第2 條「履約標的」明訂 ：「乙方（意指被告）應給付之標的及工作事項：月眉路都 市○○道路改善拓寬工程（第二標）監造（含細部設計檢討 及『變更設計』）相關之所有工作（工作事項詳工作說明書 ）」（本院卷㈠第12頁反面、第66頁），而其附件則明揭 本文第2 條所指之「監造」，包括「契約變更之建議及協辦 」在內（本院卷㈠第82頁），尤以其工作說明書第4 條第2 項第2 款第6 目之規定，亦將「重新檢討原設計內容及工程 數量等，因故需變更原設計原則以完備原設計標的之功能需 求或為因應緊急事項、事實需求及其他必須配合處理等涉及 設計原則及預算之變更，依甲方要求辦理變更等事項」，明 列為被告提供本件監造服務之範圍（本院卷㈠第77頁反面） ，則衡諸本件契約文義，「包括『契約變更之建議及協辦』 在內」之工程「監造」，當屬被告依約所應給付之主要標的 ，是被告辯稱「第二次變更設計」肇因於訴外人十山公司之 原始設計不當，其並無配合辦理關此變更設計之給付義務， 且此等同要求被告重新設計而須兩造另行合意云云，首已昧 於系爭契約之上揭文義而非可取。本件原告主張之變更設計 ，既屬被告依約所應提供之監造服務，衡諸系爭契約工作說 明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述， 於茲不贅），被告於接獲原告辦理設計變更之通知後，自須 於原告指示之期限內，提出辦理設計變更之所需文件，倘有 「逾期且經催繳1 次」仍不履行之情形，被告即應自「逾期 之次日」起，對原告負遲延給付之責。 ②查原告曾於103 年3 月19日，會同被告召開第一次工程督導 會議，作成「被告應就『第一次變更設計』未完成部分，辦 理『第二次變更設計』並於103 年4 月19日以前提出」之會 議結論；103 年4 月2 日，原告同意被告延展提交期限至10 3 年4 月30日，惟因原告審查被告提交之設計圖、數量計算 書面認有疏漏，遂又先、後於103 年5 月7 日、103 年5 月 19日，發函通知被告應於「文到7 日內」、「文到3 日內」 修正「第二次變更設計」之相關資料；103 年5 月21日，原 告再度召開系爭工程第二次工程督導會議，期間，除檢討系 爭工程全線邊坡開挖安全防護之措施，並作成「被告就第二 次變更設計相關資料圖說之履約期限延至103 年6 月15日」 之會議結論，適逢原告於103 年6 月13日辦理會勘，增列「 依相關法規檢討釐清墩柱位置納入第二次變更設計」之要求 ，原告遂又行文通知被告至遲應於103 年6 月20日提交資料 ，乃被告屆期竟未提交，原告乃於103 年6 月23日發函通知 被告於「發文日起1 日內」，補齊第二次變更設計之相關書 面，倘逾期不補即依約研處，詎被告迄今仍未完備第二次變 更設計之資料提交。此徵諸原告提出之月眉路都市○○道路 改善拓寬工程（第二標）三月份第一次工程督導會議紀錄（ 本院卷㈠第199 頁至第200 頁）、103 年3 月20日基府工土 參字第1030014782號函（本院卷㈠第201 頁）、103 年4 月 2 日基府工土參字第1030018553號函（本院卷㈠第202 頁） 、103 年5 月7 日基府工土參字第1030218175號函（本院卷 ㈠第203 頁）、103 年5 月19日基府工土參字第1030028946 號函（本院卷㈠第204 頁）、103 年5 月21日第二次工程督 導會議紀錄（本院卷㈠第109 頁）、103 年6 月13日月眉路 都市○○道路改善拓寬工程（第二標）案勘處跨河構造物事 宜會勘紀錄（本院卷㈠第205 頁）、103 年6 月23日基府工 土參字第1030036375號函（本院卷㈠第206 頁）即明；由是 以觀，原告首次通知被告辦理「第二次變更設計」並命被告 至遲應於103 年4 月19日提出變更設計之相關文件以後，不 僅曾因被告未依債之本旨提出給付而「多次催繳並予延展寬 限（催繳達1 次以上）」，尤可認被告辦理「第二次變更設 計」之履約期限，已於原告最終所寬允之103 年6 月24日（ 即103 年6 月23日發文日起1 日內）屆至，是依系爭契約工 作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引 述，於茲不贅），應可認被告自103 年6 月25日起即已逾期 ，並應自「逾期之次日」即103 年6 月26日起，對原告負遲 延給付之責，兼以被告迄今仍未完備第二次變更設計之資料 提交，是自103 年6 月26日計至系爭契約終止日即104 年7 月2 日為止，被告共計延滯372 天。 ③被告雖又推稱「第二次變更設計」之給付內容，遲至103 年 10月13日召開10月份第一次工程督導會議方經確定，故本件 尚不得逕以前揭期日作為第二次變更設計之履約期限云云。 然原告固因被告未配合提出書面（如市價訪查紀錄、變更設 計理由說明等），導致遲未依限辦理「第二次變更設計」， 而藉由各次工程督導會議或新增評估項目之時機，要求被告 在完成新增項目提送文件（以下簡稱新增任務）之同時，一 併補齊第二次變更設計之文件提交（以下簡稱舊有任務）， 惟新增、舊有任務雖均緣自於相同之系爭契約，然其給付內 容則有歧異（給付義務不同），況就令原告新增任務，然被 告舊有任務之內容仍與先前無殊，是被告辯稱「先前不確定 舊有任務之內容、舊有任務之內容遲至出現新增任務方告確 定」云云之洵不足採，客觀上已然可見！本件被告既未於原 告所寬允之最終期限103 年6 月24日屆至前，完成其依約所 應給付之舊有任務，原告於上開期限屆至後，復未免除被告 關此給付義務或就其履行期限再予寬延，則被告未依限完成 舊有任務而違反契約義務乙情，事甚顯然。 ⑵有關「系爭工程勞工安全衛生設施及管理與環境衛生維持費 『重複計價』之解決方案」： ①被告固否認「提出重複計價解決方案」乃其依約所應給付之 監造標的，而系爭契約本文第2 條之「履約標的」亦僅泛載 「月眉路都市○○道路改善拓寬工程（第二標）監造（含細 部設計檢討及『變更設計』）相關之所有工作（工作事項詳 工作說明書）」（本院卷㈠第12頁反面、第66頁），惟系爭 契約附件不僅明揭本文第2 條所指之「監造」，包括「協 辦履約爭議之處理」在內（本院卷㈠第82頁），系爭契約工 作說明書第4 條第2 項第1 款第11目、第12目、第15目、同 條項第2 款第6 目等規定，更已將「督導施工承商執行工地 安全、交通維持及環境保護等工作」、「履約進度查證與管 理及履約估驗計價之查核」、「契約變更之處理及審核建議 」、「重新檢討原設計內容及工程數量等，因故需變更原設 計原則以完備原設計標的之功能需求或為因應緊急事項、事 實需求及其他必須配合處理等涉及設計原則及預算之變更， 依甲方要求辦理變更等事項」，明文納入被告應依約提供監 造服務之範疇（本院卷㈠第77頁反面），則回歸系爭契約（ 含本文、附件、工作說明書）之文義解釋，系爭工程倘遇「 計價爭議」，被告均應本於專業提出審核建議，是「因應重 複計價而提出解決方案」，自屬被告依約所應給付之監造服 務，從而，被告辯稱「系爭工程勞工安全衛生設施及管理與 環境衛生維持費之『重複計價』」，事涉訴外人十山公司之 基本規劃與設計，被告並無給付義務云云，同屬昧於兩造契 約文義而無足取。本件原告主張之「重複計價解決方案」， 既屬被告依約所應提供之監造服務，衡諸系爭契約工作說明 書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於 茲不贅），被告自應依原告指示，於期限內提出原告所指定 之文件（解決方案），倘有「逾期且經催繳1 次」仍不履行 之情形，被告即應自「逾期之次日」起，對原告負遲延給付 之責。 ②查被告於103 年12月27日，本其監造責任而指出系爭工程勞 工安全衛生設施及管理與環境衛生維持費有「重複計價」之 情事以後，原告固曾於103 年12月30日，發函通知被告於「 文到3 日內」釐清並提出解決方案，且上開函文亦已於104 年1 月5 日送達被告，此觀原告提出之103 年12月27日祥稜 工程顧問有限公司103 祥監字第0000000-0 號函（本院卷㈠ 第207 頁）、103 年12月30日基隆市政府基府工土參字第10 30078592號函暨掛號回執（本院卷㈠第208 頁正反面）即明 ，致堪認原告首次通知被告釐清並提出解決方案之履行期限 乃104 年1 月7 日無誤。