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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第20號 原　　　告　基隆市政府 法定代理人　林右昌 訴訟代理人　許智勝律師 被　　　告　翔禾鑫營造股份有限公司破產管理人吳西源律師 上列當事人間請求給付墊款等事件，本院於民國108年12月4日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰貳拾元，及自民國 106 年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰貳 拾元為原告預供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查翔禾鑫營造股份有限公司（下稱翔禾 鑫公司）營業所雖非設於本院轄區，然依原告與翔禾鑫公司 所簽訂之工程採購契約（下稱系爭契約）第22條第4 項約定 ：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關□本工程□ （由機關於招標時勾選；未勾選者，為機關）所在地之地方 法院為第一審管轄法院」（卷一頁70）。又該條款係合意管 轄之約定，而原告、本件工程所在地均為基隆市，是原告依 上開合意管轄條款向本院起訴，自無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告前於民國100年8月9 日與翔禾鑫公司簽訂系爭契約，由 翔禾鑫公司承攬施作原告發包之「海軍基隆後勤支援指揮部 官兵營舍新建工程」（下稱系爭工程），施工地點位於海軍 居仁營區，約定工程總價為新臺幣（下同）2 億8260萬元， 於原告通知開工翌日起7日曆天內開工，並於開工之日起420 日曆天內竣工。系爭工程於100 年10月20日開工，嗣經二次 變更設計，約定工程總價增加至3 億1731萬8529元，工期展 延為640 日曆天，預定竣工日期為102年7月20日。詎翔禾鑫 公司未按期施工，經原告多次催請進場施作未果，工程進度 落後達10%以上，業經原告於102年11月14日依系爭契約第21 條第1項第5款約定，以基府工築壹字第1020108084號函單方 終止系爭契約。又翔禾鑫公司經臺灣士林地方法院於105年5 月20日以103年度破字第1號裁定宣告破產，復經臺灣高等法 院於106年1月5日以105年度破抗字第15號裁定駁回抗告確定 ，且經臺灣士林地方法院業於105年7月14日以103 年度破字 第1 號裁定選任吳西源律師為破產管理人。系爭契約既係因 可歸責翔禾鑫公司之事由經原告所單方終止，原告自得對被 告提起本件訴訟，依法請求如下： 1.依民法第172 條、176 條第1 項、第179 條規定（無因管理 、不當得利為選擇合併關係）及系爭契約第18條第8 項及第 19項損害賠償之約定，原告得向被告請求系爭工程履約期間 伊代原告墊付之相關費用計811,221 元： ⑴代墊保全費用54萬7200元： 原告因系爭工程契約終止後配合工程，有僱請保全進駐工程 現場之必要。自103 年1 月28日起6 個月，原告共支出駐衛 保全費用54萬7200元（每月91200 元×6 個月），應由被告 返還。 ⑵代墊舊有圍籬及會議室裝鎖頭存放物品費1 萬7527元： 系爭契約終止後，軍方檢視工地現場有部分圍籬破損、傾斜 ，又點交後之設備放置地點尚需裝鎖，故原告支出1 萬7527 元，應由被告返還。 ⑶代繳臨時水電費22萬6494元： 原告經海軍基隆後勤支援指揮部通知，於103年6月間代翔禾 鑫公司繳納102年3月至103年5月之臨時水電費共22萬6494元 ，應由被告返還。 ⑷代繳環保罰單2萬元： 翔禾鑫公司施作系爭工程時，因違反空氣汙染防制法第23條 第1項規定，遭環保局裁處罰鍰2萬元，經原告代繳，自應由 被告返還。 2.依系爭契約第21條第4 項及第17項約定，系爭契約既因可歸 責翔禾鑫公司事由，經原告所單方終止，原告自得於沒收翔 禾鑫公司之履約保證金後，請求被告如數賠償伊無法履約所 衍生之費用計4227萬4652元： ⑴衍生監造設計服務費428萬8320元： 系爭契約終止後，原告另委由設計監造單位王志中建築師事 務所重新設計發包、監造，增加支出費用428 萬8320元，原 告自得請求被告賠償。 ⑵系爭工程發包第三人產生之工程費3798萬6332元： 系爭工程總價原為3 億1731萬8529元，結算金額為2 億1450 萬4861元，嗣辦理重新招標，接續工程發包費用為1 億4080 萬元，因而增加支出工程費用3798萬6332元（計算式：0000 00000 －000000000 －000000000 ），原告自得請求被告賠 償。 3.上開代墊費用暨後續工程產生費用，合計4308萬5873元（計 算式：811221＋00000000）。 (二)對被告抗辯之陳述： 1.被告雖稱原告、翔禾鑫公司就系爭契約係合意終止，但參另 案（按：本院103 年度建字第11號。一審判決被告部分勝訴 ，原告不服而上訴，正由臺灣高等法院108 年度建上字第21 號給付工程款案件審理中。下稱另案）一審判決認定原告單 方終止契約不合法，則原告單方終止之意思表示自無從轉換 為合意終止契約之意思表示，而無足推認原告有終止系爭契 約之默示意思表示。且翔禾鑫公司雖於102 年11月19日函覆 原告同意合意終止系爭契約，但原告自始未曾同意，亦無足 構成合意終止契約。至原告嗣後通知翔禾鑫公司辦理結算、 初複驗等程序，尚遭翔禾鑫公司拒卻，復由原告結算系爭工 程剩餘工程款，更不能執此認定原告有默示合意終止系爭契 約之意思存在。 2.再者，被告雖執另案一審判決認其實際施工已達90% 已上， 且有理由可逾期完工，自非屬系爭契約第21條第1 項第5 款 規定之情節重大云云，然翔禾鑫公司累積施工進度表係依施 工進度預定表紀錄，固同有在施工日報表或監工日報表上記 載，但此非實際完成之履約進度，而此迄原告去函終止系爭 契約時，系爭工程經原告分期估驗實際施工完成進度確實僅 有74.0638%，其履約進度落後預定進度明顯已達10% 以上， 原告依約主張，自非無據。退言之，系爭契約是否合意終止 ，並不影響原告本件請求，系爭契約既係可歸責於翔禾鑫公 司之事由而終止，原告即得據以主張被告應負損害賠償責任 。 3.原告前因翔禾鑫公司宣告破產，而被告於原告申報債權時聲 明異議，原告乃不得已另提訴訟，以確認可已列入破產財團 進行分配，並僅就系爭契約終止前之遲延之逾期罰款於另案 請求，本件係系爭契約終止後之額外增加費用，兩者尚有差 異。是被告抗辯原告提起本訴不當，並非事實。 (三)並聲明： 1.被告應給付原告4308萬5873元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： (一)被告否認翔禾鑫公司於系爭工程中有可歸責於翔禾鑫公司之 終止事由，原告不得依系爭契約第21條第1 項第5 款規定單 方終止系爭契約： 1.原告雖稱翔禾鑫公司遲延施工致實際進度落後達10% 以上， 然另案一審判決理由明確指出，無論就監工日報表記載至系 爭工程預定竣工日即102年7月20日，翔禾鑫公司累計之實際 工程進度為「90.61%」；至系爭工程第22期末日即102年7月 31日止，累計實際工程進度為「91.16%」；或就系爭工程10 2年7月31日之建築物施工日誌，經監造單位及原告核章審認 記載之「實際進度91.16%」，均足認系爭工程實際工程進度 至102年7月20日時即已累計超過90% 以上，自無系爭契約第 21條第1條第5款之違約事由。又原告於發函終止契約獲翔禾 鑫公司去函同意後，亦陸續與翔禾鑫公司辦理移交、終止結 算等事宜，顯然可徵原告有終止系爭契約之默示合意。故依 系爭契約第21條第6項、第7項、第14條等約定，系爭契約既 無可歸責於翔禾鑫公司之事由，亦非因政策變更而終止，翔 禾鑫公司無庸負擔相關費用，原告尚應結帳後將履約保證金 發還予翔禾鑫公司，是原告請求被告返還墊款、賠償金額， 均無理由。 2.實則，系爭工程遲延，係因翔禾鑫公司遭原告遲延計價、遲 延發給土方核准函所致，不容原告以此作為終止系爭契約之 事由。此見原告於102 年7 月31日第22期估驗計價僅同意累 計估驗74.0638%，遲延計價付款可知。再依工程變更後總價 為3億1731萬8529元，本件應估驗計價至2萬8926萬7571元（ 計算式：3億1731萬8529元×74.06），若扣除翔禾鑫公司實 領之2 億1954萬8228元，原告尚遲付6971萬9343元，此項遲 延估驗已達總工程款之21.97%（計算式：6971萬9343元÷ 3 億1731萬8529元），顯然系爭工程進行中原告確有遲延計價 付款，造成翔禾鑫公司給付下包廠商工程款有極大壓力之情 形。翔禾鑫公司方依此於102年9月27日通知原告暫停施工。 (二)系爭契約實際上係經原告於102 年11月14日以函文向翔禾鑫 公司為終止契約之意思表示後，翔禾鑫公司於102 年11月19 日函覆原告同意終止，故系爭契約係合意終止，並非原告單 方終止契約。又系爭契約合意終止後，被告乃於另案請求原 告給付系爭工程之工程款（含追加款）及履約保證金，則原 告未於另案提起反訴，卻提本件訴訟，致鈞院重複審理，顯 有不當。況原告於本件起訴主張之金額4308萬5873元，與原 告向破產管理人申報之債權金額8217萬9925元，差距甚大， 且當時所陳報之債權亦經臺灣士林地方法院103年度破字第1 號裁定剔除，未經原告抗告，則其迄今又於鈞院提起本件訴 訟，亦有可議。 (三)就原告請求給付之項目、金額說明如下： 1.代墊費用部分： ⑴代墊保全費： 本件系爭契約早於102 年11月19日經原告、翔禾鑫公司合意 終止，則原告嗣於103 年1 月28日與保全公司簽約，翔禾鑫 公司就此當不知情，亦無參與，況且保全契約係為原告利益 所簽立，自非原告所稱代墊費用。 ⑵舊有圍籬及會議室裝鎖頭存放物品費： 參諸原告提出之「軍營警衛旁圍籬修復工程」估價單係 103 年3 月13日所列，係原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約之 後所為，翔禾鑫公司就此當不知情，亦無參與，因此所生費 用應由原告負責。 ⑶臨時水電費： 本件系爭契約早於102 年11月19日經原告、翔禾鑫公司合意 終止，是終止後102 年11月19日起至103 年5 月之臨時水電 費即應由原告負擔。又水電費應為2 月1 期繳交，原告主張 102年3月至同年11月未繳水電費所提出之書證，亦非實在。 ⑷環保罰單： 此罰鍰依原告出具之102 年11月1 日函文，應已由系爭工程 保證金內扣除代繳，不容原告再向被告請求繳交。 2.衍生費用部分： ⑴衍生監造設計服務費： 系爭契約既於102 年11月19日合意終止，依契約約定，原告 另於103 年7 月25日委任設計監造之費用，本應由原告負擔 。況且，該設計監造費用之金額顯屬不實。 ⑵系爭工程發包第三人產生之工程費： 承前，原告另於103 年7 月25日委任設計監造，嗣後發包施 作之工程費用，本應由原告負擔。參諸另案新北市土木技師 公會之鑑定結果可知，系爭工程實際施工進度比例為84.47% ，原告尚應給付翔禾鑫公司工程款4847萬9646元，顯見剩下 未完成之工程僅為4929萬0655元，原告空言否認前述施工進 度比例及其與監造單位共同審查之結果，逕憑王志中建築師 不實之結算及意見，主張施工進度僅有67.59%，再任王志中 建築師重新設計監造，並領取高額設計監造費後以1 億4080 萬元另行發包，此費用差額自不應由被告負擔。 (四)並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件行集中審理，協同兩造協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下（卷二頁113 ）： (一)不爭執事項： 1.翔禾鑫公司於100 年8 月9 日與原告簽訂工程採購契約，承 攬原告發包之「海軍基隆後勤支援指揮部官兵營舍新建工程 」，約定工程總價為2 億8260萬元，於原告通知開工翌日起 7 日曆天內開工，並應於開工日起420 日曆天內竣工。系爭 工程於100 年10月20日開工，工程進行中歷經二次變更設計 ，約定工程總價增加至3 億1731萬8529元，工期展延為 640 天，預定竣工日期為102 年7 月20日。系爭工程監造單位為 王志中建築師事務所。 2.系爭工程未於預定竣工日期102年7月20日完工。 3.原告於102 年11月14日以基府工築壹字第1020108084號函通 知翔禾鑫公司依系爭契約第21條第1 項第5 款終止系爭契約 。翔禾鑫公司於102 年11月19日以102 翔（工）字第0193號 函覆不同意原告單方面終止系爭契約，但同意合意終止系爭 契約進行結算。 (二)爭執事項： 1.原告主張因可歸責於翔禾鑫公司之事由，致施工進度落後達 10% 以上，且經原告及監造單位多次催告後仍不置理，有無 理由？ 2.原告於102 年11月14日依系爭契約第21條第1 項第5 款之約 定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，有無理由？如否，系爭契 約有無經兩造合意終止？ 3.原告請求被告給付代墊保全費用54萬7200元、代墊舊有圍籬 及會議室安裝鎖頭存放物品之費用1 萬7527元、代墊臨時水 電費22萬6494元、代為繳納環保罰單2 萬元，有無理由？ 4.原告請求被告給付因系爭契約終止後原告另委由監造單位重 新設計發包及監造所生之費用428 萬8320元、原告另行發包 第三人所生之工程費用3798萬6332元，有無理由？ 四、本院之判斷： (一)原告主張因可歸責於翔禾鑫公司之事由，致施工進度落後達 10% 以上，且經原告及監造單位多次催告後仍不置理，有無 理由？原告於102年11月14日依系爭契約第21條第1項第5 款 之約定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，有無理由？ 1.基於判斷上開爭點之故，本院調取另案卷宗，並提示予兩造 ，且經兩造表示意見，則本院自得援引另案卷宗內之證據資 料，作為認定事實之依據，先予敘明。 2.系爭契約第21條第1 項第5 款約定：「廠商履約有下列情形 之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部 分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於 廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」另系爭契約 第17條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進 度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採 購法施行細則第111 條規定。