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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度建字第6號 原　　　告　嘉順營造有限公司 法定代理人　林蕙萍 訴訟代理人　葉民文律師 被　　　告　國立海洋科技博物館 法定代理人　吳俊仁 訴訟代理人　鍾毓理律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106 年12月7 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾參萬壹仟柒佰柒拾貳元，及自民 國一百零四年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告供擔保 後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾參萬壹仟柒佰柒拾 貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；又上開法條規定，於有訴訟代理人時不適 用之；民事訴訟法第170 條、第173 條前段分別定有明文。 本件原告之法定代理人原為陳昱敏，嗣於本院審理中變更為 林蕙萍，此有原告公司登記資料在卷可稽，而原告於本件已 委任訴訟代理人，自不適用民事訴訟法第170 條停止訴訟之 規定，且原告亦已具狀聲明由新任法定代理人林蕙萍承受訴 訟，應予准許，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及同條第2 項分別定有 明文。原告於起訴時聲明請求被告給付原告新臺幣（下同） 11,481,944元，及自民國103 年5 月27日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。嗣原告於本院審理中，將前開訴之聲 明所請求本金部分減縮為1,831,772 元，利息計算方式不變 （見本院106 年12月7 日言詞辯論筆錄）。經核原告就前揭 訴之聲明所為之變更，係屬減縮其應受判決事項之聲明，而 被告對於原告前開訴之聲明變更亦無異議，而為本案之言詞 辯論，是原告就訴之聲明所為之變更，核與上揭法條規定相 符，亦應准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴聲明請求被告給付原告1,831,772 元，及自103 年 5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供 擔保請准宣告假執行，其主張略以： ㈠被告前就「國立海洋科技博物館海洋科學與科技建築新建工 程南區學員宿舍新建工程」（下稱系爭工程）辦理招標，經 原告於民國99年10月8 日以8,650 萬元得標，並於99年11月 3 日依約檢送面額均為2,162,500 元之萬泰商業銀行三重分 行（下稱萬泰銀行三重分行）定期存款存單四張予被告設定 質權，作為履約保證金（下稱系爭履約保證金），嗣兩造於 99年11月26日就系爭工程簽立契約書（下稱系爭契約）後， 因系爭契約第5 條訂有預付款之約定，原告乃應被告之要求 ，於99年12月3 日依約提出面額各為4,325,000 元，合計與 預付款同額即865 萬元之萬泰銀行定期存單2 紙暨質權設定 單予被告，並以之作為預付款還款保證，被告則於99年12月 22日將預付款865 萬元（下稱系爭預付款）撥入原告帳戶。 ㈡被告於100 年11月3 日指示原告應於100 年11月20日前開工 ，原告隨即於100 年11月14日檢送初期動員計畫及6 個月進 度表予監造單位宗邁建築師事務所審核。然因系爭工程基地 上仍有暫置土方堆置，以及周邊水溝尚餘50公尺未施工完成 等必須由被告排除使得進行工程施作之障礙存在，原告乃分 別於100 年11月29日、101 年3 月2 日及101 年4 月5 日向 被告請求依系爭契約第7 條⑼及⑽項辦理工期展延及報請停 工，但均未獲被告回應。原告遂於101 年4 月10日請求解除 系爭契約，後被告於101 年5 月1 日函覆表示系爭工程業於 100 年11月20日開工在案，故不同意終止契約，並要求原告 賡續進行契約之執行，復於同年月2 日再次表示目前難以判 斷停工事由是否已符合契約規定，而有關工區暫置土方乙事 ，已於同年4 月5 日函告檢討過處，原告為此多次催請被告 處理上開土方堆置問題，亦於101 年6 月4 日再次函請被告 辦理停工，後兩造於101 年7 月12日召開工務會議，但被告 仍無法解決土方問題，迨101 年10月18日被告始發函予原告 ，要求原告自101 年9 月21日起辦理復工，由此可證系爭工 程確實自開工日起至101 年9 月20日止，因可歸責於被告之 因素導致無法進行，惟系爭工程於被告要求原告復工時仍因 可歸責於被告之因素而無法進行，原告無奈乃再次函請解除 契約，後被告於102 年1 月15日召開解約會議，兩造多次商 談賠償事宜，均無共識，被告遂於102 年5 月29日正式發函 原告通知解除契約，故系爭契約已於102 年5 月31日原告收 受被告前揭通知解除契約函之日起，因兩造合意終止而失其 效力。 ㈢系爭契約經合意終止後，原告於103 年5 月26日函請被告給 付應賠償及應返還之款項，被告迄未給付，茲就原告本件請 求被告給付之1,831,772 元分述如下： ⒈原告為履行系爭契約，先後支出合約書製作費用26,589元、 原圖製作費用22,042元、建築執照展延費用9,000 元、土方 測量費用9,450 元、臨時工務所及設備費用176,400 元、工 程印花稅82,381元，並僱用品管人員即訴外人楊堅華、工程 助理即訴外人謝惠茹，因而支出訴外人楊堅華之薪資249,81 4 元、訴外人謝惠茹之薪資202,692 元。被告已對原告就上 開費用（合計778,368 元）之請求為認諾，自應如數給付。 ⒉履約保證金餘款1,053,404 元： 被告於103 年7 月3 日返還原告作為履約保證金之前揭四紙 定存單時，以原告應給付按年息5%計算之預付款利息為由， 通知萬泰銀行三重分行將其中存單號碼0000000 號之定期存 單（下稱系爭定存單）中之1,053,404 元匯入被告帳戶，惟 被告並無扣抵利息之權利，原告自得依不當得利之法律關係 請求被告返還上開款項。 ㈣對被告抗辯所為之陳述： 原告否認有向被告借貸工程預付款之事實，被告主張有借貸 關係存在，應由被告舉證證明之。又兩造係合意終止系爭契 約，又無適用系爭契約第14條第7 項有關契約解除時被告得 扣抵預付款利息之約定之合意，且依系爭契約第14條第7 項 之約定，被告僅係「得」就預付款還款保證尚未遞減之部分 加計年息5%之利息，並非「應」加計利息，而系爭工程長達 2 年餘無法施工，完全係因被告將他案土方暫置於系爭工程 施工基地範圍內，導致原告無法進場施工，若准被告得以扣 除年息5%之利息，無異於鼓勵被告違約以獲取高額利息之不 當利益，對於毫無違約之原告，顯失公平。另被告所提行政 院公共工程委員會之會議結論，並未經原告參與，自無拘束 原告之效力。 二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受 不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以： ㈠系爭工程因諸多因素未能如期進行，被告遂於原告依系爭契 約第21條第10項第3 款請求解約後，於102 年5 月29日以海 科籌工字第1021000476號函通知原告同意依系爭契約第21條 第13項約定「解除契約」，故系爭契約已於102 年5 月31日 原告收受上開意思表示時，經兩造合意終止。 ㈡關於原告請求賠償之損害778,368 元： 被告同意給付原告請求之合約書製作費用26,589元、原圖製 作費用22,042元、建築執照展延費用9,000 元、土方測量費 用9,450 元、臨時工務所及設備費用176,400 元、工程印花 稅82,381元。至於原告請求之訴外人楊堅華、謝惠茹薪資， 系爭工程為查核金額以上之採購案，依系爭契約第11條第5 項第3 款前段約定，品管人員應專任，不得跨越標案，而訴 外人楊堅華為原告承攬被告之另一工程「區域探索館」之品 管人員，不得再於系爭工程擔任品管人員；又訴外人謝惠茹 係自100 年2 月起至101 年9 月止受僱於原告擔任前揭「區 域探索館」工程之工作人員，而與系爭工程無關，是被告並 無支付訴外人楊堅華、謝惠茹薪資之義務。且依系爭契約後 附之文件，第01450 章品質管理中之第4.2 條約定「本章工 作可列入詳細價目，以一式計價，若詳細價目表未列者，則 本章工作應視為於契約總價內」，而系爭契約之詳細價目表 記載「品質管理及組織」為36萬元，超過部分，原告不得請 求。又被告雖曾於答辯狀中表示同意給付原告訴外人楊堅華 、謝惠茹之薪資452,506 元，惟嗣已於答辯㈡狀為撤回自認 之意思表示。 ㈢關於原告請求返還之履約保證金1,053,404元： ⒈依系爭契約第14條第7 項約定，廠商未依契約規定履約或契 約經終止或解除者，籌備處得就預付款還款保證尚未遞減之 部分加計年息5 % 之利息，隨時要求返還或折抵籌備處尚待 支付廠商之價金，此條文雖置於第14條「保證金」項下，惟 依其文義係針對「預付款餘額之返還」而非「保證責任解除 」而為規範，且原告亦於102 年1 月28日請求補償函所附之 計算表載明，系爭預付款自99年12月17日起至製表日即102 年1 月16日止按年息5%計算之利息882,774 元應扣減，可見 原告亦自認系爭預付款返還時應自99年12月17日起加計按年 息5%之利息，故被告對於原告應返還之預付款加計自99年12 月22日被告撥款至原告帳戶時起，至102 年5 月29日兩造合 意終止系爭契約之日止，按年息5%之利息1,053,404 元【計 算式：8,650,000 元×5%×889/365 ＝1,053,404 元】，並 無不當。 ⒉縱認被告不得依系爭契約第14條第7 項之約定，請求原告給 付系爭預付款依年息5%之利息，系爭契約經兩造合意終止後 ，系爭預付款未扣回部分，即屬原告溢領之金額，應返還被 告，其情形與當事人一方移轉金錢所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之消費借貸性質相當。 因此，系爭契約無論係因可歸責或不可歸責一方或雙方之事 由而終止，被告均有請求返還預付款餘額及前揭利息之權利 。 ⒊又行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）102 年6 月20日會議結論第三段第二點，亦認「本案停工時間長達2 年6 個月以上，本案原已有工程預付款支付原承攬廠商，考 量尚無相關工程實際進度，請海科館籌備處洽原廠商加計利 息繳回」，故被告以系爭預付款加計系爭預付款利息5%，並 以此利息債權與對原告之履約保證金返還債務抵銷，將所扣 利息1,053,404 元解繳國庫，並無不當。 ⒋退而言之，即使兩造就系爭預付款並無消費借貸關係，然原 告自始未施作系爭工程，未以預付工程款供系爭工程之用， 但其既持續營業，亦得供為其他工程之資金運用，因而享有 免於利息成本之利益，應返還所受領之利益即系爭預付款， 及本於該利益更有所取得者，即以法定利率計算之通常可取 得之孳息，被告自得依民法第179 條、第181 條規定，按不 當得利法律關係，請求原告返還系爭預付款及自102 年5 月 31日系爭契約終止時起至102 年12月13日被告取回系爭預付 款及利息時止，按年息5%計算之利息233,432 元。 三、經查，被告前於99年間就「國立海洋科技博物館海洋科學與 科技建築新建工程南區學員宿舍新建工程」辦理招標，經原 告於99年10月8 日以8,650 萬元得標，並於99年11月3 日檢 送面額均為2,162,500 元，存單號碼分別為0000000 號、00 00000 號、0000000 號、0000000 號之萬泰銀行三重分行定 期存款存單四紙予被告設定質權，作為履約保證金，兩造於 99年11月26日就系爭工程簽立系爭契約後，原告又依系爭契 約第5 條之約定，於99年12月3 日提出面額均為4,325,000 元，存單號碼分別為0000000 號、0000000 號之萬泰銀行三 重分行定存單2 紙暨質權設定單予被告，並以之作為預付款 還款保證，被告則於99年12月22日將預付款865 萬元撥入原 告萬泰銀行三重分行活期存款帳戶；嗣原告因系爭工程工地 堆置土方未清運而不能如期於100 年11月20日開工，於101 年11月15日發函被告表示依系爭契約第21條第10項第3 款約 定解約，被告則於102 年5 月29日發函原告表示同意依系爭 契約第21條第13項約定「解除契約」，系爭契約已於102 年 5 月31日原告收受上開意思表示時，經兩造合意終止，被告 則於103 年7 月3 日發函萬泰銀行三重分行要求該行將原告 提供作為履約保證金之系爭定存單中之1,053,404 元及作為 預付款還款保證之2 紙定期存款單之8,650,000 元匯入被告 帳戶，其餘款項退還原告等事實，有國立海洋科技博物館籌 備處開標/ 決標紀錄、被告99年10月21日海科籌工字第0991 000620號函、系爭契約、原告99年11月3 日嘉營總字第0000 00-0號函、被告99年11月15日海科籌工字第0990004559號函 、原告99年12月3 日嘉營總字第000000-0號函、定期存款單 質權設定申請書、定期存款單2 紙、被告99年12月17日海科 籌工字第0990005056號函、原告101 年3 月2 日（101 ）嘉 （學）字第0000000-000 號函、原告101 年11月15日嘉營總 字第0000000-00號函、被告102 年5 月29日海科籌工字第10 21000476號函、被告103 年7 月3 日海科館工字第10300015 76號函附卷可稽（見本院卷第182 頁、第14頁至第49頁、第 54頁、第65頁、第70頁、第92頁），並為兩造所不爭執，應 堪信為真實。 