惟參酌系爭契約工作說明書第4 條 第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不贅） ，被告須「逾期且經催繳1 次」仍不履行，方有遲延給付之 契約責任可言，而本件被告雖未提送上開文件，然原告亦未 說明並提出其「於被告逾期後，猶曾催繳達1 次以上」之證 據，尤以本院遍核兩造所各自提出之往返函文，其間亦乏足 認原告曾「定期催繳」之相關事證，則回歸系爭契約之文義 解釋，被告拒不提出重複計價之解決方案，即與「原告曾催 繳1 次猶不履行」之要件有悖，遑論據以界定何謂「經催繳 猶不履行之『逾期次日』」！從而，被告雖有提出重複計價 解決方案之監造義務，猶未遵原告指示，於104 年1 月7 日 以前提送文件，然原告既未就此定期催繳，則回歸兩造之契 約文義，本院即難謂被告就此應負遲延給付之契約責任，是 原告執前詞宣稱被告未遵期提出重複計價之解決方案，同屬 違反契約義務而應負遲延之責云云，尚與系爭契約之文義不 牟而無足取。 ⑶有關「釐清工程進度落後責任」： ①系爭契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第5 目、第12目、 第3 款第1 目之13、第1 目之17，明揭被告有查核、監督施 工廠商履約進度及其工程估驗之義務，並應依其查核、監督 之結果，向原告提出專業建議（本院卷㈠第77頁至第78頁反 面），且兩造亦咸認此乃被告依約所應提供之監造服務，並 同意此乃兩造俱無爭執之事項，是依系爭契約工作說明書第 4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不 贅），被告自應依原告指示，於期限內提出原告所指定之文 件（釐清工程進度落後責任），倘有「逾期且經催繳1 次」 仍不履行之情形，被告即應自「逾期之次日」起，對原告負 遲延給付之責。 ②查原告雖主張其曾於103 年12月8 日，函促被告於104 年1 月6 日以前，釐清工程進度落後之責任，而被告則遲至104 年2 月2 日，方提交「（責任）全歸屬施工廠商」之書面， 迨施工廠商提起異議，被告復於104 年5 月20日來函，推翻 前述結論改稱「（責任）非可歸責於廠商」等語，並舉系爭 工程12月份第一次工程督導會議（本院卷㈠第209 頁至第21 1 頁）、104 年2 月2 日祥稜工程顧問有限公司函（本院卷 ㈠第262 頁至第264 頁）、104 年5 月19日祥稜工程顧問有 限公司104 祥監字第0000000-0 號函（本院卷㈠第212 頁正 反面）為證；然參酌系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不贅），被告須「 逾期且經催繳1 次」仍不履行，方有遲延給付之契約責任可 言，而本件被告於104 年2 月2 日提交「（責任）全歸屬施 工廠商」之書面，雖延誤原告首次通知所指示之履行期限即 104 年1 月6 日，然原告並未說明兼提出其「於被告逾期後 ，猶曾催繳達1 次以上」之證據，尤以本院遍核兩造所各自 提出之往返函文，其間亦乏足認原告曾「定期催繳」之相關 事證，則回歸系爭契約之文義解釋，被告提送書面之時間雖 有延誤，然其仍與「原告曾催繳1 次猶不履行」之要件有悖 ，遑論據以界定何謂「經催繳猶不履行之『逾期次日』」！ 從而，兩造雖同認被告有「釐清工程進度落後之責任」，且 被告於104 年2 月2 日提交書面，客觀上亦已逾原告首次通 知所指示之104 年1 月6 日，然原告既未就此定期催繳，則 回歸兩造之契約文義，本院即難謂被告就此應負遲延給付之 契約責任，是原告執前詞宣稱被告未遵期提出釐清工程進度 落後責任之書面資料，尚屬違反契約義務而應負遲延之責云 云，亦與系爭契約之文義有悖而不足採。 ⑷有關「服務實施計畫書」： ①兩造同認「服務實施計畫書」之提交，乃被告依系爭契約所 應給付之監造義務，且亦同意此部分可逕列為兩造不爭執之 事項而無可疑，是依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不贅），被告自應 於原告指定之期限內，向原告提交「服務實施計畫書」，倘 有「逾期且經催繳1 次」仍不履行之情形，被告即應自「逾 期之次日」起，對原告負遲延給付之責。 ②查系爭契約本文第1 條第1 項第1 款規定，契約包括「招標 文件及其變更或補充」（本院卷㈠第12頁、第65頁反面）， 是依此文義，原告因辦理招標所提供之「投標須知」（本院 卷㈡第20頁至第21頁；下稱系爭監造招標案之投標須知）， 當屬「系爭契約之一部」無疑；又系爭監造招標案之投標須 知第捌節第2 項前段規定：「除招標文件另有規定外，得標 廠商應於決標後十五日內至訂約機關辦理證件正本核對手續 ，並按照本機關所規定之格式及所需文件，由負責人或委託 代理人攜帶印鑑至訂約機關簽訂契約」（本院卷㈡第21頁） ，已就契約之「簽約日」有所明文規範，而系爭契約第8 條 第1 項則明定：「乙方（意旨被告）應依招標文件及服務建 議書內容，於『簽約後20日內』，提出『服務實施計畫書』 送甲方（意旨原告）核可，該服務實施計畫書內容至少應包 括計畫組織、工作計畫流程、工作預定進度表（含分期提出 各種書面資料之時程）、工作人力計畫（含人員配當表）、 辦公處所等。甲方如有修正意見，經甲方通知乙方後，乙方 應於期限7 日內改正完妥，並送甲方審核」（本院卷㈠第15 頁正反面、第68頁反面至第69頁正面），而可認被告向原告 提交「服務實施計畫書」之履行期限，乃上揭契約條文所明 揭之「簽約後20日內」，而「非」被告收受契約紙本日後之 20日內，參互以觀，被告無視兩造間白紙黑字明揭之契約文 義，謬稱其提送「服務實施計畫書」之履行期限，應改自「 接獲契約紙本後」方能起算云云，首即欠缺根據而無所憑。 其次，原告因「系爭工程之監造服務」辦理招標並於102 年 4 月19日決標，此有決標公告（本院卷㈠第62頁至第64頁） 在卷可稽，而參酌系爭監造招標案之投標須知第捌節第2 項 前段規定（詳參前揭引述，於茲不贅），亦可知被告（得標 廠商）本即應於決標後15日內即102 年5 月3 日以前，至訂 約機關（即原告設址所在地）完備系爭契約之簽訂手續，兼 以被告自承其於契約紙本用印之時間為102 年4 月25日（參 見本院卷㈠第327 頁），則自斯時起，被告當可著手開始備 整「服務實施計畫書」，俾期於簽約後15日內提交而為其義 務之履行，況原告雖因用印在後，而於契約紙本填載本件簽 約日為原告用印完成之102 年5 月3 日，然此客觀上並無礙 於被告就計畫組織、工作計畫流程、工作預定進度表（含分 期提出各種書面資料之時程）、工作人力計畫（含人員配當 表）、辦公處所等事項之評估與規劃，且被告亦可循系爭監 造招標案之投標須知第捌節第2 項前段規定（詳參前揭引述 ，於茲不贅），推知兩造至遲應於102 年5 月3 日以前完成 簽約手續，是其當無不知自己至遲應於102 年5 月3 日起之 20日以內（102 年5 月23日以前），提交「服務實施計畫書 」予原告之理，乃被告竟延至102 年6 月3 日方為上開書面 之提交，此亦有102 年6 月3 日祥稜工程顧問有限公司102 祥監字第1020405 號函（本院卷㈠第306 頁）在卷可參，則 其提交「服務實施計畫書」之期限遲誤，亦屬顯然而不待言 ，是被告辯稱其已遵期履行而無遲延云云之昧於事實，自屬 明確。惟被告雖延誤「服務實施計畫書」之提交期限如前， 然參酌系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29 規定（詳參前揭引述，於茲不贅），被告須「逾期且經催繳 1 次」仍不履行，方有遲延給付之契約責任可言，而本件原 告既未說明並提出其「於被告逾期後，猶曾催繳達1 次以上 」之證據，兼之本院遍核兩造各自提出之往返函文，其間亦 乏足認原告曾「定期催繳」之相關事證，則回歸系爭契約之 文義解釋，被告逾期提交「服務實施計畫書」乙情，仍與「 原告曾催繳1 次猶不履行」之要件有悖，是本於前揭相同說 明，本院同亦難謂被告就此應負遲延給付之契約責任，從而 ，原告執前詞宣稱被告應負遲延之責云云，亦與系爭契約之 文義不合而難憑採。 ⑸有關「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表 、材料設備試驗管制總表」： ①系爭契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第6 目、第8 目、 同條項第3 款第1 目之14、同目之15，明揭被告有審查施工 廠商之施工計畫、預定進度、器材樣品、施工品質併將其成 果提送予原告之義務（本院卷㈠第77頁反面、第78頁反面） ，且兩造亦咸認「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備 送審管制表、材料設備試驗管制總表」，乃被告依約所應提 供之監造服務，並同意此乃兩造俱無爭執之事項，是依系爭 契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參 前揭引述，於茲不贅），被告自應依原告指示，於期限內提 出原告所指定之文件（審查並向原告提交施工廠商之計畫書 管制表、材料設備送審管制表、材料設備試驗管制總表）， 倘有「逾期且經催繳1 次」仍不履行之情形，被告即應自「 逾期之次日」起，對原告負遲延給付之責。 ②查原告曾於103 年7 月21日，會同被告召開103 年7 月份第 二次工程督導會議，當面促請被告依約提送「材料設備管制 總表」並釐清、修正「計畫書送審管制表」之項目，嗣復於 103 年8 月6 日，會同被告召開103 年8 月份第一次工程督 導會議，作成「請權責單位於103 年8 月13日前提送各項總 表（含材料設備、計畫書管制總表等）報府，逾則依契約研 處」之會議結論，因被告逾期其仍未提出，原告遂又於103 年10月13日，會同被告召開103 年10月份第一次工程督導會 議，通知被告應於103 年10月14日以前提出上開書面，詎被 告仍未遵期繳交，原告遂於103 年12月8 日，藉由103 年12 月份第一次工程督導會議之場合，重申被告應依約提交上揭 書面之旨，而被告則遲至103 年12月31日方為旨揭文件之提 送。此徵諸原告提出之103 年7 月21日第二次工程督導會議 紀錄（本院卷㈠第214 頁正反面）、103 年8 月6 日第一次 工程督導會議紀錄（本院卷㈠第213 頁正反面）、103 年10 月13日第一次工程督導會議紀錄（本院卷㈠第256 頁至第25 7 頁反面）、103 年12月8 日第一次工程督導會議紀錄（本 院卷㈠第209 頁至第210 頁）、103 年12月31日祥稜工程顧 問有限公司103 年祥監字第0000000-0 號函（本院卷㈠第30 7 頁）即明；由是以觀，原告於103 年7 月21日面促被告依 約提送文件以後，首度通知被告履行提送文件義務之期限， 乃103 年8 月13日（即103 年8 月6 日第一次工程督導會議 之結論），惟因屆期猶未見被告依債之本旨提出給付，原告 遂又於103 年10月13日，當面對被告催繳並限被告於103 年 10月14日以前，完成上開文件之提送義務（即103 年10月13 日第一次工程督導會議），詎被告屆期猶不繳交，遲至103 年12月31日方為上開文件之提送，則被告顯然未遵原告指示 ，於期限內提出指定文件，且「經催繳1 次」仍不履行，並 應自「逾期之次日」即103 年10月16日（按：103 年10月14 日為屆期日、103 年10月15日為逾期首日、103 年10月16日 為逾期次日），對原告負遲延給付之責，是計至被告提交文 件之103 年12月31日為止，被告共計延滯77天。 ③被告雖辯稱關此遲誤，實乃訴外人大藍公司原提文件遭其審 查不合格而予退件，訴外人大藍公司復須補正再予重送，連 帶影響其審查並提交文件予原告之日程，是關此遲延當非可 歸責於被告云云，然被告身為監造單位，是其本非祇有單純 紙本審查之義務，且參諸系爭契約工作說明書第4 條第2 項 第1 款第5 目、第12目、第3 款第1 目之13、第1 目之17等 規定（本院卷㈠第77頁至第78頁反面），亦可知「敦促施工 廠商即訴外人大藍公司按預定進度施作工程」，乃被告即監 造單位無可迴避之監造責任，為期落實系爭工程之表定計畫 ，被告自須嚴格督導訴外人大藍公司適時提出相關紙本送審 ，否則，難以判斷並確保訴外人大藍公司之履約進度及其各 階段之施工品質，是被告無視一己監造之責，推稱其無須管 制施工廠商製作文件之進度，藉此謬稱關此日程遲誤尚非可 歸責於被告云云，自係一無足採。 ⑹有關「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案」、「工程終 點超出縣市界問題之解決方案」： ①被告固否認「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案」以及 「工程終點超出縣市界問題之解決方案」，乃其依約所應給 付之監造標的，惟因應工程進度辦理「變更設計」，本屬被 告依約監造所應給付之服務範疇，此業經本院說明如前（詳 參⑴①所述，於茲不贅），而系爭契約工作說明書第4 條第 2 項第2 款第6 目、第3 款第1 目之21、第1 目之22，更已 明揭被告依約所應提供之監造服務，包括「重新檢討原設計 內容及工程數量等，因故需變更原設計原則以完備原設計標 的之功能需求或為因應緊急事項、事實需求及其他必須配合 處理等涉及設計原則及預算之變更，依甲方要求辦理變更等 事項」、「依工程契約澄清圖說及施工規範，處理施工廠商 提出各項施工疑義，如工程涉及契約變更時，監造廠商應遵 循規定參與會勘提供技術諮詢及建議」、「提供施工之顧問 諮詢及辦理本工程施工相關簡報事宜（含簡報資料如圖表、 投影片等製作）及編撰宣導資料，甲方得不定時要求乙方報 告執行本契約各有關事項，並監督施工廠商依合約規定拍攝 各工程隱蔽部分及施工前、中、後及各項重點施工之照片或 攝錄」等各項在內（本院卷㈠第77頁反面、第78頁反面）， 是依上開契約文義，系爭工程倘遇施工障礙，被告當有本其 專業提出解決方案之契約義務，是被告辯稱「PA20基樁遭遇 地下排水箱涵」、「工程終點超出縣市界」等施工問題，乃 訴外人十山公司未盡調查義務之所致，被告並無提出解決方 案並協助原告辦理變更設計之義務，且此等同要求被告重新 設計而須兩造另行合意云云，自係昧於系爭契約之上揭文義 而非可取。本件原告主張之「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之 解決方案」、「工程終點超出縣市界問題之解決方案」，既 屬被告依約所應提供之監造服務，衡諸系爭契約工作說明書 第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲 不贅），被告於接獲原告辦理設計變更之通知後，自須於原 告指示之期限內，提出該等解決方案之所需文件，倘有「逾 期且經催繳1 次」仍不履行之情形，被告即應自「逾期之次 日」起，對原告負遲延給付之責。 ②原告固曾因系爭工程「PA20基樁遭遇地下排水箱涵」乙情， 於103 年8 月6 日，會同被告召開103 年8 月第一次工程督 導會議，當面促請被告於接獲訴外人大藍公司之「PA20基樁 」測量資料後之7 日以內，提交「PA20基樁遭遇地下排水箱 涵之解決方案」，惟因訴外人大藍公司於103 年8 月11日提 出測量資料，表示相關錨樁施作恐受影響，建議兩造應先辦 理會勘，兩造及訴外人大藍公司遂於103 年9 月17日，到場 會勘而作成結論略以：「⒈新PA20位置：採延伸PA20-4~5基 樁法線，原PA20-6向外側路權側偏移3 公尺（詳附圖）。⒉ 基礎採加大矩形尺寸施作（17M *9M*2.5M）原則，其結構計 算檢討由祥稜公司並提報市府。⒊以下空白。」