（機關得於招標文件載明情節 重大之認定方式）。」（卷一頁67、62）。又按本法（即政 府採購法）第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大 者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工 程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進 度落後20% 以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算， 應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項 百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依 逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾 期日數計算之。採購金額在2 億元以上之工程採購，屬巨額 採購。108年11月8日修正前政府採購法施行細則第111 條及 投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條分別定有明 文。準此，系爭工程總價為3 億1731萬8529元，屬巨額採購 ，則系爭契約第21條第1項第5款關於因可歸責於廠商（即翔 禾鑫公司）之事由，致延誤履約期限，情節重大，機關（即 原告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部 之約定，所謂「情節重大」，參酌上開規定，應指廠商施作 之實際進度落後預定進度達10%以上之情形。 3.經查，系爭工程經二次變更設計後，預定竣工日期展延至10 2年7月20日，為兩造所不爭，依另案卷附原告提出之監工日 報表所示，截至系爭工程預定竣工日即102年7月20日，翔禾 鑫公司累計之實際工程進度為「90.61%」，截至系爭工程第 22期末日即102年7月31日為止，累計之實際工程進度為「91 .16%」，另觀系爭工程102年7月31日之建築物施工日誌，其 上記載之「實際進度%」亦為「91.16% 」，該施工日誌表並 經監造單位及原告核章審認，亦有上開施工日誌表及基隆市 政府工務處工程審驗申請單各1 份在另案卷內可憑，堪認系 爭工程實際工程進度至102年7月20日時即已累計超過90% 以 上，依上開規定，尚未合致情節重大之標準，是原告於 102 年11月14日，依系爭契約第21條第1項第5款規定，以基府工 築壹字第1020108084號函，認定因可歸責於翔禾鑫公司之事 由，致延誤履約期限，情節重大，故通知翔禾鑫公司終止系 爭契約乙節，要屬無據。至原告雖主張系爭工程未能如期竣 工，係可歸責於翔禾鑫公司云云，並於另案提出監造單位自 102年3月19日起至同年11月間函催翔禾鑫公司履約之函文30 份及系爭工程施工缺失照片，惟此皆無礙於翔禾鑫公司至10 2年7 月20日為止，就系爭工程累計之實際工程進度已達90% 以上之事實，是原告上開主張，洵非可採。 4.又原告雖主張以經其核准之估驗工程款，作為評估翔禾鑫公 司有無延誤履約期限之標準云云，然估驗工程款為原告單方 所計算，且為翔禾鑫公司所否認，即難認可採。又原告雖聲 請傳訊建築師王志中，然系爭工程實際工程進度至102年7月 20日時即已累計超過90% 以上之事實，有上開監工日報表、 建築物施工日誌及基隆市政府工務處工程審驗申請單可稽， 又該等書證均為證明力極高之客觀事證，且其中更有公文書 ，亦不乏由原告、監造單位自己所記載之內容，則原告此部 分之聲請，即欠缺調查之必要性，應併予駁回。 5.另原告雖稱依行政院公共工程委員會108 年11月26日函文之 見解，系爭工程因可歸責於翔禾鑫公司之事由，致施工進度 落後達10%以上，原告得依系爭契約第21條第1項第5 款之約 定函知翔禾鑫公司終止系爭契約云云，然行政院公共工程委 員會係指出，終止契約後，係按已施作完成之工作項目及數 量辦理結算，工程實務上，如有不列入進度計算且屬訂約廠 商所有之材料、設備等，於接續工程得以續用而無需遷出工 地者，終止契約辦理結算時，該部分亦將辦理評值納入，爰 尚非逕以工程施作進度比例作為結算依據等語。可知，倘若 有不列入進度計算且屬訂約廠商所有之材料、設備等，於接 續工程得以續用而無需遷出工地者，應辦理評值納入，則實 際比例應較工程施作進度比例為高，從而，該行政院公共工 程委員會之函文，不足作為有利原告之認定，併予敘明。 (二)系爭契約有無經原告、翔禾鑫公司合意終止？ 1.