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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度勞訴字第22號 原　　　告　陳玉雲 訴訟代理人　游正曄律師 被　　　告　鴻發通運有限公司 法定代理人　陳李碧霞 訴訟代理人　李怡欣律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年11月30 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰元，及自民國一百 零六年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣參拾捌萬壹仟元供擔保後，得為假執行； 但被告如以新臺幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰元為原告供擔保後，得 免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國00年0月00日出生，自77年5月 2日起 受僱於被告，於94年9月1日選擇勞工退休金條例之新制退休 制度（下稱勞退新制），並保留勞動基準法退休金舊制（下 稱勞退舊制）之年資，故勞退舊制年資為17年 3個月又29日 ，嗣原告於106年6月30日向被告自請退休，依勞動基準法第 55條第1項第1款、第 2項規定，退休金基數應為32.5，而原 告退休前 6個月平均工資為新臺幣（下同）35,000元，故被 告應給付原告勞退舊制退休金 1,137,500元，惟被告竟表示 其之前已給付原告 170,000元結清年資，未再給付退休金， 扣除被告已給付之170,000元，尚應給付原告退休金967,500 元。又原告自受僱於被告，從未申請特別休假，原告自 102 年至 106年之每年特休年假各30天，以原告每日工資計算， 被告應補發不休假工資 175,000元（計算式：35,000元÷30 ×150＝175,000元，元以下四捨五入，以下同）等語。為此 依勞動基準法第53條、第38條規定，請求被告應給付原告1, 142,500元（即勞退舊制退休金967,500元、特別休假未休工 資 175,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；並願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告抗辯：原告在任職期間向訴外人台華汽車貨運股份有限 公司（下稱台華公司）收取每個進出口貨櫃50元之回扣，獲 取不當得利約 960,000元，被告知悉後顧念情份，未予嚴厲 追究，僅希望原告莫再為之，遂由訴外人即被告股東陳勇吉 與原告計算，將原告收取回扣數額與其適用勞退舊制之退休 金結清後，原告留任原職務而改用勞退新制，被告即於95年 間以支票給付原告 170,000元，兩造既已合意結清原告勞退 舊制年資，原告請求被告給付勞退舊制退休金差額，即無理 由。又依行政院勞工委員會79年9月15日台勞動2字第2182 7號函釋，於 106年1月1日勞動基準法第38條第4項規定修正 施行前發生之特別休假，若係因勞工個人原因而未休時，雇 主可不發給未休完特別休假日數之工資，另參照最高法院90 年度台上字第1017號判決意旨，應由受雇人即原告對未休特 休之原因可歸責於被告，負舉證責任。實則，原告任職期間 係因個人意願而未申請特別休假，自不得再請求發給 105年 以前未休完特別休假120日之工資140,000元等語。並聲明： 原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保 聲請宣告免為假執行。 三、查原告於00年0月00日出生，自77年5月 2日起受僱於被告， 於94年9月1日選擇適用勞退新制，至106年6月30日原告自請 退休，退休前6個月平均薪資35,000元，另於退休前5年有特 別休假 150日等情，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險 人投保資料表及明細、勞工退休金核發明細等件影本在卷足 稽，堪信為實在。 四、原告請求被告給付自77年5月2日至94年 8月31日止之勞退舊 制退休金967,500元、特別休假未休工資175,000元，合計1, 142,500元，為被告所否認，本院判斷如下： ㈠就原告請求勞退舊制退休金967,500元部分： ⒈按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條 例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保 留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第53條、第54條規 定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資， 計給該保留年資之退休金，並於終止勞動契約後30日內發給 ；第 1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方 約定以不低於勞動基準法第55及第84條之 2規定之給與標準 結清者，從其約定，此觀勞工退休金條例第11條第1項至第3 項規定自明。又勞動基準法第53條規定：勞工工作15年以上 年滿55歲、工作25年以上、工作10年以上年滿60歲者，得自 請退休；另同法第55條第1項第1款、第 2項規定，勞工退休 金之給與標準，按其工作年資，每滿 1年給與兩個基數。但 超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45 個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以 1年計；前 項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資 。 ⒉原告於00年0月00日出生，自77年5月2日起受僱於被告，至1 06年 6月30日自請退休時，已工作29年、年滿62歲，符合勞 動基準法第53條規定；又原告自94年9月1日起適用勞退新制 ，依勞工退休金條例第11條第1項、第2項規定，原告適用該 條例前即77年5月2日至94年8月31日之工作年資共17年4月， 應予保留，於勞動契約106年6月30日因原告自請退休而終止 時，由雇主即被告依勞動基準法第55條規定，以契約終止時 之平均工資，計給舊制保留年資之退休金。