又因被告提 交解決方案以前，尚須訴外人大藍公司提出其他足供判讀之 測量資料，原告乃於103 年12月8 日第一次工程督導會議， 面促訴外人大藍公司盡速完成調查並將資料提送被告，嗣訴 外人大藍公司於104 年1 月9 日提出現地探挖測量結果圖， 原告乃命被告於104 年1 月16日提出「PA20基樁遭遇地下排 水箱涵之解決方案」，其後，復於104 年1 月20日行文被告 ，表明其同意延展提交期限至104 年1 月23日為止，而被告 則於104 年1 月23日如期提送上開方案。此除經證人廖浚傑 到庭證述明確（本院卷㈡第59頁），並有103 年8 月6 日工 程督導會議紀錄（本院卷㈠第213 頁正反面）、大藍營造有 限公司（103 ）月眉大工管字第0000000-000 號函（本院卷 ㈡第22頁）、103 年9 月17日工程現地會勘紀錄（本院卷㈡ 第101 頁）、103 年12月8 日第一次工程督導會議紀錄（本 院卷㈠第209 頁至第210 頁）、基隆市政府104 年1 月13日 基府工土參字第1040001948號函（本院卷㈠第335 頁）、基 隆市政府104 年1 月20日基府工土參字第1040003592號函（ 本院卷㈠第336 頁）、祥稜工程顧問有限公司104 年1 月23 日104祥監字第0000000-0號函（本院卷㈠第309 頁）在卷可 稽。是被告並無原告主張遲誤提送「PA20基樁遭遇地下排水 箱涵解決方案」之情形，遑論有何遲延給付之契約責任可言 （至被告未配合辦理變更設計之遲誤，乃屬另事，並已經本 院論述如前揭⑴所載，於茲不贅）；從而，原告主張被告未 依限提出「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案」云云， 尚與本案事證不符而非可採。 ③原告曾因系爭工程之「工程終點超出縣市界」等施工障礙， 於103 年7 月21日，會同被告召開103 年7 月第二次工程督 導會議，當面指示被告應於103 年8 月4 日以前，針對「工 程終點超出縣市界問題」提出「施工圖說」，嗣被告如期提 出上揭書面，原告乃續於103 年8 月6 日，會同被告召開10 3 年8 月第一次工程督導會議，當面指示被告應於103 年8 月20日以前，提交「變更緣由及交通標誌、號誌、照明是否 涉及契約數量變更，並釐清是否符合水土保持計畫及相關法 令規範」之圖說資料，迨被告於103 年9 月13日提出修正後 之圖說，原告遂又於103 年10月13日，會同被告召開103 年 10月第一次工程督導會議，面促訴外人大藍公司盡速完成測 量並於103 年10月14日以前將資料提送被告參酌，同時指示 被告應於103 年10月24日以前提出「工程終點超出縣市界」 之解決方案，而被告嗣後雖未遵期提交上開書面，然原告於 103 年10月29日召開系爭工程第二次變更設計資料提送檢討 會，「定期催請被告於103 年11月12日以前提交上開解決方 案」以後，被告則已遵原告指示，於103 年11月12日如期提 送該解決方案之紙本資料。此均有103 年7 月21日第二次工 程督導會議會議紀錄（本院卷㈠第214 頁）、103 年8 月4 日祥稜工程顧問有限公司103 祥監字第1030804 號函（本院 卷㈠第310 頁）、103 年8 月8 日基隆市政府基府工土參字 第1030232370號函暨103 年8 月6 日第二次工程督導會議會 議紀錄（本院卷㈠第337 頁至第339 頁）、103 年9 月13日 祥稜工程顧問有限公司103 祥監字第0000000-0 號函（本院 卷㈠第311 頁）、103 年11月6 日基隆市政府基府工土貳字 第1030244639號函暨103 年10月29日系爭工程第二次變更設 計資料提送檢討會會議紀錄（本院卷㈠第340 頁至第342 頁 ）、103 年11月12日祥稜工程顧問有限公司103 祥監字第00 00000-0 號函（本院卷㈠第343 頁）在卷可稽。是被告就此 同無原告主張遲誤提送「工程終點超出縣市界解決方案」之 情形，遑論有何遲延給付之契約責任可言（至被告未配合辦 理變更設計之遲誤，要屬另事，並已經本院論述如前揭⑴所 載，於茲不贅）；從而，原告主張被告未依限提出「工程終 點超出縣市界之解決方案」云云，亦與本案事證不符而非可 採。 ⑺有關「審查承商計價文件」： ①系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之19，明揭 被告有查核「施工廠商提出之工程估驗計價、數量及應檢附 相關文件」之義務（本院卷㈠第78頁反面），且兩造亦咸認 此乃被告依約所應提供之監造服務，並同意此乃兩造俱無爭 執之事項，是依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第 1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不贅），被告自應依原 告指示，於期限內提出原告所指定之文件（承商計價文件之 查核紙本），倘有「逾期且經催繳1 次」仍不履行之情形， 被告即應自「逾期之次日」起，對原告負遲延給付之責。 ②查原告雖執104 年3 月16日基隆市政府基府工土貳字第1040 013239號函（本院卷㈠第215 頁），主張被告遲誤提出「審 查承商計價文件」共計11日云云，然細繹該函文所載：「… ……請依103 年9 月第1 次工程督導會議研議之結果，於 『收受文件3 日內』審核含用印完畢。再查貴公司審查第 16期計價文件『（承商0000000 送件，監造0000000 送府） 』有逾期情事，未確實督導、審核履約估計價…」等語（本 院卷㈠第215 頁），客觀上顯見被告最多僅查有逾期2 日之 情（蓋原告所執函文既謂「承商0000000 送件、監造000000 0 送府」云云，縱認被告收受該文件之日即為承商送件之10 4 年2 月9 日，被告亦祇須於收受文件3 日內即104 年2 月 11日審核該文件並用印完畢，是被告於104 年2 月13日將其 審核完畢之資料送交原告，充其量僅逾期2 日），而無原告 主張逾期11日之事實，尤以參酌系爭契約工作說明書第4 條 第2 項第3 款第1 目之29規定（詳參前揭引述，於茲不贅） ，被告須「逾期且經催繳1 次」仍不履行，方有遲延給付之 契約責任可言，而本件則俱乏足認原告曾「定期催繳」之相 關事證，則回歸系爭契約之文義解釋，被告提送書面之時間 縱有延誤，然其仍與「原告曾催繳1 次猶不履行」之要件有 悖，遑論據以界定何謂「經催繳猶不履行之『逾期次日』」 ！從而，兩造雖同認被告有「審查承商計價文件」之義務， 然就令被告於104 年2 月13日提送文件已逾期2 日，本件亦 因原告未曾定期催繳而難謂被告就此應負遲延給付之契約責 任，是原告執前詞宣稱被告遲誤提出「審查承商計價文件」 共計11日，違反契約義務而應負遲延之責云云，俱與原告所 執函文乃至系爭契約之文義有悖而不足採。 ⑻有關「預力樑缺失是否影響工程進度之說明」： 系爭契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第5 目、第12目、 第3 款第1 目之13、第1 目之17，固明揭被告於重要工程決 策定案前，應協助原告研判或向原告說明，併應查證、管理 履約進度兼查核其估驗計價（本院卷㈠第77頁至第78頁反面 ），原告亦曾於104 年7 月2 日，行文通知被告應「自發文 日起7 日內」，向原告提出「預力樑缺失是否影響工程進度 之說明」，此觀原告提出之104 年7 月2 日基隆市政府基府 工土參字第1040037799號函（本院卷㈠第216 頁）即明；惟 系爭契約既經原告於同日（104 年7 月2 日）行文對被告為 終止之意思表示，此除經兩造同意逕列為本件不爭執之事項 ，並有原告提出之104 年7 月2 日基府工土壹字第00000000 00A 號函（本院卷㈠第24頁正反面）在卷可稽，是自客觀以 言，被告「於原告行文終止兩造間之系爭契約以後」，已無 依約履行其說明責任之義務可言，而原告亦難再對被告定期 催繳，遑論有何「逾期且經催繳1 次」仍不履行之情形！