按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契 約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯 不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務 不履行賠償責任，後者依民法第511 條規定，應由定作人賠 償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前 ，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之 效果，無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契 約之意思表示（最高法院105 年度台上字第820 號裁判意旨 參照）。本件原告據以終止契約所憑依據，業據原告表明為 系爭契約第21條第1項第5款之約定，惟乃無理由，業如前述 ，是依據前開說明，原告於102 年11月14日以基府工築壹字 第1020108084號函知終止系爭契約之意思表示，無從逕轉換 為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，合 先敘明。 2.惟按默示意思表示係以言語文字以外之其他方法，間接使人 推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。原告 102 年11月14日基府工築壹字第1020108084號函之函文，雖 不生單方終止系爭契約之效力，惟翔禾鑫公司於102 年11月 19日以翔（工）字第0193號函覆原告，表示願合意終止系爭 契約，對此，原告雖因認其單方終止系爭契約為有理由，而 未再回覆翔禾鑫公司，然原告其後分別於102年12月4日以基 府工築參字第1020128514號、103年2月11日以基府工築參字 第0000000000號、103年3月13日以基府工築參字第00000000 00號、103年3月20日以基府工築參字第1030210805號、 103 年4月8日以基府工築參字第1030213543號、103年4月17日以 基府工築參字第1030215125號等函文，通知翔禾鑫公司契約 終止即經雙方同意、辦理契約終止結算初驗（驗收）程序、 移交物品、終止結算事宜等，有上開函文在另案卷內可憑， 堪認原告有終止系爭契約之默示合意。從而，原告主張如認 定原告未合法單方終止系爭契約，則翔禾鑫公司迄未合法終 止系爭契約云云，無足可採。 3.又原告雖主張單方終止系爭契約之意思表示無從轉換為合意 終止契約之意思表示，且翔禾鑫公司雖於102 年11月19日函 覆原告同意合意終止系爭契約，但原告自始未曾同意，至原 告嗣後通知翔禾鑫公司辦理結算、初複驗等程序，尚遭翔禾 鑫公司拒卻，而由原告結算系爭工程剩餘工程款云云，然觀 諸翔禾鑫公司102 年11月19日翔（工）字第0193號函，其上 記載經雙方合意後同意辦理結算作業等語，且原告102 年12 月4 日基府工築參字第1020128514號、103年2月11日基府工 築參字第1030006267號、103年3月13日基府工築參字第0000 000000號、103年3月20日基府工築參字第1030210805號、10 3年4月8日基府工築參字第1030213543號、103年4 月17日基 府工築參字第1030215125號等通知翔禾鑫公司函文，其上亦 記載契約終止即經雙方同意、辦理契約終止結算初驗（驗收 ）程序、移交物品、終止結算事宜等語，可知，系爭契約確 實業經原告、翔禾鑫公司合意終止，從而，原告此部分主張 ，難認可採。 4.另原告雖主張系爭契約是否合意終止，並不影響本件請求， 系爭契約既係可歸責於翔禾鑫公司之事由而終止，原告即得 據以主張被告應負損害賠償責任云云，然按定作人與承攬人 以合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬人之事由而經定作 人終止承攬契約，性質不同，效果亦異，換言之，合意終止 契約既得經兩造由利害關係衡量，而為一定之盤算，決定終 止後與對造間之權利義務關係，並受合意終止後特別約定之 拘束，自無契約經單方法定終止之損害賠償規定之適用（最 高法院103 年度台上字第619號、102年度台上字第1149號民 事裁判參照），準此，原告此部分之主張，亦無理由。 5.至有關系爭契約合意終止之前，翔禾鑫公司逾期完工之部分 ，原告已於另案主張其權利，並業經另案判決由翔禾鑫公司 對原告所得請求之報酬中加以扣除，併予敘明。 (三)原告請求被告給付代墊保全費用54萬7200元、代墊舊有圍籬 及會議室安裝鎖頭存放物品之費用1 萬7527元、代墊臨時水 電費22萬6494元、代為繳納環保罰單2萬元，有無理由？ 1.