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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度建字第17號 原　　　告　恆成工程企業有限公司 法定代理人　張順益 訴訟代理人　葛睿驎律師 　　　　　　凃逸奇律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司龍門施工處 法定代理人　劉宗興 訴訟代理人　李昱葳律師 　　　　　　陳君漢律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於105年12月19日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告承攬被告之「龍門（核四）計畫第一、二號機BOP廠房 穿孔密封工程」（工程名稱：龍配門配字第008號）（下稱 系爭工程），該工程包含第一、二分項，履約期限各為開工 日起三百五十日曆天內完工。 ㈡原告依約進行系爭工程，自民國九十七年六月二日開工，於 九十八年十月二日完成第一分項。被告於原告完成第一分項 後即通知上開工程之第二分項之開工日另行通知，原告即等 待第二分項之開工，詎於一百零三年十月間，被告非因可歸 責於原告之原因，通知原告就第二分項之第二號機工程可以 先就已完成之部分進行竣工驗收，以利原告請款云云，原告 不疑有他，且慮及相關工程款項從九十八年第一分項完工迄 至一百零三年十月已逾五年均未領款，為求現金，故同意被 告先行就已施作完畢部分竣工驗收之要求。嗣原告配合被告 進行竣工驗收，在僅有核算已施工部分項目金額之工程決算 書上用印後，被告竟稱系爭工程已契變減作結案。原告乃向 被告提出異議，被告以系爭工程已契變減作結案而置之不理 ，原告聲請調解，被告亦以前詞主張致調解不成立，原告不 得已使提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達代終止契約意 思表示之通知。 ㈢按兩造所簽定「龍門（核四）計畫第一、二號機BOP廠房穿 孔密封工程」契約（下稱系爭契約）第十三條約定：「契約 變更：…若有減少工作項目時，由甲方以書面通知，乙方應 即照辦」可知，兩造已約明如被告欲減少工作項目，應以書 面通知原告，始生契約變更之效力。查本件被告並未提出任 何減少工作項目之書面給予原告，且被告提出之工程決算書 亦無任何減少工作項目之記載，可證兩造間尚未變更契約， 故系爭契約中尚未驗收部份，即有施工中因可歸責於被告， 使工程部分停工之情，灼然至明。 ㈣又按系爭契約第二十四條第四項第二款約定：「施工中因可 歸 責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已 訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知 甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用。連續部分或 全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程 施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方終止契約。終止 契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本 條第一項規定辦理。」、第二十四條第一項約定：「如甲方 因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工 並中止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已 做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於 本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，即已 訂購但未到場之材料，甲方得按約訂價格收購或補償。並依 稅什費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金 等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付 款及其自之領付款日起至返還日止以年息百分之三計算之利 息。」。故本件既屬施工中因可歸責於甲方之原因，使工程 部分或全部停工者，原告按照系爭契約約定請求被告依稅什 費百分比支付應得之合理利潤，亦即賠償未完成部分之預期 利益，應屬有理。 ㈤依系爭契約之詳細價目表項次六「稅雜費（含保險、管理費 、印花稅及利潤）」係包含第一、二分項共計新臺幣（下同 ）一千三百五十五萬三千二百六十三元，則原告公司就系爭 工程第二分項可得之合理利潤應為六百七十七萬六千六百三 十二元（計算式：13,553,263÷2；元以下四捨五入），是 被告就系爭工程應賠償原告公司預期可得利益即為六百七十 七萬六千六百三十二元。 ㈥綜上所述，本件施工中因可歸責於被告，使工程部分停工之 部分，經原告以起訴狀繕本之送達代終止契約之通知後，揆 諸上開說明，被告應依稅什費百分比支付原告應得之合理利 潤，亦即賠償未完成部分之預期利益。依此，原告公司請求 被告公司應賠償因契約終止而生之損害為六百七十七萬六千 六百三十二元，即屬有據。 ㈦對被告抗辯之陳述： ⒈被告並未依照系爭契約第十三條變更契約： ⑴原告依約進行工程，於九十八年九月八日完成第一分項後， 經被告通知第二分項之開工日另行通知，原告即等待第二分 項之開工。嗣因政府對核能發電之政策性原因而就核四廠進 行封存，惟被告並未依照系爭契約第十三條約定以書面通知 原告欲減少之工作項目，而迄至本書狀送達鈞院前，尚未收 到被告提出依系爭契約第十三條約定之契約變更之相關書面 文件（即一百零三年十月八日或一百零三年十月十六日函文 ），足見被告辯稱以書面通知原告辦理契約變更減作等云云 ，並非事實。 ⑵被告雖以一百零三年十一月二十一日（一０三）龍施配字第 ００八－００九號函通知第二分項核准辦理契約變更減作等 ，然細究該書函之主旨即係為回復辦理竣工驗收之通知。原 告已於起訴狀敘明系爭工程自第一分項完工迄至一百零三年 十月間已逾五年未領取工程款，因此依被告進行竣工驗收後 請領工程款，而系爭契約已約明變更契約必須以書面通知， 不得僅因結算驗收書上有出現契變減作字樣即認定被告已依 約通知。被告現主張該驗收程序係已通知契變減作等云云， 顯屬無理。 ⒉計算方式：核能第四發電廠因爭議致政策轉變而無法繼續施 作，然被告並未依系爭契約以書面變更契約，已如上述，而 原告為施作系爭工程預先採購相關設備、材料或預期系爭工 程施作完畢可獲得之利益，均因被告已無法依約提供工地而 無法繼續施作，原告得依稅雜費百分比支付請求如依約施作 第二分項工程之預期利益。系爭契約分為第一分項及第二分 項，均係相同之工作內容，此亦有被告於民事答辯狀第三頁 第一三至一四頁提及：「系爭工程第一、二分項工程，其施 作內容相同，僅施作工區分核四工程第一號、第二號機」可 明。系爭契約詳細價目表系將第一、二號機共同並列計算， 因此原告如依約履行第二分項之預期利益應以價目表所載稅 雜費之一半計算。被告辯稱依照結算驗收證明書結算明細表 第一分項稅雜費結算金額已達一千零五十四萬六千一百元， 依此計算尚未領取之稅雜費應以差額三百萬七千一百六十三 元計算等云云，不足採信。被告雖又辯稱稅雜費包含保險、 管理費、印花稅及利潤等項目，利潤僅占項目之四分之一等 云云，然系爭契約就合理利潤係以「稅雜費百分比」為計算 方式，並無再扣除保險、管理費、印花稅之支出，是以，被 告所辯並無理由。縱依被告所辯仍應僅計算「利潤」一項， 保險、管理費及印花稅所占金額應不多，被告辯稱各項次費 用以四分之一計算，並無理由。 ⒊本件工程第二分項部分係因可歸責於被告而停工，原告依民 法第五百一十一條、第二百六十條、第二百六十三條、第二 百一十六條及系爭契約第二十四條約定，請求被告賠償未完 成部分之預期利益六百七十七萬六千六百三十二元，應屬有 據。 ⒋再依系爭契約第十三條之約定，倘若被告擬變更設計減少工 程施作數量，應以書面通知原告，始生變更契約之效力。惟 被告並未依照系爭契約第一三條約定以書面通知原告欲減少 之工作項目，此有被告訴訟代理人於一百零五年十一月二日 開庭時稱：「103年10月是屬於內部的簽辦，該簽辦沒有發 給原告，契變減作就是依照被證二號到四號」等語可證，足 見被告辯稱以書面通知原告辦理契約變更減作等云云，並非 事實。 ⒌原告受有履行利益損害之計算方式： ⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。又按「財政部每年 均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之 依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢 各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規 定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形 ，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以 核算其損害額，尚屬允當。」（最高法院七十六年度台上字 第一七五八號判決要旨參照），則財政部同業利潤標準應可 作為原告履行利益之參考依據。系爭契約之工作內容分為第 一分項及第二分項僅係處理不同機組，而工作內容均相同， 此亦為被告所不爭執。系爭契約詳細價目表系將第一、二號 機共同並列計算，約定之承攬金額為一億二千六百四十四萬 七千六百一十九元（未稅），因此第二分項之承攬價金應以 一半計算為六千三百二十二萬三千八百一十元（未稅，四捨 五入）。被告已無法依約提供工地而無法繼續施作，原告即 依約終止契約，而原告為施作系爭工程預先採購相關設備、 材料或預期系爭工程施作完畢可獲得之利益，均得向被告請 求如依約施作第二分項工程之預期利益。