從 而，原告執前詞，主張被告未於「104 年7 月2 日（發文日 ）起7 日內」，向原告提出「預力樑缺失是否影響工程進度 之說明」，而已違反契約義務致有遲延云云，自係無視系爭 契約業經原告自己於104 年7 月2 日行文終止之事實而非可 採。 ⑼有關「審查施工廠商之施工日誌」、「提送監造日報」： ①系爭契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第4 目、第6 目、 同條項第3 款第1 目之16，明揭被告有審查施工廠商施工日 誌俾向原告提送監造日報之義務（本院卷㈠第77頁正反面、 第78頁反面），且兩造亦咸認此乃被告依約所應提供之監造 服務，並同意此乃兩造俱無爭執之事項；又系爭契約工作說 明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29，固就被告遲延給付之 責任要件，設有原則性之規範（同參前揭引述），惟參酌系 爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之16規定：「 填寫監工日報、工程週報、監造工程月報（含人/ 月預定報 表），日報及週報每週按期提送甲方、月報每月5 日前提送 甲方，其監造工程月報提送甲方核備後，據以辦理估驗計價 事宜。如有逾期，則每逾期一日（含逾期未改正之日數）扣 罰該標監造服務費用2,000 元之逾期違約金。」（本院卷㈠ 第78頁反面）亦可知兩造於締約之時，已於上開原則性之規 範以外，另就「被告審查施工日誌併提送監造日報之遲延責 任」訂有特殊規範，是有關被告審查施工日誌併提送監造日 報之履行，即應捨前揭原則性之規範而適用兩造就此合意訂 定之特別規範，是依此特別規定（系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之16），被告不待原告通知，即應於 「每週提送日報、週報」並於「每月5 日前提送月報」，倘 有逾期，原告亦毋須定期催繳，被告即應按「每逾期1 日扣 罰2,000 元」之標準對原告負遲延責任。 ②原告主張被告審查施工日誌並提送監造日報屢屢逾期，開工 後第1 週即102 年8 月29日迄102 年8 月31日，被告遲至10 2 年10月17日方提送日誌、日報，延誤102 年9 月6 日之提 送期限，逾期日數達37天；第2 週即102 年9 月1 日迄102 年9 月7 日，被告遲至102 年10月16日方提送日誌、日報， 延誤102 年9 月13日之提送期限，逾期日數達29天；第3 週 即102 年9 月8 日迄102 年9 月14日，被告遲至102 年10月 16日方提送日誌、日報，延誤102 年9 月20日之提送期限， 逾期日數達22天；第4 週即102 年9 月15日迄102 年9 月21 日，被告遲至102 年10月16日方提送日誌、日報，延誤102 年9 月27日之提送期限，逾期日數達15天；第5 週即102 年 9 月22日迄102 年9 月28日，被告遲至102 年10月16日方提 送日誌、日報，延誤102 年10月4 日之提送期限，逾期日數 達8 天；第6 週即102 年9 月29日迄102 年10月5 日，被告 遲至102 年10月11日方提送日誌、日報，延誤102 年10月16 日之提送期限，逾期日數達5 天；第7 週即102 年10月6 日 迄102 年10月12日，被告遲至102 年10月23日方提送日誌、 日報，延誤102 年10月18日之提送期限，逾期日數達5 天等 情，業據提出與其主張相符之監造日報及週報逾期提送情形 一覽表（本院卷㈡第12頁）、月眉（日報）字第001 號簡便 行文表（本院卷㈡第13頁）、月眉（日報）字第002 號簡便 行文表（本院卷㈡第14頁）、月眉（日報）字第003 號簡便 行文表（本院卷㈡第15頁）、月眉（日報）字第004 號簡便 行文表（本院卷㈡第16頁）、月眉（日報）字第005 號簡便 行文表（本院卷㈡第17頁）、月眉（日報）字第006 號簡便 行文表（本院卷㈡第18頁）、月眉（日報）字第007 號簡便 行文表（本院卷㈡第19頁）為證，且為被告之所不否認。是 依此核算，被告未遵期審查並提送日報、週報而應對原告負 遲延責任之日數，總計121 天。 ③被告雖辯稱其審查並提送施工日誌、監造日報，必待施工廠 商提出始能為之，而本件施工廠商自102 年8 月29日開工以 降，屢屢積欠日誌而未遵期提出，是關此日程之延滯，自屬 不可歸責於被告云云，兼執證人廖浚傑、徐立人之說詞，宣 稱施工廠商最終提送日誌之時間有所倒填云云；然被告身為 監造單位，是其本非祇有單純紙本審查之義務，且參諸系爭 契約工作說明書第4 條第2 項第1 款第12目、第3 款第1 目 之13、第1 目之17等規定（本院卷㈠第77頁至第78頁反面） ，亦可知「敦促施工廠商即訴外人大藍公司按預定進度施作 工程」，乃被告即監造單位無可迴避之監造責任，為期落實 系爭工程之表定計畫，被告自須嚴格督導訴外人大藍公司適 時提出相關紙本送審，否則，難以判斷並確保訴外人大藍公 司之履約進度及其各階段之施工品質，此參系爭工作說明書 第4 條第2 項第3 款第1 目之16明揭「『逾期未改正之日數 』亦應計列遲延」益徵其實，是被告無視一己監造之責，推 稱施工廠商倒填日期、施工廠商遲誤提送，藉此謬稱關此日 程遲誤尚非可歸責於被告云云，自係一無足採。 ⒉綜上，原告主張被告應就「系爭工程勞工安全衛生設施及管 理與環境衛生維持費『重複計價』之解決方案」、「釐清工 程進度落後責任」、「服務實施計畫書」、「PA20基樁遭遇 地下排水箱涵之解決方案」、「工程終點超出縣市界問題之 解決方案」、「審查承商計價文件」、「預力樑缺失是否影 響工程進度之說明」等項，負相關遲延責任如前，固欠根據 而非可採，惟原告主張被告延滯辦理「第二次變更設計」、 「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表、材 料設備試驗管制總表」、「審查施工廠商之施工日誌」、「 提送監造日報」等項致應負遲延責任等情，則與系爭契約之 文義相符且有所本。再者，系爭契約第16條第1 項第6 款規 定：「乙方（意指被告）履約有下列情形之一者，甲方（ 意指原告）得以書面通知乙方終止契約……，且不補償乙方 因此所生之損失：……㈥因可歸責於乙方之事由，致延誤履 約期限，情節重大者。」（本院卷㈠第20頁反面、第74頁） 而政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款則明 訂：「本法（政府採購法）第101 條第1 項第10款所稱延誤 履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未 載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上； 於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十 日以上。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚 未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商 限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式， 其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分 別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計 算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。 