原告主張因可歸責於翔禾鑫公司之事由，致施工進度落後達 10% 以上，且經原告及監造單位多次催告後仍不置理乙節， 並無理由，故原告於102年11月14日依系爭契約第21條第1項 第5 款之約定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，不生單方終止 之法律效果，然系爭契約嗣後業經原告、翔禾鑫公司合意終 止，發生雙方合意終止之法律效果等情，業如前述。又翔禾 鑫公司於102 年11月19日函覆原告表示願合意終止系爭契約 ，原告則於102年12月4日以函文通知翔禾鑫公司契約終止即 經雙方同意、辦理契約終止結算事宜等情，亦如前述。可知 ，系爭契約於102 年12月初始即經原告、翔禾鑫公司合意終 止乙情，應可信實。 2.有關原告代墊保全費用54萬7200元之部分，觀諸原告提出之 駐衛保全服務契約書（卷一頁123至129），其與大中華保全 股份有限公司訂立契約之日期為103年1月28日，履約期間為 自原告通知大中華保全股份有限公司後7日內起至6個月後止 ，可知，大中華保全股份有限公司提供之駐衛保全服務，乃 於原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約之後，翔禾鑫公司就 該駐衛保全服務即無支付費用之法定義務，且原告、翔禾鑫 公司亦未特別約定翔禾鑫公司就系爭契約合意終止後之駐衛 保全服務有支付費用之義務，又該駐衛保全服務之費用支出 係因原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約所致，非因可歸責 於翔禾鑫公司之事由所致，從而，原告主張依民法第172 條 、第176條第1項、第179條之規定及系爭契約第18條8項、第 19項之約定，被告應償還原告代墊保全費用54萬7200元云云 ，應無理由。 3.有關原告代墊舊有圍籬及會議室安裝鎖頭存放物品之報酬 1 萬7527元之部分，觀諸原告提出之估價單、會計動支經費請 示單（卷一頁131至133），容昌工程有限公司估價之日期為 103年3月13日，可知，容昌工程有限公司提供之舊有圍籬及 會議室安裝鎖頭存放物品之勞務，乃於原告、翔禾鑫公司合 意終止系爭契約之後，故翔禾鑫公司就該舊有圍籬及會議室 安裝鎖頭存放物品之勞務無支付報酬之法定義務，且原告、 翔禾鑫公司亦未特別約定翔禾鑫公司就系爭契約合意終止後 之舊有圍籬及會議室安裝鎖頭存放物品之勞務有支付費用之 義務，又該舊有圍籬及會議室安裝鎖頭存放物品之勞務之報 酬支出係因原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約所致，顯然 非因可歸責於翔禾鑫公司之事由所致，從而，原告主張依民 法第172條、第176條第1項、第179條之規定及系爭契約第18 條8 項、第19項之約定，被告應償還原告代墊舊有圍籬及會 議室安裝鎖頭存放物品之報酬1 萬7527元云云，亦無理由。 4.有關原告代墊臨時水電費22萬6494元之部分，觀諸原告提出 之海軍基隆後勤支援指揮部103年6月27日函文及所附水電尚 未繳付費明細、收據（卷一頁135至139），其中之19萬5420 元（計算式： 25699＋129687＋854＋27251＋2247＋1003＋ 5681＋23＋2975＝195420），乃自102年3月起至102 年11月 止之水電費，係於原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約之前 ，則翔禾鑫公司依約負有支付之義務，現原告代為墊付，應 認翔禾鑫公司受有利益，原告受有損害，兩者間存在直接因 果關係，且無法律上之原因，則原告主張依民法第179 條之 規定，被告應償還原告所代墊自102年3月起至102 年11月止 之水電費19萬5420元乙情，應有理由。至被告雖答辯水電費 為2月1期繳交，故原告提出之書證並非實在云云，然文書， 依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法 第355條第1項定有明文。觀諸原告提出之海軍基隆後勤支援 指揮部103年6月27日函文及所附水電尚未繳付費明細、收據 ，依其程式及意旨得認作公文書，揆諸上開規定，自應推定 為真正，則被告就其所答辯上開書證並非實在乙節即應負舉 證責任，然被告迄今未舉證以實其說，即難憑採。至其餘之 水電費，乃係自102年12月起至103年5 月止之水電費，核於 原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約之後，則翔禾鑫公司就 該部分水電費並無支付之法定義務，且原告、翔禾鑫公司亦 未特別約定翔禾鑫公司就系爭契約合意終止後之水電費有支 付之義務，又該部分水電費之支出亦非因可歸責於翔禾鑫公 司之事由所致，從而，原告主張依民法第172條、第176條第 1項、第179條之規定及系爭契約第18條8 項、第19項之約定 ，被告應償還原告代墊該部分之水電費云云，應無理由。 5.