依財政部一百零二 年度營利事業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準 所示「F.營造業」，關於「機電、管道及其他建築設備安裝 業」中之「水電工程」或「電路工程」，淨利率均為百分之 九，依此計算原告可得請求被告賠償所失利益五百六十九萬 零一百四十三元（未稅，計算式：63,223,810元×9%＝5,69 0,143元），又系爭契約之稅負係按契約價款計算另加，則 加計營業稅百分之五為二十八萬四千五百零七元。 ⑵而原告於本案係請求原告如依約完成第二分項之預期利益， 故就第二分項之合理利潤應以第二分項工作內容計算可獲得 之利益。而結算驗收書所核之稅雜費為係因按工程之實作數 量計算第一分項之金額，此有被告訴訟代理人於一百零五年 十一月二日開庭時稱：「契約照實作數量計價，因此稅雜費 也按照這個比例計算給原告」等語可明，是原告已領取之稅 雜費係因原告完成第一分項之工作內容所得之利潤，與第二 分項無涉，故被告辯稱系爭契約之稅雜費部份已支付一千零 五十四萬六千一百元，僅餘三百萬零七千一百六十三元未領 ，利潤應再以四分之一計算等云云，實屬無理。 ㈧聲明： ⒈被告應給付原告六百七十七萬六千六百三十二元，及自起訴 狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯略以： ㈠原告主張被告並未依據系爭契約第十三條規定提出任何減少 工作項目之書面予原告，且所提之工程決算書（實為工程結 算驗收證明書）亦無減少工作項目之計載，故無完成變更契 約云云，並非事實： ⒈被告於一百零三年十一月二十一日以（一０三）龍施配字第 ００八－００九號函，通知原告就系爭工程第二分項工程於 一百零三年十月八日核准辦理契約變更減作（於一百零三年 十月十六日完成契約變更減作程序）。且於工程驗收紀錄二 、工期查核(2)記載：「第二分項工程，自甲方通知開工日 期350天完工，尚未開工，於103年10月16日辦理契變減作， 無工期逾期。」，故被告已依系爭契約規定，以書面通知原 告就系爭工程第二分項辦理契約變更減作，原告主張被告並 無提送書面云云，並非事實。 ⒉至於原告主張於結算驗收證明書上並無減少工項之記載，查 於結算驗收證明書之「臺灣電力股份有限公司龍門施工處工 程結算驗收證明書工程主要內容」，就第二分項部分，記載 「契變減作」。故原告主張無減少工作項目之記載云云，係 屬誤會。而就工作項目部分，因系爭工程第一、二分項工程 ，其施作內容相同，僅施作工區分核四工程第一號、第二號 機而已，而工作項目採實作實算方式計價，故無需減項，此 有系爭工程詳細價目表可參。因此，第二分項既因從未開工 並減作，自無任何疑問。 ㈡原告依據系爭契約第二四條第四項第二款、第一項規定請求 合理利潤： ⒈系爭契約第二十四條「契約終止、解除」第四項第二款規定 ：「因甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以書面通知 甲方終止契約或解除契約：…二、施工中因可歸責於甲方之 原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他 工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙 方於停工期間增加之必要費用，連續部分或全部停工超過三 個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程需中途停工外， 乙方得以書面通知甲方終止契約，終止契約除依前述補償乙 方因此而增加之必要費用，仍依照本條第一項規定辦理。」 。故就本項必要費用之補償，需以契約有終止、解除為前提 。系爭契約第一分項工程於九十七年六月二日開工，於一百 零三年十月二日竣工。而第二分項工程於一百零三年十月八 日核准辦理契約變更減作（於一百零三年十月十六日完成契 約變更減作程序），於一百零三年十二月四日至十二月十日 辦理驗收，於一百零三年十二月十日總工程驗收合格，並於 一百零四年一月五日開立結算驗收證明書。於前開結算驗收 證明書上，亦清楚記載系爭工程第二分項工程經「契變減作 」，原告於驗收時並無任何反對之表示。故系爭工程已屬驗 收合格、給付尾款，即履約完成之狀態。故原告主張第二分 項工程屬施工中因可歸責於被告之因素而停工，且尚未驗收 之情形，並以起訴狀表示終止契約等言，均與事實背離，毫 不足採。是以，原告主張依據系爭契約第二四條第四項第二 款請求本件金額，於法無據。 ⒉縱倘鈞院認原告得依據系爭契約第二十四條第四項第二款、 第一項之規定而為本件請求（被告否認），然依最高法院九 十五年度台上字第一七六八號民事判決意旨，即使認原告得 依據系爭契約第二十四條第四項、第一項規定請求費用，依 系爭契約第二十四條第一項規定：「如甲方因政策變更或特 殊情形需終止工作時…乙方已作工程由甲方按實作合格數量 依契約單價計價…並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利 潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返 還甲方未扣回之預付款及其支領付款日至返還日止年息本分 之計算之利息」。