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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度重訴字第90號 原　　　告　廖素華 訴訟代理人　張漢榮律師 複　代理人　游文愷律師 　　　　　　侯傑中律師 被　　　告　吳學文 訴訟代理人　劉宇哲律師 受　告知人　吉家網不動產股份有限公司 法定代理人　李同榮 訴訟代理人　高國雄 上列當事人間履行契約事件，本院於民國106年6月13日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸佰肆拾萬元，及自民國一百零五年十二 月十四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。 訴訟費用新臺幣陸萬肆仟參佰陸拾元由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣陸佰肆拾萬元，為原告預供擔保，得免為 假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告前經訴外人霖昕不動產仲介經紀有限公 司僑福房屋信二加盟店李逢時之居間媒介，於民國105年8月 30日簽訂不動產買賣契約(下稱系爭買賣契約)，同意以新臺 幣(下同)1,020萬元之價金，買受被告吳學文所有門牌號碼 基隆市○○區○○路○○○號房屋及其基地(下稱系爭房屋)， 原告已依約交付320萬元(含第一期款50萬元、第二期款150 萬元及第三期款120萬元)之價金，被告本應依約於同年10月 8日將系爭房屋交付原告，惟系爭房屋現仍由被告之承租人 占有使用中而尚未交付。嗣原告因貸款之需，經貸款銀行提 醒，為求確認系爭房屋之高度及範圍而向基隆市政府調閱系 爭房屋竣工圖，得悉系爭房屋原設計結構之高度為488公分 ，系爭房屋之現況高度與竣工圖所示之高度不符，始發現系 爭房屋早已遭人在其上方空間增設一夾層樓板，將原屬系爭 房屋之室內空間隔成上、下二半部，上半部空間並另闢獨立 出入口而屬另一獨立空間(下稱夾層或夾層部分)，原告因於 買賣時僅經告知夾層部分不屬系爭買賣契約範圍，亦無法進 入夾層部分查看，完全不知夾層部分之使用空間原屬系爭房 屋原始設計結構所應有之高度並經核准使用之空間，而屬嗣 後搭建之違章建築，系爭房屋具有隨時遭強制拆除夾層部分 之危險等瑕疵。且被告未依系爭買賣契約第3條第3款約定， 於105年10月8日交付系爭房屋(含系爭房屋之上方空間即夾 層部分)，原告遂分別於同年10月24日、11月10日以存證信 函催告被告將系爭房屋之夾層部分排除，並將系爭房屋交付 原告，被告均置之不理，逾期仍未履行交付系爭房屋(含上 方空間)之義務，原告亦得併依系爭買賣契約第8條第1款之 約定，解除系爭買賣契約。原告乃以起訴狀繕本之送達作為 解除系爭買賣契約之意思表示之送達。系爭買賣契約既經合 法解除，被告自應回復原狀，返還原告已給付之買賣價款 320萬元及法定遲延利息；另依系爭買賣契約第8條第1款之 約定，併請求被告給付原告已繳付之買賣價款同額即320萬 元之懲罰性違約金。為此，依民法第354第1項、第359條、 第259條第1款、第2款及系爭買賣契約第8條第1款之法律關 係，提起 本件訴訟。併聲明：⒈被告應給付原告640萬元，及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算 之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則求為判決：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔 保請准免為假執行。其答辯意旨略以： (一)兩造於簽訂系爭買賣契約前，原告經由仲介人員帶看系爭房 屋，並於買受系爭房屋前自仲介人員處知悉系爭房屋之出售 範圍僅有一樓及地下室，並未包括夾層部分，此觀諸系爭買 賣契約之內容，未將夾層部分標示於建物標示欄項下即明。 且觀諸系爭房屋於73年間出售之公證書資料(即本院73年度 公字第3200號)，其中土地建築改良物買賣所有權移轉契約 書之聲請登記以外之約定事項記載有「⒍夾層部分由義務人 保留。」等語，可知夾層部分於73年間即已存在，且系爭房 屋嗣後陸續之不動產交易，其買賣標的物之範圍均不包含夾 層部分。從而，原告所稱系爭房屋之夾層部分原本即非屬兩 造就系爭房屋買賣之範圍，被告並無排除夾層部分之占有並 將之交付原告之義務，亦難認被告就此有何違反系爭買賣契 約之情事，且竣工圖乃係主管機關審核建物使用執照所憑之 依據，與系爭房屋買賣之範圍無涉，不得以此遽認系爭房屋 有原告所指稱之上開瑕疵而降低系爭房屋之價值及效用，是 原告自無以系爭房屋不符竣工圖所載之高度而主張構成物之 瑕疵；縱系爭房屋存在瑕疵，然原告於買受前即已知悉或因 重大過失而不知，自不得主張被告須負瑕疵擔保責任，據此 ，原告主張解除契約及請求給付違約金，均無理由。 (二)被告於106年2月23日始取得系爭房屋之公證書資料，且被告 雖係於103年間以買賣方式取得系爭房屋所有權，然並非自 訴外人陳漢洲處購得，是並無原告所稱被告早已知悉系爭房 屋之空間存有夾層，卻謊稱夾層係二樓空間之情形。況且， 被告當時係告以夾層部分不屬於買賣標的範圍，夾層所有權 係二樓屋主所有，此與原告主張「被告謊稱夾層係屬二樓空 間」，顯然有別，原告主張要與事實不符。 (三)被告自始至終均告知原告「夾層並非本件買賣標的物之範圍 」，原告就此亦知之甚詳，而買賣標的物範圍內並無另行興 建其它夾層，是被告自無須於不動產標的現況說明書再為勾 選存有夾層之必要，原告認不動產標的現況說明書應記載買 賣標的物「範圍以外」之事項，並無理由。 (四)本件買賣標的物並未包含夾層部分，且被告並未以廣告強調 夾層之合法性，自無原告所援引最高法院88年台上字第1892 號判決之適用。 (五)被告業已合法解除系爭買賣契約，是原告請求並無理由： ⒈兩造往來信函與主張，依時序臚列如下： ⑴原告於105年10月24日寄發基隆東信路郵局第238號存證信 函，要求被告於文到後十日內，依約將遭占用之夾層部分 交付予原告。 ⑵原告於105年11月10日寄發基隆東信路郵局第257號存證信 函，再次要求被告於文到後十日內，依約將遭占用之夾層 部分交付予原告。 ⑶原告105年12月2日之民事起訴狀，其事實及理由亦主張「 被告未履行排除夾層遭占用之情形，致未依約交付房屋， 是以起訴狀繕本送達做為解除契約之意思表示」。 ⑷由上可知，原告無非係以「被告依約有排除夾層占有之義 務，被告並未履行，從而以民事起訴狀繕本之送達，解除 系爭買賣契約。」惟查，夾層占有排除並非被告之義務， 此由系爭買賣契約之買賣標的範圍並不包括夾層，即可知 悉，是以被告並無不履行契約義務之情形，原告即無權以 此為由主張解除系爭買賣契約，是原告依民事起訴狀繕本 之送達，解除系爭買賣契約，並不生效力。 ⑸被告於105年12月2日以臺北東門郵局第519號存證信函， 催告原告於文到後履行給付不動產買賣價金尾款與遲延違 約金之義務。 ⑹因原告仍未履行前開義務，是被告嗣於105年12月23日以 臺北東門郵局第549號存證信函，函知原告解除系爭買賣 契約，並沒收原告已繳價款作為違約賠償，並於同月30日 送達原告。 ⑺被告所為實合於系爭買賣契約書第8條第2款「甲方(即原 告)全部或一部不按本約第三條付款約定付款時，每逾一 日(自逾期日起至完全給付日止)甲方應加付買賣總價款千 分之零點五計算滯納金，於補交時一併繳清。如經乙方( 即被告)通知限期繳納，逾期仍不履行時，乙方得解除本 契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償，買賣標的物任 憑乙方處理。」之催告與解約之約定。是以，系爭買賣契 約業於105年12月30日經被告合法解除在案。 ⒉原告前以非屬契約義務之排除夾層占有為由，主張解除系爭 買賣契約，不生效力，且因該理由尚不得作為同時履行抗辯 之主張，是其遲延給付買賣價金，經被告合法催告後仍未履 行，被告再以存證信函解除系爭買賣契約，即屬有據。 ⒊基此，系爭買賣契約既於105年12月30日已遭被告解除，是 原告於本件訴訟中因本院曉諭後，始將其解除契約之理由， 更易主張為「被告未將系爭房屋內有夾層之事實告知原告」 等語，即無再予審究之必要。甚且，原告於民事準備書狀援 引建築技術規則之規定，敘明夾層係指「夾於樓地板與天花 板間之樓層」即可自明夾層位置本即位於樓地板與天花板間 ，因此，原告所謂「被告未將『系爭房屋內有夾層』事實告 知原告」無疑係有論理上與邏輯上之謬誤，自無足採。 (六)證人李逢時、陳明煌所為證述，多處有明顯偏頗原告之處， 要無足採，茲悉述如下： ⒈證人李逢時部分： ⑴李逢時證述：「(被告訴代：本件買賣房屋土地範圍包括 ？)一樓及地下室，後來我們有問過被告範圍，被告說一 樓產權包括地下室，二樓包括夾層，這是被告的原句。」 惟查： ①此並非被告的原句，被告係說明「我所擁有的產權包括 一樓、地下室，不包括夾層，夾層是二樓的屋主所有。 」先予敘明。 ②再者，「一樓產權包括地下室，二樓包括夾層」此等用 語存有諸多邏輯上之謬誤，衡諸常情應不至於發生於雙 方均有仲介人員之不動產交易中，因： 一樓、地下室、二樓、夾層等名詞，均為各別之物權 ，所有權人可能同一，亦可能各異，然不論如何，並 不會有所謂物權相互包含之情形。 而「夾層」係存在於樓地板與天花板之間，並無疑義 ，倘被告當時表示「二樓產權包括夾層」，豈非係指 夾層存在於二樓之樓地板以下？身為專業不動產仲介 之證人聽聞此等毫無邏輯之說法，卻又為何完全無任 何表示？由此可徵，證人此部分所述，並非事實。 ③實則，此係因原告於訴訟中主張其不知系爭房屋內有夾 層云云，而證人李逢時不僅為原告委託之仲介，又與原 告有二親等姻親關係，是該不合理之證述，僅係證人刻 意維護原告，或規避自身違反仲介人員之義務，所為偏 頗無稽之詞，自無足採信。 ⑵李逢時證述：「(被告訴代：原證一不動產標的現況說明 書，以你的經驗來看，本件賣方即被告那邊不周全才衍生 今天的爭議？)第4條，建物有無占用或被他人占用。第11 條部分，水電管線產權持有期間是否有更新……，施做夾 層，被告是說沒有的。第1條，建物是否有增建、改建、 二次施工，這部分是講騎樓，沒有講夾層。」卻又未於簽 約當時立即反應前揭情形，此參諸李逢時證述：「(被告 訴代：你剛剛說簽約之前就知道夾層不在這次買賣範圍之 內，契約書沒有特別提到排除夾層的占有，權狀上面沒有 登記夾層面積，你是買方仲介人員，當你看到當天簽約不 動產現況說明書與現況不同時，你是否有提出質疑？)我 之前有問過被告，簽約沒有再提。」自明，姑且不論證人 李逢時並未盡其仲介人員之善良管理人注意義務，由前揭 內容更可知，其於簽約當時對不動產現況說明書確實絲毫 不在意，僅係因原告提起本件訴訟，為維護原告、規避自 身責任，始為不利被告之證述，其證述之可信性自然甚低 。 ⒉證人陳明煌部分： ⑴陳明煌證述：「(法官：知道後有無詢問被告？被告如何 說？)有的，被告部分我不太記得，但之後有開協調會， 我們有與李逢時論過，暫時停止移轉，所有的程序等訴訟 完畢後再進行，之後開協調會，協調會不成立，再開調解 委員會議，被告沒有出席。」惟查： ①本件訴訟係原告於105年12月提起，協調會或調解委員 會之前並無訴訟存在，何來所謂「所有的程序等『訴訟 完畢後』再進行」？ ②由此可見證人該證述顯與事實不符，兩造並無達成「暫 時停止移轉，所有的程序等訴訟完畢後再進行」之協議 。 ⑵又其對於知悉夾層存在乙節，反覆不一，刻意為有利原告 之證述，無足採信。 ①陳明煌先證述：「(被告訴代：何時知道房子有夾層？) 調閱竣工圖之後才知道。」然參酌被證4之現場照片可 知，包括相鄰房屋在內及系爭房屋，均為五層樓之建物 ，垂直方向卻存有五個窗戶，顯然從外觀一望即知係有 夾層之房屋，又系爭房屋所屬大樓之大門照片(即被證 5)，即可發現大門設有「左夾」或「右夾」之信箱投遞 口，分別對應安一路130號夾層與安一路128號夾層。由 上可知，系爭房屋存在夾層乃屬顯而易見之事實。 ②陳明煌身為專業不動產仲介，亦有地政士專業證照，且 曾任地政士事務所所長、基隆市地政事務所業務員，有 網頁及名片可稽，豈可能觀察力尚較一般人為低？ ③由此可見，前揭證述顯然係刻意維護原告所謂不知悉夾 層存在云云，而為偏頗證述之詞，要非可採。 ⒊又證人李逢時(買方即原告之仲介)、證人陳明煌(賣方即被 告之仲介)，與原告或有直接、間接之利害關係。質言之， 李逢時為原告之仲介、又與原告有二親等姻親關係；而陳明 煌雖為被告之仲介，卻又為李逢時所營之霖昕不動產仲介經 紀有限公司之經紀人，亦於買賣契約書上以霖昕不動產仲介 經紀有限公司之經紀人身分用印，陳明煌更未經被告同意， 擅自將被告與受告知人吉家網不動產股份有限公司(下稱吉 家網公司)簽訂之委託銷售契約書提供予原告，由此等情節 觀之，系爭買賣契約之仲介人員恐於交易時即未盡善良管理 人之注意義務，渠等礙於人情壓力，並避免其法律責任，始 對於事實經過，避重就輕、偏頗原告。 (七)原告於簽訂買賣契約前，已多次察看系爭房屋，並主動爭取 買受機會，要難認原告不知悉系爭房屋存有夾層與其性質： ⒈不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親自 或委託仲介至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用 情形及權利關係，首次購買不動產之買受人尤為謹慎，認為 買賣標的符合需求，不致發生紛爭時，始予買受，此為一般 不動產交易之常態。 ⒉被告前係委由訴外人太平洋房屋仲介股份有限公司(下稱太 平洋仲介公司)之郭進發出售系爭房屋，價格為1,100萬元至 1,400萬元間，原告係先透過太平洋仲介公司知悉系爭房屋 欲出售，除曾由郭進發於105年7月25日帶看系爭房屋，郭進 發向原告介紹系爭房屋之時即已明確告知「買賣標的物範圍 只有一樓及地下室，不包括夾層。」嗣原告更主動委託超過 25年不動產仲介經驗之李逢時為其與被告議定成交價格與相 關成交條件，足認系爭房屋之現況確符合原告購買之需求， 否則原告豈有再主動委託仲介議定價格與查看屋況之可能？ 此參諸證人李逢時證述：「(本件買賣可否陳述兩造接觸原 委？)之前原告有知道這間房子要賣，這間之前是賣滷味的 ……我與陳明煌與被告多次談論房屋交易的價錢，價錢談妥 後要簽約，簽約前再去看個房子，假裝去現場吃便當，之後 又有正式去看房子，原告、被告與原告三姐都有在現場，當 時有問夾層是怎麼回事？被告說一樓產權包括地下室，二樓 產權包括夾層。現場看完沒有問題就簽約，文書部分陳明煌 與賣方接洽。」等語即明。且參酌證人李逢時上開證述「簽 約前再去看個房子，假裝去現場吃便當，之後又有正式去看 房子，原告、被告與原告三姐都有在現場，當時有問夾層是 怎麼回事？被告說一樓產權包括地下室，二樓產權包括夾層 。現場看完沒有問題就簽約。」及原告於106年1月5日當庭 陳稱「仲介人員有跟我說出售的範圍，只有一樓與地下室， 不包含夾層。」、同年4月11日當庭陳稱「我是第一次買房 子。」等情，可知原告為瞭解系爭房屋位置、現況、使用情 形、權利關係及是否符合需求，確已多次自行或委託仲介至 現場進行查看與調查，又被告先前將系爭房屋出租予第三人 李志仁經營滷味店，李志仁與受告知人之負責人李同榮為兄 弟關係，陳明煌任職於受告知人公司，亦為原告仲介人員李 逢時所經營之霖昕不動產仲介經紀有限公司之經紀人，李逢 時與原告係屬姻親，原告既與系爭買賣之參與者均有此等密 切關係，縱認系爭買賣有資訊不對等之情形，毋寧係原告居 於資訊優勢之地位，而非被告，蓋因李志仁經營滷味店期間 ，其亦知悉系爭房屋有夾層存在，而此等資訊可透過李同榮 、陳明煌、李逢時等人遞延傳達予原告知悉，原告實難諉稱 不知夾層存在。原告復明確知悉「出售範圍不包括夾層」， 邏輯上必然係知悉「系爭房屋有夾層」始會衍生「出售範圍 不包括夾層」，是以，自不容原告為求勝訴而臨訟、無稽否 認其知悉夾層存在之事實。 ⒊又以google網站搜尋「夾層」，即可得知內政部營建署於96 年10月13日發佈之「挑空夾層請勿違規」之文章，其中明確 提及「如何區分『合法夾層』與『非法夾層』？購買成屋， 合法夾層依法可辦理產權登記，非法夾層則無法辦理產權登 記。依此原則，購屋者可按該夾層有無登記於產權面積中( 即所稱權狀面積)或可否辦理產權登記加以判斷」等語，從 此可知，夾層性質合法與否係以權狀有無登記為其判斷標準 ，而系爭房屋之權狀並無登記夾層，原告委託之仲介李逢時 經驗豐富，必然知悉系爭房屋夾層並非合法夾層，是原告於 訴訟中復否認知悉云云，即屬無據。且原告為首次購屋者， 首次購屋者聽聞「夾層」乙詞，衡諸常情應會進一步詢問仲 介或自行查找相關資料，倘該首購者捨此不為，即可合理推 斷夾層之存在與性質非該首購者購買考量之因素。且自原告 於105年7月間看屋至簽訂系爭買賣契約，期間長達月餘，原 告委託之仲介李逢時非無相當期間可進行產權調查，倘李逢 時未為之，則屬原告能否向仲介請求損害賠償之問題，要與 被告無涉。尚不論本件原告於簽訂系爭買賣契約前是否有再 與仲介李逢時討論夾層乙事，既然原告委託之仲介李逢時確 實知悉夾層性質，自不容原告復以此為由遽行主張物之瑕疵 擔保而解除契約。 ⒋就被告所知，原告購買系爭房屋係為自營或與其三姐共同經 營彩券行，即便系爭房屋當時租賃契約尚未屆滿，惟原告與 仲介均表示渠等可自行處理租賃契約，被告自忖，本件訴訟 或係起因於承租人向原告提出提前終止之條件遠高於原告所 預期(要求原告給付超過100萬元)，或係因彩券行無法設立 ，原告始以夾層為由，故不履行契約，並要求被告賠償云云 。 (八)原告主張解除系爭買賣契約，而依民法第359條請求部分： ⒈按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形 ，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法 第359條定有明文。依此可知，必以物有瑕疵存在為前提， 買受人始能於未顯失公平之情況，請求解除契約。 ⒉本件買賣標的物範圍自始不包括夾層，是被告否認有物之瑕 疵之存在，原告並無依民法第359條本文解除系爭買賣契約 之權。 ⒊退而言之，縱使本院認夾層不合法係屬物之瑕疵，因原告於 契約成立時即已知悉夾層之存在，或至少有重大過失而不知 ，原告仍不得依民法第359條解除系爭買賣契約： ⑴按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕 疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知 有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時 ，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在限。」民 法第355條定有明文，是以，原告如於系爭買賣契約成立 時，知悉物有瑕疵，或因重大過失而不知，被告對此仍不 負擔保之責，先予敘明。 ⑵復按「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅 迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時 ，其事實之有無，應就代理人決之。」民法第105條本文 定有明文。因證人李逢時為本件原告簽訂系爭買賣契約之 仲介，屬原告之代理人，是依該條規定，就知悉物之瑕疵 事實之有無，應以代理人李逢時是否明知其事情或可得而 知其事情，加以認定，而知悉「夾層非屬合法」隱含二概 念，包括：①知悉夾層存在：參酌被證4之現場照片，包 括相鄰房屋在內及系爭房屋，均為五層樓之建物，垂直方 向卻存有五個窗戶，顯然一般人從外觀一望即知系爭房屋 有夾層存在；且李逢時亦證稱「之後又有正式去看房子， 原告、被告與原告三姐都有在現場，當時『有問夾層是怎 麼回事？』」等語，既然會詢問夾層是怎麼回事，前提必 為知悉夾層存在。足見，原告、被告、原告三姐及李逢時 均知悉系爭房屋有夾層存在。②夾層不合法：除前揭援引 內政部營建署之資料，可認判斷夾層合法與否毋須特殊專 業外，證人李逢時亦明確證述：「(被告訴代：夾層有區 分合法或違法嗎？)有的，有登記的就是合法，沒有登記 的就是違法。」「(被告訴代：這件買賣權狀上面有無登 記夾層？)沒有」等語，依此可知，既然李逢時有判斷夾 層合法與否之能力，且其明知系爭房屋之權狀並無登記夾 層，足見李逢時知悉系爭房屋之夾層非屬合法夾層，即應 認原告亦知悉系爭房屋之夾層非屬合法夾層。 ⒋綜上，縱使本院認夾層不合法係物之瑕疵，原告之代理人李 逢時明知該物之瑕疵(姑不論李逢時是否有告知原告而致原 告重大過失而不知，此乃另一問題)，依民法第105條本文與 第355條之規定，被告對此仍不負擔保責任，即原告無權依 民法第359條解除契約。 ⒌再退而言之，原告亦未就其主張物之瑕疵已達得為解除契約 之程度予以舉證，是原告至多僅能請求減少價金。 ⒍再者，系爭買賣契約業經被告於105年12月30日解除，則系 爭買賣契約已無再次解除之可能，是原告於本件訴訟中始以 「被告未將系爭房屋內有夾層事實告知原告」為由，主張解 除契約云云，即屬無理由。 (九)原告主張解除系爭買賣契約，而依系爭買賣契約第8條第1款 請求部分： ⒈按「乙方(即被告)除因不可抗力或可歸責於甲方(即原告)之 事由外，若未依『本約第三條』付款日辦理各項手續時，每 逾一日(自逾期日起至完全給付日止)乙方應按買賣總價款千 分之零點五計算懲罰性違約金與甲方。如經甲方通知限期『 交付』。逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方 應將所收之款項加倍返還甲方做為違約賠償。」「買賣標的 物如有出租或第三人佔用者，概由乙方負責於點交前排除之 。」系爭買賣契約書第8條第1款、第9條第3款前段分別定有 明文。 ⒉細繹系爭買賣契約第8條第1款之內容，係指「當賣方有遲延 辦理『第三條』手續之情事，應給付按日計算之違約金予買 方，而買方限期催告給付違約金後，賣方仍未『交付違約金 時』，買方始得解除契約，並請求賣方加倍返還已收價款。 」然該項得為解除契約並請求加倍返還已收價款之約定，並 不包括違反系爭買賣契約第9條第3款之情事，亦即原告實已 誤解系爭買賣契約第8條第1款之內容。 ⒊質言之，原告起訴請求被告加倍返還已收價款即640萬元， 無非係以被告未依約排除夾層遭他人占用為其主張理由，然 而，縱使被告有未依約排除占有之情事，原告亦無權依系爭 買賣契約第8條第1款之約定，解除系爭買賣契約並請求加倍 返還已收價款。 ⒋況且，被告並無排除夾層占有之義務。原告知悉被告出售系 爭房屋之範圍，僅包括一樓與地下室，並不包括夾層部分， 此情業經原告當庭自承無訛，是夾層究係遭何人占有，均與 系爭買賣契約無涉。再者，觀諸系爭買賣契約之內容，亦未 約明被告有義務應排除夾層部分之占有。 ⒌綜上，原告無權依系爭買賣契約第8條第1款之約定，解除系 爭買賣契約並請求被告加倍返還已收款項。縱原告有依約解 除系爭買賣契約之權，本件亦有違約金過高之情事，依民法 第252條之規定，本院得依職權酌減之。 三、得心證之理由： 原告主張其於105年8月30日與被告訂立系爭買賣契約，以總 價1,020萬元之價格，向被告買入系爭房屋，原告已依約給 付320萬元價金，惟被告並未依約於同年10月8日將系爭房屋 交付原告，系爭房屋現仍由被告之承租人占有使用中。且被 告亦未於訂約時明確告知系爭房屋之上方空間已遭搭建夾層 而有違章使用及遭第三人占用之情事，僅含糊告知夾層部分 不屬系爭買賣契約之範圍，經原告調閱系爭房屋之竣工圖， 始知悉系爭房屋原設計結構之高度為488公分，惟其上方空 間已遭搭建夾層而有違章使用及遭第三人占用情事，具有隨 時遭強制拆除夾層部分之危險，顯有降低系爭房屋之價值及 效用之瑕疵，自屬民法第354條第1項前段所稱物之瑕疵，且 被告未依系爭買賣契約第3條第3款約定，於105年10月8日交 付系爭房屋(含夾層部分之上方空間)，原告遂分別於同年10 月24日、11月10日以存證信函催告被告將系爭房屋之夾層部 分排除，並將系爭房屋交付原告，被告均置之不理，逾期仍 未履行交付系爭房屋(含上方空間)之義務，原告亦得併依系 爭買賣契約第8條第1款之約定，解除系爭買賣契約，原告乃 以起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示之送 達等情，業據提出系爭買賣契約、竣工圖等件為證，被告除 否認夾層部分為系爭房屋之買賣範圍、系爭房屋具有原告所 指稱之瑕疵及被告有交付系爭房屋之夾層部分之義務，並以 上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件之爭 點即為：(一)系爭房屋有無存在原告所指稱之瑕疵？(二)系 爭房屋倘若確有瑕疵，是否因原告於系爭買賣契約成立時明 知或因重大過失而不知有此瑕疵，而免除被告物之瑕疵擔保 責任？(三)被告倘應負出賣人物之瑕疵擔保責任，原告得否 依民法第359條之規定或系爭買賣契約第8條第1款之約定， 解除系爭買賣契約？並依民法第259條第1款、第2款、系爭 買賣契約第8條第1款之規定，請求被告給付640萬元(含已付 之價款320萬元及與已付之價款同額之懲罰性違約金320萬元 )，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之法定利息？茲析述如下： (一)系爭房屋存在原告所主張之減少效用及價值之瑕疵： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。 