四、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 定有明文。又按被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法 院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存 在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上 字第31號判例意旨參照）。經查，原告主張其因系爭契約合 意終止，受有合約書製作費用26,589元、原圖製作費用22,0 42元、建築執照展延費用9,000 元、土方測量費用9,450 元 、臨時工務所及設備費用176,400 元、工程印花稅82,381元 之損失，並請求被告如數賠償，而被告已於本院言詞辯論期 日就原告上開請求為認諾（見本院106 年12月7 日言詞辯論 筆錄），揆諸前揭規定，此部分自應本於被告之認諾為其敗 訴之判決。是原告請求被告給付前揭325,862 元【計算式： 26,589元＋22,042元＋9,000 元＋9,450 元＋176,400 元＋ 82,381元＝325,862 元】，為有理由，應予准許。 五、原告又主張其因系爭契約經兩造合意終止，而受有支出訴外 人楊堅華、謝惠茹薪資之損害452,506 元，被告亦應如數賠 償等語，被告雖辯稱其並無給付訴外人楊堅華、謝惠茹薪資 之義務，且依系爭契約後附之文件，第01450 章品質管理中 之第4.2 條約定原告此項不得逾36萬元，又被告已於答辯㈡ 狀為撤回前所為自認之意思表示云云。惟按所謂自認，係指 當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真 實或積極而明確的表示不爭執而言；至所謂認諾，則係被告 對于原告依訴之聲明所為關于某法律關係之請求，向法院為 承認者而言（最高法院44年台上字第843 號判例意旨參照） 。經查，被告除於105 年4 月11日答辯狀中表明「…是以原 告請求楊堅華薪資之1/3 顯然過高，惟被告同意依調解建議 支付楊堅華薪資99萬9,255 元之四分之一，即24萬9,814 元 」、「…請求謝惠茹薪資並無理由。然被告仍願依調解建議 給付謝員薪資40萬5,383 元之百分之五十，即20萬2,692 元 。以上兩者合計，被告同意按調解建議支付45萬2,506 元」 （見本院卷第108 頁），並於本院言詞辯論期日稱「（問： 就原告請求項目第四項工程人員薪資費用楊堅華部分，被告 爭執為何？）被告同意依照調解建議依其薪資四分之一計算 。」、「（問：依被告訴訟代理人所述這四分之一是純粹讓 步，本來是通通都不用付，可是現在被告願意讓步到四分之 一？）是。」、「（問：就原告請求項目第四項工程人員薪 資費用謝惠茹部分，被告爭執為何？）謝惠茹主要的工作應 該是在區域探索館，且從被證7 工程結算書來看，她離職的 時間也正好是區域探索館工程驗收的時間，可見謝惠茹是為 了區域探索館僱用的。」、「（問：但被告還是願意讓步給 付百分之50？）對，付一半。」（見本院卷第151 頁至第15 2 頁），足見被告並非對原告主張受有支出訴外人楊堅華及 謝惠茹薪資之損害此一不利於己之事實，在訴訟上承認其為 真實或表示不爭執，而係對原告關於前揭損害之法律關係之 請求，於言詞辯論期日向法院為承認，自屬就訴訟標的所為 之認諾，而非對事實之自認。而認諾並無如民事訴訟法第27 9 條第3 項關於自認撤銷之規定，是被告辯稱其已撤回前所 為之「自認」云云，即無可取。本院就原告關於訴外人楊堅 華、謝惠茹之薪資452,506 元之請求，亦應本於被告之認諾 為其敗訴之判決。 六、原告復主張被告於103 年7 月3 日返還原告作為履約保證金 之前揭四紙定存單時，以原告應給付按年息5%計算之預付款 利息為由，通知萬泰銀行三重分行將系爭定存單中之1,053, 404 元匯入被告帳戶，惟被告並無任何扣減預付款利息之權 利，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還上開款項 。被告則以前揭情詞置辯，經查： ㈠系爭契約第14條第1 項約定「履約保證金於履約驗收合格且 無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得 按比例分次發還」、「履約保證金於工程進度達20% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% 」之事實，有系爭契約影 本附卷可稽（見本院卷第26頁），可見系爭履約保證金係原 告交付被告用以擔保系爭工程之依約完成之保證金。