而原告退休時之 月平均工資35,000元，為兩造所不爭執，業如前述，原告保 留之77年5月2日至94年8月31日工作年資共17年4月，依勞動 基準法第55條第1項第1款規定為17.5年、32.5個基數，據此 計算，原告得請領之勞退舊制保留年資退休金為 1,137,500 元（計算式：35,000元×32.5＝ 1,137,500元），扣除兩造 不爭執被告已給付之170,000元，尚可請領967,500元（計算 式：1,137,500元－170,000元=967,500元），原告請求被告 如數給付，自有理由。 ⒊被告雖辯稱原告在任職期間向台華公司收取每個進出口貨櫃 50元之回扣，經被告股東陳勇吉與原告結算原告收取回扣數 額及原告適用勞退舊制之退休金後，由被告於95年間以支票 給付原告 170,000元結清原告勞退舊制年資云云，為原告所 否認。查被告於寄發原告之106年7月7日律師函陳稱：94年7 月 1日開始施行勞退新制時，被告即與原告達成協議將勞退 舊制年資所應提撥之退休金核算予原告，並以支票給付之； 另於106年6月30日原告離職後，經託運行告知始明確知悉原 告於在職期間，未經被告同意，假借被告名義向各託運行要 求每個進出口貨櫃須支付50元回扣，每年結算 1次，期間長 達數十年，以被告每年均超過一千多個進出口貨櫃量計算， 原告已獲有不當得利等情，足見被告於95年給付原告170,00 0 元時，尚未聽聞所謂原告有向託運行收取回扣之行為，被 告有無以原告收取回扣之金額結清勞退舊制年資，顯有疑問 ，佐以被告並未能提出任何原告至95年間共向台華公司收取 回扣約 960,000元之計算方式及依據，被告所辯兩造就原告 收取回扣數額及原告適用勞退舊制之退休金計算後，由被告 於95年間給付原告結清勞退舊制年資款項 170,000元云云， 洵不可採。 ㈡就原告請求特別休假未休工資175,000元部分： ⒈105年12月6日修正前勞動基準法第38條第3款、第4款規定勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿 5年以上10年未滿者 每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1年加給1日，加 至30日為止，及105年12月 6日修正、自106年1月1日施行之 勞動基準法第38條第1項第5款、第 6款規定勞工在同一雇主 或事業單位，繼續工作滿 5年以上10年未滿者每年應給予特 別休假15日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。 又特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終 止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞 動基準法第39條前段、106年6月16日修正前同法施行細則第 24條第3款及105年12月6日修正、自106年1月1日施行之勞動 基準法第38條第4項定有明文。 ⒉原告主張其至102年5月 1日工作年資滿24年起有30日特別休 假，至106年 6月30日離職前，總計有特別休假150日，經核 與上揭規定無違，且為兩造所不爭執，堪信為真正。被告抗 辯原告於105年6月3日、4日及同年11月11日有申請特別休假 ，為原告所否認，依被告所提105年6月、11月員工出勤表所 示，原告於 105年6月3日、同年11月11日有填載上班時間並 簽名，僅未填載下班時間，難認原告未上班工作，另原告於 105年6月 4日未於出勤表填載上、下班時間，亦未簽名，固 認原告當日未上班工作，但勞工請假未上班工作之原因甚多 ，除了特別休假之外，尚有婚、喪、疾病或其他正當事由得 請假（參照勞動基準法第43條），依該出勤表之內容，並無 從認定原告請假事由是特別休假，被告復未證明原告於 105 年6月4日因申請特別休假未上班，自不得予以扣除。 ⒊又被告辯稱原告自102年至105年5月2日之特別休假 120日， 不應適用自106年1月1日施行之勞動基準法第38條第4項規定 ，應由原告舉證特別休假未休係可歸責於被告之事由，如係 勞工個人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工 資，並提出前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動2字第 21827 號函為據。然特別休假本為勞工之權利，如雇主配合 勞動基準法規定，鼓勵勞工使用特別休假，衡情勞工並無放 棄特別休假之可能，被告對特別休假，是否有於勞動契約約 定，或以工作規則規定，既未提出相關約定或規定，被告有 無依法給予勞工特別休假，已有疑問，且106年6月16日修正 前勞動基準法施行細則第24條第 2款規定，特別休假日期應 由勞雇雙方協商排定之，被告並未出兩造曾協商排定原告特 別休假時間，因原告個人原因而自行未休等情，難認係原告 個人之原因而自行放棄特別休假，被告所辯即無可採。至於 前行政院勞工委員會79年 9月15日台勞動2字第21827號函 所謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時 ，雇主始應發給未休日數之工資，與勞動基準法第39條前段 及105年12月6日修正、自106年1月1日施行之勞動基準法第3 8 條規定不符，核屬增加法律所無之限制，並非適法，且該 函於106年 1月18日經勞動部以勞動條3字第1060130075號令 廢止，自無拘束本院之效力，故原告於離職前5年即102年 5 月2日起至106年6月30日止之特別休假未休日數為150日，依 上開規定，原告請求被告給付特別休假未休之工資 175,000 元，應屬有據。 ㈢以上，被告應給付原告勞退舊制保留年資退休金 967,500元 ，及特別休假未休工資175,000元，合計1,142,500元。 五、本件事證已經明確，被告雖聲請訊問證人即台華公司員工呂 錦煌、被告股東陳勇吉，以證明原告於任職期間向台華公司 收取回扣，並由陳勇吉與原告協商處理不法收取回扣事宜等 情，然台華公司員工呂錦煌無從證明兩造有無於95年間結清 勞退舊制年資，而依被告寄發原告之 106年7月7日律師函， 已可認定被告於95年給付原告 170,000元時，尚未聽聞所謂 原告有向託運行收取回扣之行為，且被告自承陳勇吉是公司 實際負責人，實難期待陳勇吉為真實之陳述，自無傳訊證人 呂錦煌、陳勇吉之必要。此外，兩造其餘攻擊或防禦方法及 所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。 六、從而，原告依勞動契約法律關係，請求被告給付 1,142,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月21日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。 八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 民事庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 林惠如