次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限 。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品 質有欠缺者，亦屬之(最高法院73年台上字第1173號判例可 資參照)。 ⒉被告抗辯稱系爭買賣契約之範圍僅及於系爭房屋，而不包含 夾層部分，而原告經由帶看與告知亦知系爭房屋之範圍即是 不含夾層部分之系爭房屋之現況，夾層部分與系爭房屋完全 無涉，系爭房屋並無任何瑕疵等語。觀諸系爭買賣契約之不 動產標示及買賣權利範圍，其土地標示為「基隆市○○區○ ○段○○○○○○○○○○號土地」、建物標示為「基隆市○○區○ ○段○○○○○號」(即系爭房屋)，雖系爭買賣契約未併將夾層 部分標示於建物標示中，然兩造買賣之標的物為基隆市○○ 區○○段○○○○○號及其基地(即系爭房屋)，則系爭房屋原始 設計結構所應有之高度並經核准使用之空間，自均屬系爭買 賣契約之標的範圍，此乃當然之解釋，至於夾層部分乃無權 占有系爭房屋之上方空間，系爭房屋所有權人是否對夾層部 分之權利人主張拆除夾層部分，而回復系爭房屋原有設計結 構之應有高度，則屬另事，亦不因夾層部分已屬民法上之不 動產而影響系爭房屋所有權人之物上請求權。因此，除非兩 造在買賣之時，被告已明確告知系爭房屋之上方空間嗣經搭 建夾層，夾層部分另有獨立之出入口且具有構造上及使用上 之獨立性，已屬另一獨立之不動產，系爭買賣契約僅係就不 含夾層部分之系爭房屋現況空間為買賣範圍，原告猶願意買 受之，當然系爭房屋之所有權範圍已因兩造合意而侷限於不 含夾層部分之系爭房屋現況空間，原告嗣後自不能再以系爭 房屋原始設計結構所應有之高度並經核准使用之空間，包含 夾層部分，而反乎締結買賣契約時之真意，以系爭房屋之上 方空間遭夾層占用為由，而主張原告就夾層部分之空間具有 所有權。惟被告並未將夾層部分之來龍去脈對原告及其代理 人為詳細陳述，僅含糊略稱「一樓產權包括地下室，二樓產 權包括夾層。」或「我所擁有的產權包括一樓、地下室，不 包括夾層，夾層是二樓屋主所有。」原告或仲介人員依被告 之前開告知，至多僅能瞭解夾層是屬於二樓屋主所有，與系 爭房屋完全無關，當然不在系爭買賣契約之範圍，致無從知 曉夾層部分原屬系爭房屋之上方空間，嗣遭搭建夾層使用( 此部分詳後述)，原告與被告就系爭買賣契約必要之點即買 賣標的物(系爭房屋)及價金(1,020萬元)已為合意，僅對於 系爭房屋之高度範圍，因被告未明確告知，彼此認知有所不 同，無礙系爭買賣契約之成立，惟被告既未明確告知夾層部 分原屬系爭房屋之上方空間，且原告主觀上所買受者乃經合 法登記之系爭房屋，揆諸前開說明，系爭買賣契約之標的範 圍，自應以系爭房屋之原有登記狀態即原始設計結構所應有 之高度並經核准使用之空間為準，不因被告片面告知夾層部 分不在系爭買賣契約之範圍，而將系爭買賣契約之標的範圍 侷限於系爭房屋之現況使用空間，先予敘明。 ⒊觀諸系爭房屋竣工圖，基隆市○○區○○段○○○○○號即系爭 房屋之高度應係488公分，此即為系爭房屋原始設計結構所 應有之高度並經核准使用之空間，亦即為系爭買賣契約之買 賣標的原應有的空間範圍(即488公分之高度)，業如前述。 然系爭房屋實際之高度僅有2公尺多，原告始發現原高度488 公分之系爭房屋，其上方空間遭搭建夾層而為第三人占用之 情事，本院復函詢基隆市安樂區公所就系爭房屋是否有二次 施工、加蓋夾層之違建一節？基隆市安樂區公所復以「本所 已於1月24日查報違建(106年1月25日違建查定邦字第0125號 違章建築查報簽辦單)，市府都發處於3月2日核定為違建(10 6年3月2日基府違建字第41-1號核定拆除通知單)。」等語， 並有基隆市安樂區公所106年3月9日基安民字第0000000000 函在卷可稽，則被告所出賣之系爭房屋於買賣時並未具備原 設計結構所應有之高度及經核准使用之空間，不但上方空間 遭第三人占用，使系爭房屋承載力加重，可能影響結構安全 ，且屬嗣後搭建夾層而有違章使用情事，具有隨時遭強制拆 除夾層部分之危險，亦影響系爭房屋原有結構之完整性。 ⒋房屋之主要功能，除供安全居住使用外，亦屬保值資產，而 有重要之交換價值，然被告出賣之系爭房屋於買賣時並未具 備原始設計結構所應有之高度，其上方空間已遭搭建夾層而 有違章使用及遭第三人占用情事，並經建管主管機關核定為 違章建築並預定拆除日期，無論強制拆除與否，均已影響系 爭房屋原設計承載之結構安全性、日常生活之品質與美觀， 更因結構安全及無法完整使用系爭房屋已遭占用之上方空間 ，甚且連帶貶抑系爭房屋之交換價值，依吾人生活經驗及社 會常情，系爭房屋確屬存在原告所主張之減少效用及價值之 瑕疵，且此等瑕疵並非無關重要。原告主張被告應負物之瑕 疵擔保責任，自堪信實。 (二)系爭房屋倘若確有瑕疵，是否因原告於系爭買賣契約成立時 明知或因重大過失而不知有此等瑕疵，而免除被告物之瑕疵 擔保責任？ ⒈「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者 ，出賣人不負擔保之責。」「買受人因重大過失，而不知有 前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不 負擔保之責。」民法第355條第1項、第2項前段定有明文。 而系爭房屋存有上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕疵 ，業如前述，被告抗辯原告於契約成立時，明知或因重大過 失而不知系爭房屋存有此等瑕疵存在，被告自毋庸負出賣人 物之瑕疵擔保責任等語，然此為原告所否認，被告自應就其 抗辯之原告於契約成立時，明知或因重大過失而不知系爭房 屋存有上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕疵之有利事 實，負舉證責任。 ⒉惟被告就此僅一再抗辯並陳述原告於契約成立時，已知夾層 之存在及夾層之性質係屬未經登記之非法夾層等語，而原告 對於其買受系爭房屋時僅知悉有夾層部分之存在且被告告知 夾層部分不在系爭買賣契約之範圍並不爭執，於言詞辯論期 日並陳稱：「仲介人員有跟我說出售的範圍，只有一樓與地 下室，不包括夾層，而且當時也看不到夾層，是之後去貸款 ，經由基隆二信安和分社說夾層是屬於我的，鄰居說是前前 手故意不交付，說買方也不會發現。」