而按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。系爭契約於原告開始承攬工作前，業經兩造合 意終止之事實，既如前述，則系爭契約已向後失其效力，原 告再無繼續履行系爭契約之可能，被告受領系爭履約保證金 之法律上原因已不存在，且其受領系爭履約保證金與原告受 有損害之事實間，有相當因果關係，是原告自得依不當得利 法律關係，請求被告返還尚未返還系爭履約保證金餘款1,05 3,404 元。 ㈡被告雖辯稱依系爭契約第14條第7 項之約定，其對原告依系 爭契約有1,053,404 元之預付款利息請求權云云，惟為原告 所否認。經查： ⒈系爭契約第14條第7 項約定「廠商未依契約規定履約或契約 經終止或解除者，籌備處得就預付款還款保證尚未遞減之部 分加計年息5 % 之利息，隨時要求返還或折抵籌備處尚待支 付廠商之價金」之事實，固有系爭契約影本附卷可稽。惟按 解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論理 上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文 ，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料，本 於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意（最高法院106 年度台上字第254 號判 決參照）。又按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦 有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事 人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者， 謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定 終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權 利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法 定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第26 3 條準用同法第258 條及第260 條規定；倘當事人一方合法 行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約 之約定（最高法院102 年度台上字第1191號判決參照）。是 系爭契約前揭約定所稱「經終止」，究係指何種終止，即應 通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切 證據資料，為全盤之觀察，而不得徒以契約所用辭句為「終 止」，遽謂該約定適用於上開各種契約終止之情形。 ⒉遍觀系爭契約，除第9 條第15項約定原告違反不得轉包約定 時被告之終止權及損害賠償請求權、第15條第11項及第12項 約定被告於原告未能改正承攬工作瑕疵之終止權及損害賠償 請求權、第21條各項約定契約當事人之一方因各種可歸責他 方或不可抗力事由，行使終止權之情形及契約經一方行使終 止權後當事人間之權利義務外，別無其他關於契約「經終止 」之約定，再參以兩造均不爭執系爭契約中並無關於系爭契 約經合意終止後，兩造間之權利義務為何之約定（見本院10 5 年12月8 日言詞辯論筆錄），及兩造於系爭契約經合意終 止後，對於就原告已支出之款項如何結算、被告得否自應返 還原告之履約保證金中扣減系爭預付款利息等事項，於103 年3 月12日尚會同系爭工程監造單位宗邁建築師事務所召開 「國立海洋科技博物館學員宿舍新建工程解約案後續求償事 宜會議」等事實（見本院卷第256 頁至第257 頁），顯見系 爭契約第14條第7 項所定之「經終止」，係指系爭契約前揭 所定由契約當事人一方行使終止權之情形，並不包括契約經 兩造合意終止在內，兩造就系爭工程經合意終止後，各自之 權利義務如何，並未事先於系爭契約約定，兩造合意終止系 爭契約後，應如何結算、保證金及預付款應如何扣抵、返還 ，均賴另為約定，而無系爭契約第14條第7 項約定之適用。 ⒊至於被告雖辯稱原告於其102 年1 月28日請求補償函所附之 計算表亦載明系爭預付款自99年12月17日起至製表日即102 年1 月16日止按年息5%計算之利息882,774 元應扣減，可見 原告亦自認系爭預付款返還時應自99年12月17日加計按年息 5%之利息云云，惟按所謂自認，係指當事人對於他造主張不 利於己之事實，在訴訟上承認其為真實而言，既如前述，則 原告縱於前揭計算表中將系爭預付款利息列為應扣減項目， 亦非在「訴訟上」承認被告得扣減系爭預付款之利息，自與 自認有別。