故就系爭契約第二十四條第一項之「合理 利潤」可請求之前提，在於有「乙方已作工程由甲方按實作 合格數量依契約單價計價」，是系爭契約就停工如何賠償等 ，已有明確約定，本件原告所請求的，乃是未施作之第二分 項工程之利潤，非雙方約定得請求之範疇，原告反於系爭契 約規定而為請求，顯無理由。 ㈢原告請求之合理利潤六百六十七萬六千六百三十二元，係主 張系爭工程詳細價目表項次六「稅雜費（含保險、管理費、 印花稅及利潤）」，包含第一分項、第二分項之金額一千三 百五十五萬三千二百六十三元，故第二分項可得之利潤應為 上開金額除以二，即六百六十七萬六千六百三十二元。然系 爭工程已完成結算驗收程序，已如前述，且： ⒈依原告主張，係以系爭工程於兩造間訂契約時所編列之稅雜 費一千三百五十五萬三千二百六十三元為所預期之利益，故 所請求預期利益之計算，應以訂約時為基準，並不得超過上 開金額。依照雙方結算驗收證明書結算明細表就第一分項部 分，項次六「稅雜費（含保險、管理費、印花稅及利潤）」 之結算金額已達一千零五十四萬六千一百元，與契約原編列 之稅雜費（含保險、管理費、印花稅及利潤）相比，原告僅 有三百萬七千一百六十三元之差額尚未獲取（13,553,263元 -10,546,100元=3,007,163元）。若原告主張預期利益未得 ，亦應以前開差額為計，而非六百六十七萬六千六百三十二 元。 ⒉且查，所謂稅雜費係包含保險、管理費、印花稅及利潤等項 目，則利潤（預期利益）部分應僅佔該項次各費用之四分之 一比例，並非全部。故若原告主張系爭契約原所編列之項次 六金額為其所預期之利潤，則被告應僅有七十五萬一千七百 九十元（3,007,163元/ 4=751,790元)尚未支付。況且，稅 雜費中之保險、管理費、印花稅等，當然並非「預期利益」 ，而係原告應支出之費用，原告因第二分項未施作，該部份 之費用為支出，自亦不能向被告為請求。故原告主張本件有 六百七十七萬六千六百三十二元之預期利益云云，並未扣除 保險、管理費、印花稅等費用，自無理由。 ⒊另依系爭契約一般條款P.7「單位為一式之計價」：「詳細 價目表中以一式列計者（不包括單價分析表內一式項目）， 應依工程採購投標須知第二七條第（二）款規定辦理」、投 標須知第二十七條「工程項目及數量之增減」第（二）款第 二目規定：「詳細價目表中以一式列計之工作項目（不包括 單價分析表內一式項目），除安全衛生費用係依招標文件規 定之工安查核結果辦理計價支付外，其餘按下列規定結算之 ：2‧因契約變更、終止部分或全部契約、解除契約，經本 公司取消者全額扣除。」第二分項工程因經被告通知契約變 更減作，依系爭契約之規定執行，故原告之請求並無理由。 ㈣就系爭工程利潤如何計算部分： ⒈按系爭契約第四條第一項、及詳細價目表規定，系爭工程契 約於訂約時契約總價為一億二千六百四十四萬七千六百一十 九元（未稅），其中各工項小計為一億一千二百八十九萬四 千三百五十六元，稅雜費為一千三百五十五萬三千二百六十 三元，稅雜費占契約比例約為百分之十二（13,553,263/112 ,894,356=0.1201）。 ⒉因稅雜費包含保險、管理費、印花稅、利潤。其中除印花稅 為合約金額之千分之一外，因利潤與管理費將相互消長，取 決於廠商之履約管理能力，故並無一定比例，僅得採取實支 法，扣除廠商所支出之印花稅、保險費及管理費後得出。惟 依一般工程慣例而言，利潤約占契約訂價金額之百分之三到 百分之五，故就本件稅雜費占系爭契約金額百分之十二時， 如以其中的百分之二十五至百分之四十為預估之利潤（3/12 =0.25；5/12=0.4），以本件差額三百萬七千一百六十三元 為計，利潤預估為七十五萬一千七百九十元至一百二十萬二 千八百六十五元。 ㈤聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利益之判決，被告願供擔保，請宣告准免假執行。 三、本院之判斷： ㈠原告主張兩造於九十七年四月二十五日簽訂系爭工程契約， 由原告承攬被告之「龍門（核四）計畫第一、二號機BOP廠 房穿孔密封工程」（龍配門配字第008號）」（即系爭工程 ），該工程包含第一分項、第二分項，履約期限各為開工日 起三百五十日曆天內完工。原告於九十七年六月二日開工， 於九十八年十月二日完成第一分項工程，第二分項部分則未 通知開工。及兩造已於一百零三年十一月間就完成部分已進 行竣工驗收，於一百零三年十二月間結算驗收完成等情，業 據原告提出系爭工程之「臺灣電力股份有限公司工程採購承 攬契約」（下稱系爭工程契約）及被告提出系爭工程之「臺 灣電力股份有限公司龍門施工處工程結算驗收證明書」、臺 灣電力股份有限公司龍門施工處配管組一百零三年十一月二 十一日（一０三）龍施配字第００八—００九號書函為證（ 原證一、被證二、三），且為兩造所不爭執，堪信為真。至 於原告主張被告並未以書面通知變更契約減作，原告得依系 爭工程契約第二十四條第四項第二款終止契約，並依系爭工 程契約該條規定及民法第五百十一條、第二百六十條、第二 百六十三條、第二百一十六條等約定，請求被告賠償未完成 部分之預期利益等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯 。