」本院衡諸被告首次接獲原告通知辦理「第二次變更設計」 之時間，為103 年3 月19日（原告於103 年3 月19日通知被 告應於103 年4 月19日前提出），而原告嗣雖多次催繳並予 延展寬限（催繳達1 次以上），然其最終所定之履行期限則 為103 年6 月24日（參見前揭⒈⑴②所述，於茲不贅），由 是以觀，可知原告通知辦理「第二次變更設計」之文件提送 履約期間總計98天（自103 年3 月19日計至103 年6 月24日 ），而被告自「逾期之次日（即103 年6 月26日）」起，對 原告負遲延給付責任之延滯期間則合計372 天（同參前揭⒈ ⑴②所述，於茲不贅），以此核算，被告未依限配合辦理「 第二次變更設計」且進度落後之比例，客觀上已遠逾百分之 百（372 ÷98，已達百分之百以上），是依上開規定，堪認 單憑被告遲未配合辦理「第二次變更設計」之事實，原告即 得指被告違反契約義務導致工期延宕情節重大且可歸責，是 縱令不計其他日程之延誤，原告因被告遲未配合辦理「第二 次變更設計」而援系爭契約第16條第1 項第6 款之規定，對 被告為終止系爭契約之意思表示，客觀上已有所本且無不當 ，尤以被告除遲未配合辦理「第二次變更設計」如前，併有 延誤「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表 、材料設備試驗管制總表」77日、延誤「審查施工廠商之施 工日誌」、「提送監造日報」121 日之事實（各參見前揭⒈ ⑸②、⑼②所述，於茲不贅），則原告主張其已於104 年7 月2 日，以基府工土壹字第0000000000A 號函，對被告為終 止契約之意思表示，自與系爭契約第16條第1 項第6 款之文 義相符而屬有據。 ㈢按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179 條定有明文。而所謂法律上之原因，並非專指債之 關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂 法律上之原因，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的 ，又定作人終止契約後，就未完成工作，承攬人已不能就該 部分依約請求給付報酬，是承攬人溢收之工程款即失其法律 上之原因，原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在 ，定作人自得依不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之 工程款。本件兩造咸認系爭契約倘經終止，被告所得請領之 監造服務費應「按其『監造進度』計付」，而原告迄已實際 給付被告之金額則為5,695,243 元，此觀兩造同意列為本件 不爭執事項之內容即明；又原告終止契約既屬有據，則其終 止之意思表示一經到達，即生系爭契約「終止」之法律效果 ，是被告因原告給付而收受之5,695,243 元有無溢領，端視 被告依其「監造進度」所能請求之報酬數額為何。經查： ⒈兩造同意所謂之「監造進度」，係按「被告『已監造日數』 除以『系爭契約所涉系爭工程工期』」之比例計算，此首經 本院當庭向兩造確認無誤（本院卷㈡第35頁）；而系爭工程 由訴外人大藍公司承接施作並於102 年8 月29日開工，原訂 工期750 日，因被告曾於系爭契約終止前，依原告指示辦理 「第一次變更設計」，系爭工程工期遂經核定展延92日等情 ，亦經兩造同意列為本件不爭執之事項而無可疑。 ⒉其次，系爭工程原訂工期750 日加計「第一次變更設計」展 延92日，合計應達842 日。而原告固稱系爭契約終止後，原 告已將工程監造（含細部內容之設計變更）委由訴外人宇堂 公司負責承接，訴外人宇堂公司復因辦理「第二次變更設計 」而核定延展工期285 日，是除上開842 日（即原訂750 日 ＋「第一次變更設計」核定展延92日）以外，系爭工程工期 併應加計285 日而達1127日（即原訂750 日＋「第一次變更 設計」核定展延92日＋「第二次變更設計」核定延展285 日 ）云云；惟原告終止系爭契約以前，兩造俱未因「第二次變 更設計」而核定展延工期285 日，且被告雖有延滯辦理「第 二次變更設計」之情事如前，然此究屬被告應否對原告負遲 延責任之另事，而與兩造以契約合意之工期認定無關，況原 告與第三人（即訴外人宇堂公司）締約並責由該第三人辦理 「第二次變更設計」以致核定延展工期乙情，既係發生在原 告終止系爭契約以後，則「第二次變更設計」所導致之工期 延展，客觀上當亦無從回溯至系爭契約終止以前發生，遑論 執此要求被告受「第三人日後變更設計並與原告合意延展工 期」之拘束！是系爭契約所涉系爭工程工期應為842 日（即 原訂750 日＋「第一次變更設計」核定展延92日），而不能 加計原告與第三人嗣後合意延展之285 日。 ⒊再者，系爭工程於102 年8 月29日開工，計至原告終止系爭 契約之日即104 年7 月2 日為止，被告實際監造日數應有67 2 日。至原告雖又稱系爭契約終止前，系爭工程已於104 年 4 月30日停工，施工廠商既因停工而未施工，監造廠商當亦 毋須提供監造服務，是被告實際監造日數計至104 年4 月30 日停工之時，應祇有610 日云云；然參照系爭契約第7 條規 定：「履約期限係指乙方（意指被告）完成履約標的之所需 時間：自甲方（意指原告）函送契約給廠商之發文日起算至 工程竣工驗收合格日止。」（本院卷㈠第14頁反面、第68頁 ）可知系爭工程竣工並經驗收合格為止以前，被告均有持續 依約提供監造服務之義務，是其監造義務縱遇停工猶不能免 除，客觀上已然可見，況系爭契約之履約標的並非僅止單純 「監造」，尚兼括「契約變更之建議、協辦」在內（參見前 揭㈡⒈⑴①所述，於茲不贅），原告亦不曾因訴外人大藍公 司之一時停工，旋豁免被告依約而為「契約變更建議、協辦 」之履行，是原告無視本件履約之標的顯然兼及設計變更， 祇因系爭工程於104 年4 月30日一度停工，旋謂被告於停工 期間毋須依約提供服務云云，當亦悉無可取。 ⒋綜上，系爭契約終止前，兩造就系爭工程合意之總工期為84 2 日，被告實際監造日數則為672 日，是依「被告『已監造 日數』除以『系爭契約所涉系爭工程工期』」之比例計算， 被告之「監造進度」應為79.8% 【計算式：672 日÷842 日 ＝79.8% 】。又系爭契約第3 條第1 項、第2 項既明訂：「 契約價金結算方式：總包價法。如遇工期延展，不予追加契 約價金，以總包價為本契約之價金總額。」「計價方式：㈠ 總包價法：依決標時議定服務費新臺幣壹仟零柒拾玖萬捌仟 元（由甲方於決標後填寫，請招標機關及投標廠商參考本條 例附件ㄧ之附表編列服務費用明細表，決標後依決標結果調 整納入契約執行）」（本院卷㈠第12頁反面、第66頁），則 無論系爭工程之工期有無延展，被告履約之契約總價金均為 10,798,000元，是以本件被告之「監造進度」核算，被告應 能請求原告給付8,616,804 元【計算式：10,798,000元×79 .8% ＝8,616,804 元】之服務報酬，而顯較原告業已給付之 5,695,243 元為高，是本件顯然查無原告主張之溢領情事， 遑論有何不當得利之可言！從而，原告本於民法第179 條之 規定，請求被告返還溢領之服務報酬云云，尚欠根據，為無 理由，不能准許。 ㈣被告違反契約義務導致工期延宕情節重大且可歸責，原告乃 依系爭契約第16條第1 項第6 款規定終止系爭契約，此業經 本院說明如前（詳參前揭㈡所述），茲就原告有關逾期違約 金、懲罰性違約金之請求有無理由，分述如下： ⒈有關原告主張之逾期違約金： ⑴原告主張被告辦理「第二次變更設計」逾期而應依約計付違 約金4,070,846 元之部分： ①被告未配合原告辦理「第二次變更設計」，並應自「逾期之 次日」即103 年6 月26日起，對原告負遲延給付之責，兼以 被告迄今仍未完備第二次變更設計之資料提交，是自103 年 6 月26日計至系爭契約終止日即104 年7 月2 日為止，被告 共計延滯372 天，此固經本院認定如前（詳參前揭㈡⒈⑴所 述）；而原告則執系爭契約第13條第1 項規定（即「逾期違 約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按 逾期日數計算逾期違約金，該違約金計算方式：每日依契約 價金總額千分之一【甲方得於招標文件載明其他比率】計算 逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之 一計算逾期違約金」；見本院卷㈠第19頁、第72頁反面）， 主張關此「第二次變更設計」之延滯，應「每日依契約價金 總額10,798,000元（參見系爭契約第3 條第1 項、第2 項； 本院卷㈠第12頁反面、第66頁）千分之一即10,798元」計收 逾期違約金云云。