且查，前揭計算表係原告於系爭契約終止後之10 2 年1 月16日製作，其中「現金流滋息」欄中除將系爭預付 款之利息882,774 元列為扣減項目，亦將預付款還款保證金 自99年12月14日起之利息886,329 元、系爭履約保證金自99 年11月8 日起之利息928,986 元列為請求被告給付之項目之 事實，有上開計算表影本附卷（見本院卷第275 頁），而兩 造於訴訟中均不爭執被告就系爭履約保證金及預付款還款保 證金，並無另行給付利息予原告之義務（見本院106 年12月 7 日言詞辯論筆錄），足見上開計算表係系爭合約終止前原 告依其計算方式自行製作，與系爭契約合意終止後兩造之約 定全然無關，不得作為決定兩造於系爭契約合意終止後之權 利義務關係之依據，甚而以此推論系爭契約第14條第7 項約 定於兩造合意終止系爭契約之情形亦有適用。是被告辯稱其 依系爭契約第14條第7 項之約定，對於原告有1,053,404 元 之系爭預付款之利息債權，並得以之與原告對被告之系爭履 約保證金返還債權抵銷云云，並非可採。 ㈢被告又辯稱系爭契約經兩造合意終止後，系爭預付款未扣回 部分，即屬原告溢領之金額，應返還被告，其情形與消費借 貸性質相當，被告自得依消費借貸法律關係請求原告給付系 爭預付款按年息5%計算之利息云云。惟按金錢消費借貸為契 約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人 將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。故當事人主張金 錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交 付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸 意思表示合致者，仍不能認消費借貸契約存在（最高法院10 4 年度台上字第1946號判決參照）。經查，被告迄本院言詞 辯論終結時止，均未提出任何證據舉證證明兩造間就系爭預 付款已有消費借貸意思表示合致，亦未說明何以系爭契約經 合意終止後，系爭預付款未扣回部分，即屬原告溢領之金額 ，「其情形與消費借貸性質相當」，是被告辯稱兩造合意終 止系爭契約後，原告應依消費借貸法律關係返還系爭預付款 及利息1,053,404 元，亦非足取。 ㈣被告另辯稱原告自始並未施作系爭工程，被告亦得依不當得 利法律關係，以自102 年5 月31日系爭契約終止時起至102 年12月13日被告取回系爭預付款及利息時止之233,432 元預 付款利息債權，與原告之系爭履約保證金返還債權主張抵銷 云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同， 民法第179 條定有明文。經查，系爭契約第5 條名稱為「契 約價金之給付條件」，其第一項並約定「契約依下列規定辦 理付款：1.預付款…2.估驗款…3.驗收後付款…」之事實， 有系爭契約影本附卷可稽（見本院卷第16頁背面至第17頁） ，足見系爭預付款之性質，為系爭工程承攬報酬之一部先付 ，則原告於系爭契約經兩造合意終止，兩造間就系爭工程之 承攬關係已不存在時，就系爭預付款已無繼續保有之法律上 原因，自應依不當得利之規定返還。又按不當得利之受領人 ，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並 應返還，民法第181 條本文固定有明文。惟按民法第181 條 本文所規定者，係不當得利受領人應返還之「客體」，亦即 不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如實際上本於 該利益更有所取得者，如天然孳息、法定孳息或代償，應一 併返還之，然受領人是否確已更有所取得、取得之利益內容 為何，均應由主張不當得利請求權存在之當事人，對於此不 當得利請求權之成立要件負舉證責任。經查，被告辯稱原告 本於系爭預付款更取得按年息5%計算之利息，既為原告所否 認，被告就此又未舉證以實其說，其此部分所辯自亦不足採 。 ㈤至於公共工程委員會102 年6 月20日召開之「北部地區未執 行金額5 千萬以上終止契約及停工標案檢討會議」，就系爭 工程作成「本案停工時間長達2 年6 個月以上，本案原已有 工程預付款支付原承攬廠商，考量尚無相關工程實際進度， 請海科館籌備處洽原廠商加計利息繳回」之結論之事實，固 有會議紀錄影本附卷可稽（見本院卷第353 頁），然查，該 會議係公共工程委員會針對系爭工程終止後之處理，對被告 所為建議或指導，原告既未參與該會議，亦無從在前項結論 作成過程中表示任何意見，更未為同意該結論之意思表示， 自不受其拘束，被告執此辯稱其以系爭預付款利息債權與對 原告之履約保證金返還債務抵銷，將所扣利息1,053,404 元 解繳國庫，並無不當云云，要無足取。 ㈥況按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項前段定有明文。次按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得 依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償， 債務人亦得隨時為清償，民法第229 條第2 項前段、民法第 315 條亦有明定。經查，被告於103 年7 月3 日發函通知萬 泰銀行三重分行將系爭定存單中之1,053,404 元匯入被告帳 戶時，用以與原告履約保證金返還債權抵銷之「系爭預付款 利息債權」為未定清償期之債權，而被告迄本院言詞辯論終 結時止，均未曾催告原告清償等事實，為兩造所不爭執（見 本院106 年12月7 日言詞辯論筆錄）。揆諸前揭規定，被告 縱對原告有其主張之「系爭預付款利息債權」，亦因被告未 為催告而未屆期償期，不合於抵銷適狀，被告不得以之與原 告之履約保證金返還債權抵銷。是系爭契約經合意終止後， 被告既有返還系爭履約保證金之義務，又無合於抵銷適狀之 債權得與原告之履約保證金返還債權為抵銷，原告請求被告 返還扣抵之履約保證金1,053,404 元，自亦有理。 七、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。經查，原告前揭對被告之損害 賠償債權及履約保證金返還債權，均未定有清償期，而原告 雖曾於103 年5 月26日發函（下稱系爭催告函）予被告要求 被告於文到7 日內給付原告因系爭契約終止「所受損害及依 法依約所得請求之費用13,133,486元」，惟前揭函文內並未 說明「損害」及「費用」之項目為何之事實，有原告103 年 5 月26日嘉營（總）字第0000000-00號函附卷可稽（見本院 卷第71頁），而原告迄本院言詞辯論終結時止，並未舉證證 明其催告被告履行之債務與本件請求是否相同，及被告係於 何時收受前揭催告函，自不得謂被告自信函寄送隔日即103 年5 月27日起即就本件原告請求之損害賠償及履約保證金債 務負遲延責任。又查，原告因系爭工程合意終止後兩造就各 自權利義務未能達成合意，而於103 年間向公共工程委員會 申請調解，請求被告給付包含原告本件全部請求之金額10,9 45,770元，經公共工程委員會作成調解建議送達兩造，被告 已於104 年9 月8 日以海科館工字第1040003519號函表示同 意接受調解建議之事實，有公共工程委員會第0000000 號調 解建議及調解不成立證明書附卷可稽（見本院卷第117 頁至 第120 頁），足見被告至遲於104 年9 月8 日前已受原告請 求給付之催告，是原告就前揭損害賠償及履約保證金1,831, 772 元【計算式：325,862 元＋452,506 元＋1,053,404 元 ＝1,831,772 元】，請求被告給付自104 年9 月8 日起算之 法定遲延利息，即有理由，其餘利息請求則無理由。 八、綜上所述，原告依承攬契約及不當得利之法律關係，請求被 告給付1,831,772 元，及自104 年9 月8 日起至清償日止， 按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此部 分之請求，則無理由，應予駁回。 九、本件原告勝訴部分，僅為原告起訴時訴訟標的之一部，是原 告撤回起訴部分之訴訟費用，依民事訴訟法第83條第1 項前 段前段，應由原告負擔，餘則由被告負擔。 十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗， 應併予駁回之。  本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所提證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第83條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第 2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 民事庭法 官 姚貴美 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 書記官 卓怡芳