是本院應審酌者為：系爭工程契約是否業經被告依約辦理 契約變更減作？原告終止系爭工程契約並請求預期利益之損 害，有無理由。 ㈡按系爭工程契約第十三條「契約變更」約定：「甲方（即被 告）如變更設計而增減工程數量除另有規定外乙方（即原告 ）須依照辦理。其沿用原詳細價目表之工程項目部分均依照 本契約所訂單價計算增減，相關項目如稅雜費以一式計列者 ，依變更總價與原約總價比例增減；如有新增工作項目時， 得由雙方協議補充單價…。若有減少工作項目時，由甲方以 書面通知，乙方應即照辦，除契約上規定事項外，乙方不得 有任何其他要求。倘因甲方變更設計而使乙方廢棄已做之工 程或已到場之材料時…。變更設計如有增減工期者，應一併 辦理契約變更」（第一項）。系爭工程契約第二十四條第一 項約定：「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工作時，得 通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方 應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價 計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剔除在 場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格 收購或補償。並依稅什費百分比支付乙方應得之合理利潤， 及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲 方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息 百分之三計算之利息」。同條第四項第二款約定「施工中因 可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已 訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知 甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用。連續部分或 全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程 施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方終止契約，終止 契約除依前述補償乙方因此增加之必要費用外，仍依照本條 第一項規定辦理」等語，此有系爭工程契約在卷可稽。 ㈢經查，兩造間就原告承攬系爭工程已施作部分，業已於一百 零四年十二月間完成結算驗收，被告並填發一百零四年一月 五日「臺灣電力公司龍門施工處工程結算驗收證明書」予原 告。此有該結算驗收證明書在卷可憑（被證二）。參以該結 算驗收證明書「工程主要內容」頁於「工程主要工項內容及 實作數量」欄記載「…第一分項（＃１機）：穿孔密封（包 括修改、二次施作）實作3682孔、第二分項（＃２機）：契 變減作」等語。該結算驗收證明書既已記載第一分項完工之 數量及計價結果，並記載第二分項係契變減作（契約變更減 少工作項目），則顯已就系爭工程全部完成結算驗收。 ㈣該結算驗收證明書業已載明第二分項契變減作之意旨，且原 告配管組另以一百零三年十一月二十一日（一０三）龍施配 字第００八—００九號書函通知被告，主旨：「貴公司『龍 門（核四）計畫第一、二號機BOP廠房穿孔密封工程』第二 分項併第一分項工程於一百零三年十二月四日辦理竣工驗收 ，請查照」，說明欄記載「指述工程第一分項竣工初驗於一 百零三年十一月十九日初驗合格，第二分項（＃２機）工程 於一百零三年十月八日核准辦理契約變更減作，於一百零三 年十二月四日併第一分項辦理總驗收」等語，此亦有該書函 影本在卷可證。而被告對於確有收到上揭結算驗收證明書及 書函一事，並無爭執。堪認被告已將第二分項工程減作（減 少工作項目）以書面通知原告。原告雖主張：僅於結算驗收 證明書記載契變減作，及上開書函主要係通知辦理竣工驗收 ，均不能認係符合系爭工程契約第十三條之書面通知云云， 惟系爭工程契約第十三條僅約定契約變更減少工作項目時， 甲方（被告）應以書面通知乙方（原告）。該條並無特別約 定書面通知之方式。而系爭工程契約關於書面通知一節，僅 於系爭工程契約第三十條第三項約定「契約所稱申請、報告 、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意 思表示，以中文書面為之為原則，書面之遞交，得以面交簽 收、郵寄或傳真至雙方預為約定之人員或處所」等語，則被 告以上開結算驗收證明書、書函等書面文件，載明契約變更 減少工作項目之意旨，送達於原告以為通知，自應認符合系 爭工程契約第十三條約定之書面通知。綜上，堪認被告業已 就系爭工程結算驗收完畢，並以書面將減少工作項目（第二 分項）之意旨書面通知原告，依系爭工程契約第十三條約定 ，原告應遵照辦理，且僅得以契約約定之方式加以請求，除 此之外，不得主張其他權利（不得有任何其他要求）。