惟本院綜觀系爭契約之文義，系爭契約本 文第13條第1 項所稱「乙方（被告）如未依照契約規定期限 完工」，乃專指系爭工程竣工並經驗收合格「逾系爭工程約 定總工期」之情形（參見系爭契約本文第7 條；本院卷㈠第 14頁反面、第68頁），換言之，被告必先「完成」系爭契約 本文第2 條之履約標的，然其「工作完成」竟逾系爭契約本 文第7 條所明訂之履約期限，因原告尚不能執被告逾期完工 為由，拒絕給付系爭契約本文第3 條所明訂之服務報酬（10 ,798,000元），為期事理之公允，兩造方明訂系爭契約本文 第13條第1 項之課罰基準，要求被告「每日依契約價金總額 10,798,000元千分之一即10,798元」給付逾期違約金，藉此 而為兩造間權利義務之衡平；本件原告既於系爭工程竣工並 經驗收合格以前之104 年7 月2 日，對被告為終止契約之意 思表示並已生契約終止之法律效果，此業經本院說明如前， 則自客觀以言，本件即難發生所謂「『工作完成』逾履約期 限」之情事，是被告洵無主張工作完成並請求原告給付系爭 契約本文第3 條服務報酬10,798,000元之可能，原告當亦無 由反執系爭契約本文第13條第1 項之規定，邀被告以「每日 依契約價金總額10,798,000元千分之一即10,798元」給付逾 期違約金，是原告主張被告辦理「第二次變更設計」之延滯 ，應依系爭契約本文第13條第1 項之規定處理云云，首即就 系爭契約之文義有所誤解而非可採。 ②其次，本件雖無系爭契約本文第13條第1 項規定之適用，然 「第二次變更設計」乃被告依約所應提供之監造服務，而被 告接獲原告通知以後，不僅未於原告指示之期限內，提出辦 理設計變更之所需文件，猶有「逾期且經催繳1 次以上」仍 不履行之情事，致應從「逾期之次日」即103 年6 月26日起 ，對原告負相關遲延之責，且計至系爭契約終止日即104 年 7 月2 日為止，被告總計延滯372 天，此均經本院說明如前 （詳參前揭㈡⒈⑴所述，於茲不贅）。而系爭契約工作說明 書第4 條第2 項第3 款第1 目之29既已明訂關此日程之延滯 ，應從「逾期次日起每日（含假日）應罰處新臺幣1,000 元 之逾期違約金」（本院卷㈠第79頁反面），則回歸兩造間之 契約規範，被告辦理「第二次變更設計」延滯372 天，充其 量祇能依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之 29規定，扣罰而給付原告違約金372,000 元【計算式：372 天×1,000 元＝372,000 元】。是原告主張被告辦理「第二 次變更設計」延滯而應計付違約金未逾372,000 元之部分， 尚與兩造之契約規範相符而有理由，至其主張逾372,000 元 之部分，則與兩造間之契約文義有悖而欠根據，為無理由。 ⑵原告主張被告屢屢遲誤相關文件之提送日程，且其逾期天數 合計已逾839 日，而原告則於839 日之範圍內，請求被告給 付逾期違約金839,000 元之部分： ①被告固未依限提送「第二次變更設計」之所須文件（詳參前 揭㈡⒈⑴所述，於茲不贅），惟其所衍生之日程延滯，悉經 本院依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29 規定，計列被告應給付之違約金數額如前（詳參前揭⑴所述 ），是關此部分首應全數剔除，否則即有重複計算請求之問 題。 ②被告雖未遵原告指示，於原告所定期限提送「系爭工程勞工 安全衛生設施及管理與環境衛生維持費『重複計價』之解決 方案」、「釐清工程進度落後責任」、「服務實施計畫書」 、「審查承商計價文件」，然因其情俱與「原告『定期催繳 1 次以上』猶不履行」之要件不符，致難邀被告依系爭契約 工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定負遲延之責 （詳參前揭㈡⒈⑵⑶⑷⑺所述，於茲不贅），遑論據以界定 何謂「經催繳猶不履行之『逾期次日』」並自該日起以每日 1,000 元計算違約金！是有關此部分文件未能遵期提送之情 形，尚不在原告得執系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29請求違約金之範圍。 ③被告並未遲誤提交「PA20基樁遭遇地下排水箱涵之解決方案 」、「工程終點超出縣市界問題之解決方案」，此悉經本院 論述如前（詳參前揭㈡⒈⑹所述，於茲不贅），而系爭契約 終止以後，被告亦無提出「預力樑缺失是否影響工程進度說 明」之契約義務可言（參前揭㈡⒈⑻所述），是原告就此所 為之延滯主張，當亦悉與事實不符而難計入違約金核算之範 圍。 ④被告未遵期提交「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備 送審管制表、材料設備試驗管制總表」，且「經催繳1 次」 仍不履行，並應自「逾期之次日」即103 年10月16日起，依 系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定對 原告負遲延之責，且計至被告提交文件之103 年12月31日為 止，被告共計延滯77天，此同經本院認定如前（詳參前揭㈡ ⒈⑸，於茲不贅）；是原告本得依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定，就此延滯扣罰請求被告給 付「每日1,000 元」之違約金，惟因原告並未針對關此延滯 提出請求（參見本院卷㈠第5 頁、第194 頁），是本院當亦 毋庸就此核算併予計列。 ⑤兩造於締約之時，已就「被告審查施工日誌併提送監造日報 之遲延責任」訂有特殊規範，是有關被告審查施工日誌併提 送監造日報之履行，即應捨系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定，適用兩造就此合意訂定之特別規 範即系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之16規 定，故被告不待原告通知，應於「每週提送日報、週報」並 於「每月5 日前提送月報」，且其遲延責任之發生亦不待原 告定期催繳，而被告未遵期審查並提送日報、週報之遲延日 數合計121 天等情，業據本院認定如前（詳參前揭㈡⒈⑼， 於茲不贅）；而系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第 1 目之16則已明訂「如有逾期，則每逾期一日（含逾期未改 正之日數）扣罰該標監造服務費用2,000 元之逾期違約金」 （本院卷㈠第78頁反面），是回歸兩造間之契約規範，被告 延誤提送日報、週報合計達121 天，自應依系爭契約工作說 明書第4 條第2 項第3 款第1 目之16規定，扣罰給付原告違 約金242,000 元【計算式：121 天×2,000 元＝242,000 元 】。 ⑶綜上，原告雖因其已於系爭工程竣工並經驗收合格以前之10 4 年7 月2 日，對被告為終止契約之意思表示，而無從援系 爭契約本文第13條規定，請求被告給付逾期違約金；然被告 經定期催繳辦理「第二次變更設計」猶延滯372 天，致應依 系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定， 給付原告違約金372,000 元，兼違反系爭契約工作說明書第 4 條第2 項第3 款第1 目之16規定，延誤提送日報、週報合 計121 天而應給付原告違約金242,000 元（至被告經定期催 繳「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審管制表、 材料設備試驗管制總表」猶延滯77日之部分，原告則未提出 請求），以上金額合計614,000 元【計算式：372,000 元＋ 242,000 元＝614,000 元】。