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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 106年度簡上字第64號 上　訴　人　國強公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　龔鑫運 訴訟代理人　魏釷沛律師 被　上訴人　喜凱亞渡假村公寓大廈管理委員會 法定代理人　曾基成 訴訟代理人　蔡明宏 上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國106 年10月 16日本院105 年度基簡字第824 號第一審判決提起上訴，本院合 議庭於民國107 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張略以： 兩造前簽訂留駐服務契約書1 紙，約由上訴人自民國103 年 3 月1 日起，至105 年3 月31日止，提供總幹事1 名，為被 上訴人處理喜凱亞渡假村公寓大廈之社區事務，而被上訴人 則須按月給付上訴人新臺幣（下同）39,900元之服務費，詎 被上訴人嗣竟拒付105 年3 月服務費39,900元，為此，上訴 人乃提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人39,900 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 二、原審認上訴人主張被上訴人積欠105 年3 月服務費39,900元 固屬無訛，惟囿於被上訴人指稱上訴人派駐之總幹事初春玉 侵吞款項7,047,000 元並提出抵銷抗辯，而社區住戶李淑娟 （含其配偶柯樂台）於97年迄104 年繳交予初春玉之管理費 （每年應繳47,676元），則僅有二個年度（98年、100 年） 查有存入社區帳戶之相關紀錄，是可徵初春玉侵占住戶李淑 娟（含其配偶柯樂台）繳交之管理費286,056 元（47,676元 ×6 個年度＝286,056 元），基此，上訴人所得請求之服務 費39,900元，自因被上訴人主張抵銷，而溯及最初得為抵銷 時消滅，乃判決上訴人全部敗訴。上訴人表示不服，於法定 期間提起上訴，而被上訴人則於本院審理期間，限縮其援為 抵銷抗辯之範圍，而祇就「初春玉侵占社區住戶李淑娟（含 其配偶柯樂台）繳交管理費」之部分抗辯抵銷，兩造並就此 各主張、答辯如下： ㈠上訴人上訴意旨略以： 上訴人雖不爭執「住戶李淑娟（含其配偶柯樂台）繳交之管 理費，其中部分未經存入被上訴人金山農會帳戶、郵局帳戶 如後開不爭執事項之所載」，然單憑管理費「未入帳」之事 實，尚無從直接推論其係遭總幹事初春玉予以侵占，蓋初春 玉本有將此金額直接挪於社區他項經常性支出從而導致「未 入帳」之可能，且被上訴人究否別有其他可供存、匯管理費 之帳戶，亦非上訴人所能探知，兼之住戶未必悉以「交付現 金」作為給付管理費之方式，倘住戶捨現金交付，又未於取 得收據以後，直接將管理費匯入社區帳戶，則其當與總幹事 初春玉之行止無關，乃被上訴人除後開不爭執事項所列管理 費「未入帳」之事實以外，一概不能提出其他足證總幹事初 春玉侵占之適切證據，則被上訴人辯稱初春玉侵占住戶李淑 娟（含其配偶柯樂台）繳交管理費乙情，客觀上自欠根據， 遑論要求上訴人依民法侵權行為或兩造間之契約約定負賠償 責任，甚至以此作為本件抵銷抗辯之事由。