等語，證人即系爭房 屋買方之仲介人員李逢時於本院審理時亦結證稱：「知悉夾 層之存在且系爭房屋並未登記有夾層部分，未經登記之夾層 就是非法夾層。」等語，續稱：「當時有問夾層是怎麼回事 ？被告說一樓產權包括地下室，二樓產權包括夾層。這是被 告的原句。」等語，是依原告及證人李逢時之上開陳述，被 告至多僅告知有夾層之存在，且夾層部分與系爭房屋之買賣 無關，並未詳細告知原告或仲介人員關於夾層部分與系爭房 屋彼此間原有之關連性，原告於他人日後告知或向基隆市政 府調閱系爭房屋之竣工圖前，自無從單憑被告之含糊告知而 明知夾層部分乃原屬系爭房屋之上方空間而遭占用，而存有 上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕疵。 ⒊雖被告抗辯證人李逢時所述「被告說一樓產權包括地下室， 二樓產權包括夾層。」並非被告的原句，被告當時係說明「 我所擁有的產權包括一樓、地下室，不包括夾層，夾層是二 樓屋主所有。」等語，姑且不論證人李逢時或被告之陳述， 何者較為接近真實，觀諸證人李逢時所述之「被告說一樓產 權包括地下室，二樓產權包括夾層。」或被告當時說明之「 我所擁有的產權包括一樓、地下室，不包括夾層，夾層是二 樓屋主所有。」被告均未充分告知夾層之來龍去脈與性質， 僅含糊泛稱一樓不包括夾層，夾層是二樓屋主所有，被告此 一積極之言詞，更足以使一般人甚或仲介人員誤信系爭房屋 、夾層乃各自為一樓、二樓所管領之空間與權屬，彼此間並 無占用之關係，為二樓所有權人於其二樓空間搭建夾層而屬 二樓屋主所有，衡情已無必要進一步追問或查詢(證)夾層因 何存在及其性質，自不因被告含糊或單純告知夾層是二樓屋 主所有，不在系爭買賣契約之範圍，遽認原告已明知系爭房 屋存有上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕疵，而免除 被告身為出賣人之物之瑕疵擔保責任。 ⒋又被告於系爭買賣契約所附之不動產標的現狀說明書之「是 否有增建物(包括未登記之改建、增建、違建及建商二次施 工部分)」欄項下，雖勾選「有」，然其後註明「騎樓外」 ，另對於「是否有違建、禁建、改建或因此所生糾紛之情事 」欄項下，並未有任何勾選，有不動產標的現況說明書在卷 可稽，證人即系爭房屋賣方之仲介人員陳明煌於本院審理時 亦結證稱：「(買賣過程當中，你有無提到這個一樓房子夾 層的部分？)我沒有提過，被告也沒有跟我提到夾層的事情 。」「(買賣過程當中，原告或者原告代理人李逢時，有無 提到一樓夾層問題？)大概有提過，因為調出來的資料看不 出來有夾層，在委託銷售，賣方需據實告知房屋情況，但是 被告沒有跟我們提到夾層問題，被告有寫委託買賣書，也沒 有提到被占用問題。」「(原告代理人大概有提過夾層問題 ，你們或是被告答覆？)原告有提到，我們有與李逢時告知 ，經過跟被告確認，被告說沒有夾層的部分。」「(雙方簽 約的時候，有無提到夾層問題？)完全沒有提到。」「(不動 產標的現況說明書是否你製作的？)是的。」「(根據何製作 ？)是依據謄本、權狀及現場查看。」「(不動產標的現況說 明書其中一欄，建物有無被占用，為何勾否？)我有跟被告 確認，一樓所有權空間，有無被占用，被告說沒有，才勾否 。」「(是誰勾的？)是我勾的，但我有跟被告確認過。」「 (不動產現況說明書，第一頁下方，及日期都有被告簽名， 是否都是被告親自簽名？)是的。」「(簽名是勾之前或後？ )後。」「(是何時知道夾層的事情？)原告貸款的時候，承 貸銀行說的。」等語，且系爭房屋既存有上方空間之夾層違 建及影響結構承載等瑕疵，夾層部分之使用空間即原屬系爭 房屋得以合法使用之上方空間，系爭房屋當然有違建之情事 存在，無論夾層部分在私法上之權屬歸屬何人所有，終究不 影響夾層部分係占用系爭房屋之上方空間所搭建之違建之本 質，被告就此涉及系爭買賣契約之重大交易事項本應負有據 實填載於不動產標的現狀說明書或告知之義務，被告以其已 告知原告夾層部分不在系爭買賣契約之範圍，且系爭房屋之 現況亦已無其他之違建，自無須於不動產標的現況說明書再 為勾選存有夾層或違建之必要，實屬狡辯之詞，不足採信。 益徵被告對於系爭房屋究有無遭占用及夾層與系爭房屋彼此 間之關連性等情事，於系爭買賣契約訂立前及同時，在不動 產現況說明書及買方或賣方仲介人員詢問時始終未為詳實之 陳述，均僅簡略告知一樓(系爭房屋)沒有被占用，買賣範圍 不包含夾層，並未對涉及系爭買賣契約之重大交易事項即夾 層乃屬占用系爭房屋之上方空間之違建，對原告及原告仲介 人員有任何之告知，已有可議。及至原告調閱系爭房屋竣工 圖得悉系爭房屋之上方空間遭人搭建夾層占用，被告與原告 之仲介人員即證人李逢時於105年10月6日、7日以即時通訊 軟體(LINE)對話： 被告：李店長，廖小姐(應係指原告)指稱按房屋高度應包含 夾樓(層)，你知道嗎？ 李逢時：這兩天才知道，銀行要求申請房屋竣工圖後高度是 4.8M。 被告：那要如何處理？是否影響交易？ 李逢時：整棟房屋，沒有夾層，夾層屬違章建築，二次施工 。請問你買的時候有無提及夾層？前屋主怎麼說？我 是聽銀行說，鄰居都說夾樓是一樓的，前前屋主沒有 把夾層出售。 被告：我需要了解，謝了！ 翌日李逢時：請問吳先生，前任屋主怎麼說？ 被告：前屋主及仲介均知道有夾樓(是別人的)，且說「交易 就只有一樓及地下室，不包含夾樓」，這與我的交易 相同。 有被告與原告之仲介人員即證人李逢時於105年10月6日、7 日以即時通訊軟體(LINE)之對話內容在卷可稽。衡情證人李 逢時告知被告系爭房屋之上方空間有遭占用搭建夾層，倘係 首次聽聞，衡情應至為驚訝，竟然僅關心是否影響系爭買賣 契約？且對於證人李逢時之上開詢問，平淡地回稱：我需要 了解。然後於翌日僅再次重申與買賣時所稱之買賣標的是一 樓及地下室，不包含夾層之模糊老調，被告避重就輕之掩飾 心態昭然若揭，且由上開即時通訊軟體(LINE)之對話內容， 更可認定原告及其仲介人員即證人李逢時在105年10月6日前 數日經調閱系爭房屋竣工圖後始知悉系爭房屋之上方空間遭 人搭建夾層占用之情事，此距系爭買賣契約訂立之日，已1 月有餘。 ⒌原告既係買受經由地政機關合法登記之系爭房屋，除非經由 負有涉及不動產買賣之重大交易事項告知義務之賣方主動告 知系爭房屋之上方空間遭搭建夾層之違章建築及第三人占用 情形，否則原告在主觀上當然不會事先存有系爭房屋之上方 空間遭搭建夾層而有違章建築或遭他人占用之想像空間，原 告自然預期被告所出賣之系爭房屋既經合法登記，不致有與 原設計結構不符之夾層違建及危及結構承載等瑕疵(尤其原 告若知系爭房屋之上方空間遭夾層違建占用，兩造對於系爭 房屋之價金衡情應該仍有討價還價之空間，甚或影響原告購 買之意向)，然被告就此夾層存在乃占用系爭房屋之上方空 間之重大交易事項，於原告之仲介人員詢問時，本應據實告 知夾層部分與系爭房屋之間之實情為何，或若被告對於夾層 部分真不清楚，則應請仲介人員自行再為查詢(證)，以促使 原告及仲介人員就此夾層存在及其原因與性質有所注意，被 告卻反而積極地稱夾層係屬於二樓產權，更足以令人聽聞後 認為夾層部分係二樓所有權人搭建而屬二樓之產權，致陷於 錯誤，誤認夾層部分確實與系爭房屋並無任何關聯，系爭房 屋係屬合法登記並無任何違章使用情事，毋庸就此再為進一 步之查詢(證)，而與被告締結系爭買賣契約。甚且，被告於 本院審理時提出附卷之系爭房屋前前手之買賣所有權移轉契 約書之公證書，其內「聲請登記以外之約定事項」欄項下明 載「夾層部分由義務人(即出賣人)保留。」由此益見，被告 實不難獲得夾層部分之相關資訊，倘被告於當時原告及被告 之仲介人員詢問夾層部分之狀況時，能及時盡其出賣人之告 知義務向其前手詢問並適時提出此份公證書及買賣所有權移 轉契約書，原告之仲介人員於得悉「夾層部分由義務人保留 」後，即有相當理由懷疑夾層部分確實與系爭房屋存有若干 之關連性，而有進一步查詢(證)之必要，若仍怠於查證，或 可認定原告之代理人有重大之過失，並將之視為原告己身之 重大過失，惟被告就此本可選擇消極地稱夾層部分，其亦不 知其來龍去脈，請原告之仲介人員自行查詢(證)，或容其向 前手查證後再為告知，被告不但怠於向其前手詢問並請求提 供夾層之相關資料，反而又積極地示意夾層部分與系爭房屋 無關，屬於二樓之產權，不在系爭買賣契約之範圍，將夾層 部分之使用空間切割為與系爭房屋完全無關之另一空間，顯 未盡出賣人之告知義務，實則夾層雖已有獨立之不動產性質 ，但無礙其占用系爭房屋之上方空間之事實，此乃本件買賣 爭點之所在，但被告卻以夾層與系爭房屋無關，屬二樓之產 權一語，企圖淡化夾層與系爭房屋間之關係，實有誤導或隱 瞞之嫌，尤此更可認定被告在主觀上又何嘗希望原告去查證 ，導致買賣系爭房屋之複雜化，因此在客觀上一貫地採取前 開模糊策略，盡量令原告及仲介人員對於夾層與系爭房屋不 致產生任何聯想。惟被告嗣後再以原告之仲介人員怠於查詢 (證)有重大過失而抗辯其免除出賣人應負之物之瑕疵擔保責 任，將被告未善盡告知義務之責任轉嫁由原告承擔，豈符事 理之平？又被告買受系爭房屋已約有2年，倘若被告對於證 人李逢時針對被告與前手買賣時有無提及夾層及如何說明之 詢問，尚稱「需要再了解」等語，且夾層與系爭房屋，又不 像其它一般夾層與房屋間有室內梯相通，而是彼此互不相通 ，又何能苛求原告或其仲介人員於買賣過程中怠於查證而具 有重大過失而不知夾層係占用系爭房屋之上方空間而屬違建 ，更何況調閱竣工圖並非屬於一般不動產買賣之例行性事務 。是以，原告於訂立系爭買賣契約時，經由被告告知且信賴 被告之告知，僅知有夾層存在且夾層係屬二樓所有，卻完全 不知夾層之存在乃係占用系爭房屋之上方空間之違建，致未 能進一步查證系爭房屋存有上方空間之夾層違建及影響結構 承載等瑕疵，亦難認有任何重大過失。此外，被告復未能舉 證證明原告於系爭買賣契約成立時，明知或因重大過失而不 知系爭房屋存有上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕疵 ，被告抗辯原告於系爭買賣契約成立時明知或因重大過失而 不知系爭房屋存有上方空間之夾層違建及影響結構承載等瑕 疵，被告自得免除出賣人之物之瑕疵擔保責任等語，顯係混 淆視聽之詞，實不足採。 (三)原告得否依民法第359條之規定，或系爭買賣契約第8條第1 款之約定，主張解除系爭買賣契約？並依民法第259條、系 爭買賣契約第8條第1款之約定，請求被告給付640萬元及法 定遲延利息？ ⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35 9條定有明文。承前所述，系爭房屋之買賣範圍除系爭房屋 之現況外，尚包含系爭房屋原始設計結構所應有之高度並經 核准使用之空間，惟系爭房屋原得以合法使用之上方空間， 既有上述遭搭建夾層而有違章使用與遭第三人占用情事，及 影響系爭房屋原設計承載之結構安全性與完整使用等瑕疵， 依其情形顯足以嚴重減少使用、交易價值，且被告就此等瑕 疵迄今仍無意解決，認非解除系爭買賣契約，有失平衡。從 而，原告依據民法第359條規定，解除系爭買賣契約，自屬 有據。 ⒉退而言之，縱認被告尚未交付系爭房屋，尚未發生物之瑕疵 擔保責任。惟系爭買賣契約第8條第1款約定「乙方(即被告) 除因不可抗力或可歸責於甲方(即原告)之事由外，若未依本 約第三條付款日辦理各項手續時，每逾一日(自逾期日起至 完全給付日止)乙方應按買賣總價款千分之零點五計算懲罰 性違約金與甲方。如經甲方通知限期交付，逾期仍不履行時 ，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還 甲方做為違約賠償。」等語，復觀諸系爭買賣契約第3條第3 款之付款約定「第四次款：尾款柒佰萬元整 交屋日期訂於 民國105年10月8日，同時付清尾款。」等語，綜合系爭買賣 契約第8條第1款及第3條付款約定之文義，被告除因不可抗 力或可歸責於原告之事由外，應依第3條第3款之約定於105 年10月8日交付系爭房屋，且承前所述，包含系爭房屋原始 設計結構所應有之高度並經核准使用之空間，逾期未交付， 原告可以按日請求被告給付懲罰性違約金，若被告經原告通 知限期再為交付(指交付系爭房屋之主給付義務)，逾期仍不 履行時，原告即得依此條款合法解除系爭買賣契約，被告卻 將系爭買賣契約第8條第1款所約定之「甲方通知限期交付， 逾期仍不履行時，甲方得解除本契約」，曲解為甲方通知限 期交付懲罰性違約金，被告逾期仍不交付違約金時，原告始 得解除系爭買賣契約，實無可採。本件被告既於105年10月8 日未依約交付系爭房屋(含上方空間)，原告乃分別於105年1 0月24日、同年11月10日以存證信函催告被告「於文到10日 內依約將台端或第三人占用夾層部分排除，並將房屋交付本 人，逾期本人將依買賣契約及民法相關規定行使權利。」