兼以原告自陳其已將「被告提 送日報、週報合計121 天而應給付之違約金242,000 元」， 與其先前核算而本擬給付被告之服務報酬互為扣抵（已扣款 242,000 元；見本院卷㈡第51頁），此亦有原告提出之基隆 市政府103 年12月9 日基府工土貳字第1030249352號函（本 院卷㈡第76頁）存卷為憑，依此核算，被告祇應給付原告「 第二次變更設計」延滯372 天之逾期違約金372,000 元。從 而，原告請求被告給付逾期違約金未逾372,000 元之部分， 尚與兩造契約之文義相符，為有理由，應予准許，至其主張 逾372,000 元之範圍，則乏依據，為無理由，應予駁回。 ⒉有關原告主張之懲罰性違約金： ⑴系爭契約第9 條第4 項第1 款規定：「甲方（即原告）應依 政府採購法第70條規定設立之各工程施工查核小組查核結果 ，對委辦監造廠商或委辦專案管理廠商，辦理品質缺失懲罰 性違約金事宜：㈠懲罰性違約金金額應依查核小組查核之品 質缺失扣點數計算之。每點扣款新臺幣2,000 元整。㈡品質 缺失懲罰性違約金之支付，甲方應自應付價金中扣抵；其有 不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。㈢品質缺失懲罰 性違約金之總額，以契約價金總額百分之二十為上限。」（ 本院卷㈠第17頁反面、第71頁）依此文義，被告提供之監造 服務倘有品質缺失，經原告責成小組稽查屬實並予記點，原 告即得依系爭契約第9 條第4 項第1 款規定，按「每點2,00 0 元」之扣罰標準，請求被告給付懲罰性之違約金。查被告 未遵期提交「審查施工廠商之計畫書管制表、材料設備送審 管制表、材料設備試驗管制總表」，且「經催繳1 次」仍不 履行，並應自「逾期之次日」即103 年10月16日起，依系爭 契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定對原告 負遲延之責，且計至被告提交文件之103 年12月31日為止， 被告共計延滯77天，此業據本院說明如前（詳參前揭㈡⒈⑸ ，於茲不贅）；而被告「審查承商計價文件」之延滯，雖與 「原告『定期催繳1 次以上』猶不履行」之要件不符，而不 生系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29所明 訂之遲延責任（詳參前揭㈡⒈⑺，於茲不贅），然參酌104 年3 月16日基隆市政府基府工土貳字第1040013239號函（本 院卷㈠第215 頁），仍可推知被告於104 年2 月9 日收受承 商送件後，並未依限於3 日內即104 年2 月11日以前審核用 印暨提交文件，而有逾期2 日（被告遲至104 年2 月13日方 將其審核用印完畢之資料送交原告）之事實，基此，原告之 查核小組審認被告已有查核品質缺失扣點紀錄表之4.02.03. 06所定「未確實審核履約進度及履約估計價」之情事，乃就 被告為品質缺失之記點，經原告依系爭契約第9 條第4 項第 1 款規定，以「每點2,000 元」之扣罰標準，請求被告給付 懲罰性違約金6,000 元、4,000 元（參見本院卷㈠第28頁至 第29頁反面），合計10,000元，首屬有據。 ⑵其次，系爭契約第9 條第5 項明訂：「前條十四款之監造人 力計畫表所列乙方派遣人員未依契約約定到工者，除依合約 金額扣除當日應到工人員薪資外，每人每日懲罰性違約金新 臺幣5,000 元。上開懲罰性違約金之總額，以契約價金總額 百分之二十為限。」（本院卷㈠第17頁反面、第71頁）而原 告終止系爭契約以前，被告監造期間則有「前任監造主任曾 於監造期間兼有他職，未依規定常駐工地」、「前後任監造 主任交接期間曾有監造主任未到工1 日」等情，致應依約扣 還當日應到工人員（即該監造主任）薪資暨給付懲罰性違約 金5,000 元，合計13,667元，亦經原告提出104 年7 月2 日 基隆市政府基府工土貳字第1040035274號函（本院卷㈠第30 頁正反面）為據，且為被告之所不否認，從而，原告執系爭 契約第9 條第5 項規定，請求被告給付13,667元，亦有所本 而無不當。 ⑶綜上，原告依系爭契約第9 條第4 項第1 款規定，請求被告 給付懲罰性違約金10,000元，併依同條第5 項規定，請求被 告依約扣還當日應到工人員（即該監造主任）薪資暨給付懲 罰性違約金13,667元，以上合計23,667元【計算式：10,000 元＋13,667元＝23,667元】，均有理由，應予准許。至原告 雖稱其曾代為扣罰218,667 元，然此部分尚與旨揭23,667元 之請求無涉，此觀本院卷㈡第76頁至第77頁、第78頁、第16 5 頁之函文所示內容即明，且為被告之所不否認（本院卷㈡ 第79頁反面），是原告旨揭23,667元之請求，自不生重複請 求之問題，爰併此指明。 ㈤綜上所述，被告固違反契約義務導致工期延宕情節重大且可 歸責，原告依系爭契約第16條第1 項第6 款之規定，對被告 為終止系爭契約之意思表示亦屬合法，然被告則無溢領工程 款項之情事（本件衡諸被告「監造進度」，被告應能請求原 告給付8,616,804 元之服務報酬，而顯較原告業已給付之5, 695,243 元為高，是本件顯然查無原告主張之溢領情事）， 兼以系爭契約既於工程竣工並經驗收合格以前終止，則原告 充其量祇能依系爭契約工作說明書第4 條第2 項第3 款第1 目之29規定，請求被告因「第二次變更設計」延滯372 天給 付逾期違約金372,000 元（至被告經定期催繳「審查施工廠 商之計畫書管制表、材料設備送審管制表、材料設備試驗管 制總表」猶延滯77日之部分，原告並未提出請求；參見本院 卷㈠第5 頁、第194 頁），加計原告依系爭契約第9 條第4 項第1 款、第5 項規定，所得請求被告給付之23,667元，原 告本件僅能請求被告給付395,667 元。從而，原告請求被告 給付395,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年7 月 26日；參見本院卷㈠第141 頁之送達證書）起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾 此範圍之請求，則乏根據，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。至被告雖曾聲請本院委由行 政院公共工程委員會依「公共工程慣例」，判斷「原告本件 有關『變更設計』之主張，是否系爭契約『履約標的』之所 能涵括」，然契約究否採納工程、業界慣例，本悉任締約當 事人之自由，是被告依約所應提供監造服務之範圍，亦應視 兩造意思表示合致之內容（即系爭契約之內容）而定，蓋兩 造縱反於「工程、業界慣例」別有約定，祇要未悖離強制規 定或公序良俗，均屬契約自由之範疇而無不可，是所稱「工 程、業界慣例」，既不足以取代締約當事人之合意，亦不足 以恃為系爭工程承攬範圍之證明，從而，被告關此證據調查 之聲請，既無助於本件爭點之釐清，復有延滯訴訟且徒增程 序勞費之嫌，核無必要，不能准許。 六、訴訟費用由兩造按其勝敗比例負擔。 七、本判決第一項所命被告給付之金額，未逾500,000 元，依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應由本院職權宣告假 執行，併酌情依同法第392 條第2 項規定，宣告被告以395, 667 元為原告預供擔保，得免為假執行；至原告敗訴部分， 其假執行之聲請亦失附麗，爰併予駁回之。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 29 日 民事庭法 官 王慧惠 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 29 日 書記官 湯惠芳