基此，爰於法定 期間提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄； 被上訴人應給付上訴人39,900元，及自105 年6 月29日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 （按：被上訴人既於本院審理期間，限縮其援為抵銷抗辯之 範圍，而祇就「初春玉侵占社區住戶李淑娟【含其配偶柯樂 台】繳交管理費」之部分抗辯抵銷，則有關上訴人逾此抵銷 範圍所持之攻擊防禦方法，即與上訴人旨揭請求能否獲得支 持之後開認定無妨，爰不予逐項繕打贅敘） ㈡被上訴人答辯意旨略以： 社區住戶李淑娟（含其配偶柯樂台）於97年迄104 年繳交之 管理費，僅其中98、100 年度查有存入社區帳戶之紀錄，至 李淑娟（含其配偶柯樂台）於97年繳交之47,671元、99年繳 交之47,676元、101 年繳交之47,676元、102 年繳交之47,6 76元、103 年繳交之47,676元、104 年繳交之55,622元（以 上六筆金額合計293,997 元），則查無存入社區帳戶之相關 紀錄，此參被上訴人於原審提出之管理費收據、被上訴人金 山農會帳戶紀錄以及兩造當庭確認之被上訴人郵局帳戶紀錄 即明，是初春玉侵吞293,997 元之事證明確，並已侵害及社 區全體住戶之財產權，依民法第184 條第1 項、第188 條第 1 項以及兩造留駐服務契約書之約定，上訴人應就社區全體 住戶負連帶賠償之責，基此，被上訴人乃代社區全體住戶為 適法之抵銷抗辯，逕以上開293,997 元抵銷上訴人所得請求 之服務費39,900元。基上，爰聲明：上訴駁回；上訴費用由 上訴人負擔。 三、兩造不爭執之事項及本件之主要爭點（本院卷第35頁至第36 頁、第37頁、第53頁至第54頁）： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈兩造前曾多次簽訂留駐服務契約書（被上訴人係因全體區分 所有權人之委任，代全體區分所有權人與上訴人簽訂留駐服 務契約書；下同），最近一次之簽約時間，係103 年3 月1 日，契約有效期間為103 年3 月1 日迄105 年3 月31日；依 兩造留駐服務契約書之約定，上訴人應於契約有效期間，提 供並派駐總幹事1 名，協助處理喜凱亞渡假村公寓大廈之社 區事務，而被上訴人則須按月給付上訴人39,900元之服務費 ，契約內容如臺灣桃園地方法院中壢簡易庭105 年度壢簡字 第751 號卷（下稱桃院卷）第7 頁至第13頁所示。 ⒉訴外人初春玉乃上訴人之受僱人，並經上訴人於97年7 月1 日迄105 年3 月31日，派駐為喜凱亞渡假村公寓大廈社區之 總幹事，協助處理喜凱亞渡假村公寓大廈之社區事務。 ⒊被上訴人迄未依約給付上訴人105 年3 月服務費39,900元。 ⒋喜凱亞渡假村公寓大廈社區住戶李淑娟（含其配偶柯樂台） 曾於97年度繳交管理費47,671元、99年度繳交管理費47,676 元、101 年度繳交管理費47,676元、102 年度繳交管理費47 ,676元、103 年度繳交管理費47,676元、104 年度繳交管理 費55,622元；而上開李淑娟已繳納之管理費則均無存入被上 訴人金山農會帳戶、郵局帳戶之紀錄。 ㈡本件爭點： 被上訴人抗辯不爭執事項⒋所示之未入帳金額，乃訴外人初 春玉因執行職務而侵吞入己，是依民法第184 條第1 項、第 188 條第1 項及留駐服務契約書第6 條第3 項規定，上訴人 應就該筆未入帳之金額，對全體區分所有權人負連帶賠償之 責，故被上訴人代全體區分所有權人提出抵銷之抗辯，逕以 不爭執事項⒋所示之未入帳金額，抵銷不爭執事項⒊所示之 服務費39,900元，有無理由？上訴人得否請求被上訴人給付 服務費39,900元及其遲延利息？ 四、本院判斷： ㈠被上訴人因全體區分所有權人之委任，曾代全體區分所有權 人與上訴人多次簽訂留駐服務契約書，最近一次簽約時間， 係103 年3 月1 日，契約有效期間則為103 年3 月1 日迄10 5 年3 月31日；又依留駐服務契約書之約定，上訴人應於契 約有效期間，提供並派駐總幹事1 名，協助處理喜凱亞渡假 村公寓大廈之社區事務，而被上訴人則須按月給付上訴人39 ,900元之服務費，其餘約定悉如桃院卷第7 頁至第13頁所載 ，基此，上訴人乃於97年7 月1 日迄105 年3 月31日，指派 其受僱人即訴外人初春玉擔任喜凱亞渡假村公寓大廈社區之 總幹事，依約協助處理喜凱亞渡假村公寓大廈之社區事務。 