有關原告代為繳納環保罰單2 萬元之部分，觀諸原告提出之 102年11月1日函文、原始憑證黏存單、環保罰鍰徵收聯單（ 卷一頁141至143），該罰鍰係發生於000年0月00日前之翔禾 鑫公司履行系爭契約期間，核於原告、翔禾鑫公司合意終止 系爭契約之前，故翔禾鑫公司依空氣污染防制法負有支付之 義務，現原告代為墊付，翔禾鑫公司當屬受有利益，原告受 有損害，且兩者間存在直接因果關係，然無法律上之原因， 則原告主張依民法第179 條之規定，被告應償還原告代為繳 納之環保罰單2 萬元乙情，應有理由。又被告雖答辯依原告 出具之102年11月1日函文，該罰鍰應已由系爭工程之保證金 內扣除，不容原告再向被告請求繳交云云，然此部分經兩造 查詢後確認實際上並未由系爭工程之保證金內扣除（卷二頁 183），則被告此部分所辯，應不可採。 (四)原告請求被告給付因系爭契約終止後原告另委由監造單位重 新設計發包及監造所生之費用428 萬8320元、原告另行發包 第三人所生之工程費用3798萬6332元，有無理由？ 有關原告請求被告給付因系爭契約終止後原告另委由監造單 位重新設計發包及監造所生之費用428 萬8320元、原告另行 發包第三人所生之工程費用3798萬6332元部分，其主張之請 求權基礎為系爭契約第21條第4 項及第17項約定，然系爭契 約第21條第4項約定：「『契約經依第1款規定或因可歸責於 廠商之事由致終止或解除者』，機關得自通知廠商終止或解 除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程 款估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至 本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完 成本契約所支付一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將 該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有 不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」系 爭契約第21條第17項：「『機關得自通知廠商終止或解除契 約日起』，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程款 估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本 契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成 本契約所支付一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將 該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該 項差額賠償機關。」準此，系爭契約第21條第4 項及第17項 之約定，僅得適用於原告合法單方終止系爭契約之情形，並 不適用於原告、翔禾鑫公司合意終止系爭契約之情形，且原 告、翔禾鑫公司未特別約定翔禾鑫公司就系爭契約合意終止 後之重新設計發包及監造之費用、另行發包第三人所生之工 程費用有支付之義務。而原告於102 年11月14日依系爭契約 第21條第1項第5款之約定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，並 不生單方終止之法律效果，系爭契約係於嗣後始經原告、翔 禾鑫公司合意終止，業如前述。可知，系爭契約既經合意終 止，則其法律效果即不適用系爭契約第21條第4 項及第17項 之約定，從而，原告依該約定請求被告給付因系爭契約終止 後原告另委由監造單位重新設計發包及監造所生之費用 428 萬8320元、原告另行發包第三人所生之工程費用3798萬6332 元云云，亦無理由。 (五)綜上所述，原告依民法第179 條之規定，請求被告給付原告 21萬5420元（計算式：195420＋20000＝215420 ），及自起 訴狀繕本送達翌日即106年9月29日（卷一頁219 ）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，因 所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第 5 款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，聲請免為 假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主 文。 中 華 民 國 108 年 12 月 27 日 民事庭 法 官 曹庭毓 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 27 日 書記官 黃婉晴