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臺灣基隆地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第535號 原　　　告　世樺食品有限公司 即反訴被告 法定代理人　姜禮順 訴訟代理人　陳雅萍律師 被　　　告　郭逸宏 即反訴原告 訴訟代理人　林威伯律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107年5月8日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應自民國一百零六年八月十六日起至塗銷基隆市○○區○○ 段○○○○○○○○○○○○號土地上如附表所示之抵押權登記 及排除坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ａ 、Ｂ所示面積各十四‧九四平方公尺、一‧二八平方公尺之地上 物，並將基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地 點交予原告之日止，按日給付原告新臺幣壹仟陸佰元。 本訴部分訴訟費用由被告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴部分訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 一、按除民事訴訟法定有專屬管轄之訴訟外，當事人得以合意定 第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第26條及第24條分 別有所明定。查兩造於土地買賣契約書（下稱系爭契約）第 13條約定：「本契約如有未盡事宜，依有關法令及誠實信用 原則辦理。如因本契約致涉訟時，雙方合意由買賣標的所在 地之地方法院為第一審管轄法院。」有系爭契約影本在卷可 憑，而系爭契約之買賣標的為基隆市○○區○○段○○○○○○○ ○ ○○○○號土地（下稱系爭土地），係合意以本院為第一審 管轄法院，本院依民事訴訟法第24條第1項規定有管轄權。 二、原告起訴主張： ㈠原告透過訴外人玉成不動產經紀仲介有限公司（下稱玉成仲 介公司）之仲介人員即訴外人陳縉雲居間聯繫，於民國 106 年 6月15日與被告簽訂系爭契約，約定被告將其所有系爭土 地以新臺幣（下同） 820萬元出賣予原告，買賣價金則委由 第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）辦理「價 金信託履約保證」並簽立價金信託履約保證申請書，且因系 爭土地有設定如附表所示本金最高限額60萬元之第二順位抵 押權予抵押權人周耿勛（下稱系爭第二順位抵押權），而原 告須以系爭土地向金融機構辦理貸款以支付尾款，故雙方於 系爭契約約定：「第八條、擔保責任：賣方（即被告）保證 本買賣標的絕無任何產權不清及其他糾葛情事，否則應於買 方（即原告）催告後由賣方負責理清。第十條、土地點交： 五、本買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之 他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交，若因相關作業 遲延者，最遲不得逾民國106年8月15日，同時買方應履行全 部價金之給付（包括貸款核撥至履約保證專戶或完成代清償 作業），否則概以違約論處。」是被告應於106年8月15日前 塗銷系爭第二順位抵押權登記後辦理點交，原告須於106年8 月15日前給付全部價金。原告已依約給付簽約款 100萬元、 完稅款 220萬元至第一商業銀行受託信託財產專戶－第一建 經價金履約保證帳號00000000000000履約保證信託專戶（下 稱履約保證專戶），被告則將過戶文件交與指定代書以辦理 完稅、移轉登記程序，就買賣價金尾款 500萬元部分，原告 已於106年7月18日經銀行核准申貸程序，須待系爭第二順位 抵押權塗銷後方能撥款至履約保證專戶，承辦地政士李瑞碧 隨即於106年7月19日通知被告有關貸款銀行準備撥款，待被 告通知系爭第二順位抵押權完成塗銷登記後即得撥款至履約 保證專戶。