此首經兩造同意列為本件不爭執之事項（本院卷第35頁至第 36頁、第37頁、第53頁至第54頁），並有國強公寓大廈管理 維護股份有限公司留駐服務契約書（桃院卷第7 頁至第13頁 ）在卷可稽，而堪恃為本院後開判斷之基礎。 ㈡被上訴人迄未依約給付上訴人105 年3 月服務費39,900元乙 情，業經上訴人提出國強公寓大廈管理維護股份有限公司電 子計算機統一發票（桃院卷第19頁、原審卷第62頁）為憑， 並經本院當庭向兩造確認而同屬本件俱無爭執之事實（本院 卷第35頁至第36頁、第37頁、第53頁至第54頁），是上訴人 本此留駐服務契約書之法律關係，請求被上訴人給付39,900 元暨其遲延利息，客觀上固有所本；惟被上訴人既執前詞抗 辯抵銷，則上訴人旨揭請求有無理由，自繫諸於被上訴人之 抵銷抗辯能否成立。經查： ⒈喜凱亞渡假村公寓大廈社區住戶李淑娟（含其配偶柯樂台） 曾於97年度繳交管理費47,671元、99年度繳交管理費47,676 元、101 年度繳交管理費47,676元、102 年度繳交管理費47 ,676元、103 年度繳交管理費47,676元、104 年度繳交管理 費55,622元（以上金額合計293,997 元），而上開六筆管理 費俱「無」存入被上訴人金山農會帳戶或郵局帳戶之紀錄， 此除經被上訴人提出管理費收據（原審卷第92頁至第95頁） 、金山農會存摺內頁影本（原審卷外放資料袋內）為證，並 據本院命兩造於庭外會同確認被上訴人當庭提出之郵局帳戶 存摺無訛（參見本院卷第37頁），且經兩造同意列為本件不 爭執之事項而無可疑（本院卷第35頁至第36頁、第37頁、第 53頁至第54頁）；又訴外人初春玉乃上訴人之受僱人，並經 上訴人於97年7 月1 日迄105 年3 月31日，依兩造簽訂之留 駐服務契約書，派駐為喜凱亞渡假村公寓大廈社區擔任總幹 事乙情，亦經本院說明如前（詳參前揭㈠所述）；而被上訴 人援以證明住戶李淑娟（含其配偶柯樂台）繳交上開管理費 六筆之收據，其「經收人」欄則均查有總幹事「初春玉」之 簽名（原審卷第92頁至第95頁）。是予互核勾稽，本件已有 「訴外人初春玉受上訴人指派出任喜凱亞渡假村公寓大廈社 區總幹事之期間，收取住戶李淑娟（含其配偶柯樂台）繳交 之管理費六筆卻未存入社區帳戶而予侵吞」之客觀表徵。至 上訴人雖稱管理費「未入帳」之事實，尚有他種可能（如初 春玉將之直接挪用於社區他項經常性之支出；又如住戶並非 「交付現金」又未將管理費直接匯入社區帳戶），而不能直 接推論其係遭總幹事初春玉侵占云云；然按當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 定有明文，且事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸 負舉證責任，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉 證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）， 而公寓大廈社區管理費、公基金之收、支分流，乃一般通念 之常態事實，反觀「總幹事代收管理費後，未入帳旋直接挪 為社區開銷（即收、支不分）」，則為變態，又總幹事覈實 住戶繳交管理費而後製發收據，乃常態事實，反觀「總幹事 於住戶未繳交管理費之情形下，先行製發收據予住戶收執」 ，則為變態。本件依憑被上訴人所執事證，既已可見「訴外 人初春玉出任總幹事之期間，收取社區住戶李淑娟（含其配 偶柯樂台）繳交之管理費六筆卻未存入社區帳戶」之客觀表 徵，則上訴人倘欲使本院信其所稱「總幹事初春玉代收管理 費後，『將之直接挪為社區開銷』而未入帳（即喜凱亞渡假 村公寓大廈社區管理費、公基金『未採收、支分流之方式』 管理）」、「住戶並非交付現金又未將管理費直接匯入社區 帳戶（即總幹事初春玉未覈實住戶繳交之管理費，旋逕依住 戶所指，製發收據給住戶收執）」等變態情節為真，上訴人 自應就關此變態之利己主張負舉證之責，乃迄本院辯論終結 前，上訴人一概未曾舉證其實，則其一味偏執該等變態事實 推稱如前，本院自係無從憑採。