原告 主張系爭契約就尚未開工之第二分項部分並無契約變更，進 而主張本件系爭工程有系爭工程契約第二十四條第四項第二 款約定「因可歸責於甲方之事由而停工超過三個月」，而依 該條款終止契約，並依該條約定及民法第五百十一條、第二 百十六條請求損害賠償，為無理由。 ㈣況查，原告主張系爭工程因可歸責於被告之事由而停工，依 系爭工程契約第二十四條約定、民法第五百十一、第二百十 六條規定請求損害賠償，按「工作未完成前，定作人得隨時 終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」、「損 害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權 人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」 ，民法第五百十一條、第二百十六條分別定有明文。次按「 承攬人依民法第五百十一條規定，請求定作人賠償因契約終 止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及所失 之利益（消極損害），但雙方另於契約特別訂定其損害賠償 之範圍者，應從其約定，此觀同法第二百十六條第一項規定 自明」，最高法院九十五年度台上字第一七六八號判決意旨 參照。稽之系爭工程契約第六條約定：「竣工期限：本工程 應於（共二分項工程，工期分別為各自通知開工起350日曆 天）竣工，並提出竣工報告表」。可知系爭工程第一分項、 第二分項，係分別經被告通知開工。而系爭工程中第二分項 並未經被告通知開工等情，此參以原告起訴狀記載自明，且 為被告所不爭。參以系爭工程契約第二十四條第四項（第一 款）約定：「因甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以 書面通知甲方終止契約或解除契約。一、因可歸責於甲方原 因致未能使乙方開工者，…。訂約日起於六個月未能使乙方 開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目 檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償…。㈠契約書裝訂 成本費（含印花稅）。㈡就契約約定項目已實際執行之準備 工作費用，如因繳納屢約保證金或差額保證金所生之費用、 施工計畫書圖表、製作費用等，但不得超過詳細價目表相關 單項之金額。㈢已搭建完成之工棚或工棚租金費，依實際給 付。㈣工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費， 依實際給付。㈤工地現場看管之勞工費，最多二員，以六個 月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。㈥甲方函文 延後開工指示乙方配合之其他各相關措施費用」等語。相較 於前揭系爭工程契約四項第二款約定：「施工中因可歸責於 甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配 合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議 補償乙方於停工期間增加之必要費用。連續部分或全部停工 超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中 途停工外，乙方得以書面通知甲方終止契約，終止契約除依 前述補償乙方因此增加之必要費用外，仍依照本條第一項規 定辦理」之內容，可知系爭工程契約第二十四條第一、二款 係分別就「未開工」與「開工後停工」之情形為不同之處理 。本件系爭工程中，第二分項未經被告通知開工，業如前述 ，則本件原告所主張關於系爭工程第二分項之爭議，即屬「 未開工」之情形，倘原告欲終止契約，應依系爭工程契約第 二十四條第四項第一款約定為之，其補償亦應適用該條款之 約定。而稽之該條項第一款之規定，乙方得請求補償之項目 ，並未如同條第四項第二款（照同條第一項）包括「合理利 潤」在內。綜上，本件系爭工程契約就尚未開工之情形，既 已於第二十四條第四項第一款特別約定損害賠償之範圍，則 原告主張以起訴狀繕本之送達而終止契約，就契約約定外之 「合理利潤」請求賠償，參以首開說明，亦不能准許。 四、綜上，原告主張本件系爭工程因可歸責於被告之事由而停工 ，主張依系爭工程契約第二十四條終止契約，並依該條約定 及民法第五百十一條、第二百六十條、第二百六十三條、第 二百十六條規定，請求被告賠償，為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法， 經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一論述， 附此敘明。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 民事庭法 官 高偉文 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 書記官 黃瓊秋