而 原告催告被告應依約將夾層部分排除並將系爭房屋交付原告 ，依其文義及系爭買賣契約第9條第3款「買賣標的物如有出 租或第三人佔用者，概由乙方負責於點交前排除之」之約定 ，當然係指被告應將原屬系爭房屋原始設計結構所應有之高 度及經核准使用之空間(即包含夾層部分之使用空間)一併交 付原告，至於被告是否拆除夾層部分，或將夾層部分一併交 付，則在所不問，祇要一併交付夾層部分之使用空間，即不 違反原告排除占用並交付之真意，惟被告逾期仍未依系爭買 賣契約將系爭房屋包含系爭房屋之上方空間即夾層部分之使 用空間交付原告，原告乃以起訴狀繕本之送達，作為解除系 爭買賣契約之意思表示之送達，並經被告收受，無論原告係 依民法第359條之規定，或是單獨依系爭買賣契約第8條第1 款之約定，均生合法解除之效力，被告抗辯其依約並無交付 夾層部分空間之義務，原告以被告未履行此部分交付義務而 解除契約，自非合法等語，亦無可採。 ⒊被告雖抗辯被告於105年12月2日以臺北東門郵局第519號存 證信函，催告原告於文到後履行給付不動產買賣價金尾款與 遲延違約金，原告拒不履行，被告乃於105年12月23日以臺 北東門郵局第549號存證信函，通知原告解除系爭買賣契約 ，並沒收原告已繳納買賣價款作為違約賠償，系爭買賣契約 業於105年12月30日經被告合法解除等語。然觀諸兩造簽訂 系爭買賣契約第3條第3款之付款約定明載「第四次款：尾款 柒佰萬元整 交屋日期訂於民國105年10月8日，同時付清尾 款。」原告於被告交付系爭房屋(含上方之使用空間)之同時 ，始負有給付價金尾款之義務，惟被告尚未履行交付系爭房 屋(含上方之使用空間)之主給付義務，依前揭付款約定，原 告交付其餘尾款之主給付義務即尚未發生，自不構成遲延給 付尾款之問題，並不符合系爭買賣契約第8條第2款所稱「甲 方(即原告)全部或一部份不按本約第三條付款約定付款時… …」之逾期交付價金尾款而得以解除契約之要件，被告以原 告未依約交付價金尾款而依系爭買賣契約第8條第2款之約定 ，解除系爭買賣契約，亦無可採。 ⒋按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所 受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。又應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第359條、 第259條第1款、第2款、第203條分別定有明文。原告因系爭 買賣契約已交付被告買賣價金320萬元，此為被告所不爭執 ，原告主張解除系爭買賣契約後，請求被告返還已交付之買 賣價金320萬元，及僅請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止之法定遲延利息，洵屬有據。 ⒌被告未依系爭買賣契約第3條之約定於105年10月8日交付系 爭房屋(含上方空間)，經原告通知限期交付系爭房屋(含上 方空間)，逾期仍未履行，原告依系爭買賣契約第8條第1款 之約定，合法解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約第8條第1 款之約定，自得併請求被告給付原告已付價金同額即320萬 元之懲罰性違約金。至當事人約定契約不履行之違約金過高 者，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額。 然上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌 社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限， 非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是 否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事 實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定 ，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時 ，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所 受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自 主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失 公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過 高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當 事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始 符契約約定之本旨(最高法院93年度台上字第909號判決意旨 參照)。本件被告僅空言抗辯「縱原告有依約解除系爭買賣 契約之權，亦有違約金過高之情事，依民法第252條之規定 ，鈞院仍得依職權酌減之。」(被告民事辯論意旨狀第11頁 第16至18行)，全然未就兩造間約定之違約金額有何過高而 顯失公平之情事，舉證以實其說。故被告空言抗辯違約金過 高，難謂可取，依現有之證據資料，尚難認有酌減之必要。 四、從而，原告本於前揭原因事實，主張解除買賣契約回復原狀 ，依民法第259條第1款、第2款及系爭買賣契約第8條第1款 之法律關係，請求被告給付640萬元，及自起訴狀繕本送達 被告之翌日(即105年12月14日)起至清償日止，按週年百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。 五、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經 核均無不合，爰分別命原告及被告供相當擔保後予以准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 七、訴訟費用即第一審裁判費64,360元，由敗訴之被告負擔之。 八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 民事庭法 官 徐世禎 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 書記官 洪幸如