更何況，被上訴人對於自己 主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張於抗辯之事實 ，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事 實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判，亦即各當事人就 其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適 當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最 高法院18年上字第1679號、48年台上字第887 號判例意旨參 照），本件被上訴人對於自己所主張之事實（即初春玉侵吞 住戶李淑娟【含其配偶柯樂台】繳交之管理費六筆），既已 盡相當證明之責（即提出住戶管理費收據、被上訴人金山農 會存摺、被上訴人郵局存摺），上訴人復未能舉出反證加以 推翻，則本院自應逕認上訴人宣稱之變態情節俱非真正，進 而採認被上訴人有關「訴外人初春玉受上訴人指派出任喜凱 亞渡假村公寓大廈社區總幹事之期間，收取住戶李淑娟（含 其配偶柯樂台）繳交之管理費六筆卻未存入社區帳戶而予侵 吞」之主張為真。 ⒉被上訴人主張上訴人之受僱人初春玉侵吞住戶李淑娟（含其 配偶柯樂台）繳交之上開管理費六筆（合計293,997 元）等 情，固有根據；惟按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為 ，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權 之行為，性質上雖亦屬於侵權行為，但法律另有關於債務不 履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用 之（最高法院43年台上字第752 號判例意旨、95年度台上字 第2674號判決意旨參照）。本件被上訴人既因全體區分所有 權人之委任，代全體區分所有權人與上訴人簽訂留駐服務契 約書，則社區全體區分所有權人倘因上訴人派駐人員（例如 初春玉）之違法失職（例如侵占款項）受有損害，其情亦屬 上訴人透過履行輔助人（初春玉）所為給付之內容與債之本 旨不合，而屬上訴人應負不完全給付之債務不履行責任之另 事，況系爭留駐服務契約書第6 條第2 項、第3 項，已就上 訴人派駐人員（例如初春玉）違法失職所衍生之「債務不履 行損害賠償責任」設有規範（詳參桃院卷第9 頁），則回歸 最高法院揭櫫「侵權行為之規定，於債務不履行不適用」之 法律見解，總幹事初春玉侵吞住戶管理費導致社區全體區分 所有權人蒙受損害，自應由全體區分所有權人或被上訴人代 全體區分所有權人依循債務不履行之契約法則，請求上訴人 承擔其契約責任，是被上訴人逕代全體區分所有權人主張民 法第184 條第1 項、第188 條第1 項侵權行為損害賠償之欠 缺根據，自不待言。 ⒊被上訴人因全體區分所有權人之委任，代全體區分所有權人 與上訴人簽訂系爭留駐服務契約書，而已就上訴人派駐人員 （例如初春玉）違法失職所衍生之「債務不履行損害賠償責 任」設有規範，此悉經本院說明如前；而系爭留駐服務契約 書第6 條第3 項則明訂：「若乙方（意指上訴人）人員（意 指上訴人派往社區留駐服務之人員，例如本件總幹事初春玉 ）因『監守自盜行為』造成甲方（意指被上訴人所代表之全 體區分所有權人）損失，乙方需對甲方之損失負完全賠償責 任，損失額度之認定應由甲方提出損失實質證明，並經警政 單位認定為準。（理賠時需檢附報案三聯單，未檢附資料視 同無條件放棄。）」（以下簡稱系爭規定；見桃院卷第9 頁 ）稽其文義，全體區分所有權人或被上訴人代全體區分所有 權人依循系爭規定請求賠償，必須合致下列四項要件：必 須上訴人派駐人員（例如初春玉）有「監守自盜」之行為； 社區即被上訴人代表之全體區分所有權人必須因項要件 而有損害；被上訴人已代全體區分所有權人提出實質證明 ；該等損害曾經報由警政單位認定。申言之，其中項要 件所稱「監守自盜」，無疑係指上訴人派往社區留駐服務之 人員（例如初春玉），利用其職務上持有保管社區即全體區 分所有權人所有財物之機會，擅將該等財物據為己有、占為 己用之侵占行止；而項要件，則係社區即全體區分所有權 人因派駐服務人員（例如初春玉）之侵占行止，致有財產上 之損害；項所稱「實質證明」，無非意在回應訴訟法上舉 證責任之分配，要求被上訴人應代全體區分所有權人就上揭 二項要件舉證其實；而項要件，囿於所稱「警政單位 」並非偵查主體，而僅有協助檢察官蒐集犯罪證據之職權， 是民眾倘就侵占犯嫌有所訴究，「警政單位」亦祇能協助蒐 證而後移送偵辦，洵無判斷其訴究對象有無犯罪嫌疑（應否 起訴）之法定權限，尤無從越俎代庖而就民眾主張之損害範 圍據以審認，是所謂報由「警政單位」認定之要件，解釋上 ，應只須滿足「將該等情事報由『警政單位』調查蒐證」， 藉以防堵上訴人之派駐人員與社區掛勾，合謀而向上訴人索 要不正當之利益。查被上訴人所執證據資料，已足證其主張 「訴外人初春玉受上訴人指派出任社區總幹事之期間，收取 住戶李淑娟（含其配偶柯樂台）繳交之管理費六筆卻未存入 社區帳戶而予侵占」之事實（詳如前揭⒈所述），而區分所 有權人（住戶）繳交之管理費，屬於社區公共基金之一部， 乃全體區分所有權人共有之財物，管理委員會僅止代為保管 、運用而已（公寓大廈管理條例第18條第1 項第2 款、第36 條第7 款規定參看），是初春玉收取住戶李淑娟（含其配偶 柯樂台）管理費而予侵吞之舉，等同侵占全體區分所有權人 共有之公共基金，並使全體區分所有權人受有相當於293,99 7 元之財產損害，是自客觀以言，本件情節已與上開 三項要件相合，兼之被上訴人已將初春玉侵占乙事，報由新 北市政府警察局金山分局萬里分駐所調查蒐證，此參被上訴 人提出之新北市政府警察局金山分局萬里分駐所受理刑事案 件報案三聯單（桃院卷第61頁至第62頁、原審卷外放資料袋 內）、新北市政府警察局金山分局105 年8 月31日新北警金 刑字第1053329975號書函（原審卷外放資料袋內）即明，是 本件亦已滿足「報由『警政單位』調查蒐證」，從而防堵初 春玉（派駐人員）與社區人員私相授受之項要件。基此， 被上訴人雖不能本於侵權行為之法律關係，代全體區分所有 權人請求上訴人負僱傭人之連帶賠償責任，然其則得基於留 駐服務契約書之法律關係，代全體區分所有權人依系爭規定 請求上訴人賠償293,997 元之財產損害。 ⒋第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之，民法第334 條第1 項前段、第335 條第 1 項前段定有明文。本件上訴人固得依留駐服務契約書之法 律關係，請求被上訴人給付39,900元，惟被上訴人亦得本於 同一契約之法律關係，請求上訴人賠償293,997 元之財產損 害，此悉經本院認定如前；而上開兩者均為金錢債權，且均 為法定債權債務關係，一經成立，債權人即得對債務人為請 求，是依上開說明，被上訴人抗辯「以上揭293,997 元與上 訴人請求給付之39,900元」互為抵銷，自屬有據而為可採。 是上開債務經抵銷後，上訴人已「無」得對被上訴人請求之 餘額。 五、綜上，原審判決上訴人敗訴，所持理由雖有不同，然其結論 則無二致，上訴人執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 5 日 民事庭審判長法 官 王翠芬 法 官 高偉文 法 官 王慧惠 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 5 日 書記官 湯惠芳