惟系爭第二順位抵押權遲未辦妥塗銷登記，經仲 介人員邀集兩造及地政士於106年8月15日共同協商不成，原 告遂於106年8月24日以基隆復興路郵局第45號存證信函催告 被告應於函到 7日內辦妥系爭第二順位抵押權塗銷登記。又 被告所有門牌號碼基隆市○○區○○路 ○○○○○○號房屋（下 稱系爭房屋）占用系爭 765地號土地如附圖編號A、B所示面 積各14.94平方公尺、1.28平方公尺，前經原告於106年9月5 日以基隆仁二路郵局第58號存證信函催告被告於 3日內排除 占用土地之情形，該函已於 106年9月6日到達被告，被告應 於106年9月9日前負責理清系爭765地號土地遭占用情事，被 告迄今未履行塗銷系爭第二順位抵押權登記、排除占用系爭 土地之地上物、辦理點交之義務，依系爭契約第11條約定， 應自106年8月15日違約日起至塗銷系爭第二順位抵押權登記 、排除占用系爭土地之地上物、辦理點交予原告之日止，每 日給付按原告已繳價款320萬元依萬分之5計算之違約金1,60 0元予原告等語。並聲明：如主文第1項所示。 ㈡原告固未能依約於106年8月15日前交付尾款，然兩造已約定 由原告以系爭土地貸款交付尾款，原告於106年7月18日已向 銀行辦妥抵押貸款申貸相關程序，承辦地政士李瑞碧並於10 6年7月19日通知被告有關原告貸款銀行準備撥款，待被告通 知系爭第二順位抵押權完成塗銷登記後即得撥款至履約保證 專戶。惟系爭第二順位抵押權遲未辦妥塗銷登記，以致貸款 銀行無法撥款，因原告給付尾款需被告之協力，原告既於10 6年7月19日將準備給付之情事通知被告，依民法第 235條規 定，已生以代給付之效力，且被告拒為協力，應負受領遲延 責任，故原告未能將尾款匯入履約保證專戶，係因不可歸責 於原告之事由，依民法第 230條規定，不負遲延責任，被告 以原告遲延給付尾款，解除系爭契約，自屬無據。反訴答辯 聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保聲請宣告 免為假執行。 三、被告抗辯： ㈠被告於 106年1月1日委託玉成仲介公司銷售系爭土地，原告 以其法定代理人姜禮順之名義於106年4月間向被告表示欲購 買系爭土地，原告於交易過程知悉系爭土地有設定第一、二 順位抵押權，被告並告知陳縉雲：系爭土地上有抵押權設定 ，實務上核貸不易，陳縉雲則稱：原告將以公司名義及公司 資產進行企業貸款，並辦理增資，不會以系爭土地申請貸款 等語，兩造遂於106年 6月15日以820萬元簽訂系爭契約，且 於系爭契約第15條特約事項約定：「買方（即原告）如無法 貸款，双方同意解除合約，不以違約論。」顯然原告係以企 業信用申請貸款，因擔心無法核貸，才訂立特約藉此免責， 原告主張簽訂系爭契約時即欲以系爭土地申請貸款給付買賣 價金，核與事實不符。嗣地政士辦理系爭土地過戶後，原告 托言因有系爭第二順位抵押權而不能取得銀行貸款，未將尾 款 500萬元匯入履約保證專戶，然向金融機構申請貸款或準 備買賣價金係原告的責任，以系爭土地申請貸款時，應考量 系爭土地尚有第一順位抵押權、第二順位抵押權，原告未依 約給付尾款，經被告先後於106年8月28日、同年9月1日以存 證信函催告原告履行，逾期未履行即解除契約，原告迄今仍 未履行付款義務，被告得依民法第254條及系爭契約第6條第 4 款約定解除系爭契約，系爭契約既經解除，原告之請求自 無理由。又被告不知悉系爭房屋外之圍牆及階梯占用系爭土 地，依系爭契約第 4條約定，被告占用系爭土地，應以土地 單價減少買賣價款，且已交付系爭土地，違約金部分至多僅 能依相當於租金之不當得利計算。本訴答辯聲明：原告之訴 駁回。 ㈡被告已於106年7月18日將系爭土地所有權移轉登記予原告， 原告並未依約於同年8月15日完成給付尾款義務，被告於106 年 8月28日、同年9月1日催告原告給付尾款，原告仍未履行 ，被告得依民法第254條及系爭契約第6條第 4款約定解除系 爭契約，原告應負回復原狀義務，為此依民法第259條第1款 規定及民法第367條規定、系爭契約第3條約定提起反訴，先 位聲明：原告應將系爭土地所有權移轉登記予被告，備位聲 明：原告應給付被告 500萬元（匯入履約保證專戶），及自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；願供擔保聲請宣告假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於106年6月15日簽訂系爭契約，約定由原告以 820萬元 向被告購買系爭土地，並委由第一建經公司辦理價金信託履 約保證，原告已給付簽約款100萬元、完稅款220萬元至履約 保證專戶。 ㈡系爭契約相關約定如下： ⒈第3條第2項之付款方式略以：「第四期款（尾款）：新台幣 伍佰萬元整。⑴若買方無需以本買賣標的向金融機構辦理貸 款以支付尾款應於給付第三期款之同時一併將尾款存入履約 保證專戶。⑵若買方需以本買賣標的向金融機構辦理貸款以 支付尾款，買方應於貸款核撥之當日（如因時效或金融機構 因無法於當日完成撥付者，應於次一個金融營業日）將核貸 之款項轉存匯入履約保證專戶（若有需代清償賣方之債務者 ，就代清償後之餘額屬買賣價款之部分亦同）。⑶買方未完 成第三期款⑵至⑷之義務，或本款⑴所約之尾款或差額未依 約存匯入履約保證專戶，雙方同意特約地政士不辦理繳稅及 產權移轉登記手續。」。 ⒉第 6條產權移轉及貸款作業約定略以：「買賣雙方合意共 同委託授權李瑞碧地政士（以下簡稱特約地政士）辦理本買 賣標的之產權移轉登記、抵押權之塗銷或設定、貸款申辦及 償還作業等相關事宜。」「買方若於約定期限內無法完成 向金融機構申貸之手續，並經賣方定期催告後仍無法完成申 貸作業或將尾款存入履約保證專戶者，賣方有權解除本契約 。」。 ⒊第 8條擔保責任約定略以：「賣方保證本買賣標的絕無任何 產權不清及其他糾葛情事，否則應於買方催告後由賣方負責 理清。」。 ⒋第10條土地點交約定略以：「除有特別約定以外，買方依 約完成價金給付，且本買賣標的完成產權移轉登記、點交手 續無誤後，即由第一建經將賣方應收之買賣價金餘款結算後 匯入賣方指定之帳戶。」「本買賣標的雙方應於產權移轉 登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後 辦理點交，若因相關作業遲延者，最遲不得逾民國106年8月 15日，同時買方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥至履 約保證專戶或完成代清償作業），否則概以違約論。」。 ⒌第11條違約、解除契約暨賠償責任約定略以：「賣方若違 反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，賣方應按買方已 付價款萬分之五計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付 日止），經買方定五日期限催告逾期仍不履行者賣方除得逕 行解除本契約，請求返還已付價金外，賣方並應賠償買方已 付同額價款之違約金予買方，其已付之稅款及地政士已辦理 案件之撤件等相關費用由賣方負擔。」。 ⒍第15條特約事項約定：「⒈依現況點交。如有他人占用，賣 方須負責排除。⒉買方如無法貸款，双方同意解除合約，不 以違約論。」。 ㈢系爭土地於87年4月16日設定最高限額600萬元之第一順位抵 押權予華南商業銀行股份有限公司，於87年 9月11日設定本 金最高限額60萬元之第二順位抵押權予周耿勛。 ㈣被告於106年7月18日將系爭土地所有權移轉登記予原告，原 告於同日將系爭土地設定擔保債權總金額 600萬元之第三順 位抵押權予有限責任基隆第一信用合作社（下稱基隆一信） 。 ㈤兩造間就系爭不動產買賣事宜之存證信函往來內容如下： ⒈原告於106年8月24日以基隆復興路郵局第45號存證信函，催 告被告應於函到7日內完成系爭第二順位抵押權塗銷登記。 ⒉被告於106年8月28日以台北龍口郵局第87號存證信函，催告 原告應於函到3日內給付尾款500萬元至履約保證專戶，逾期 將解除系爭契約。 ⒊被告於 106年9月1日以台北龍口郵局第89號存證信函，催告 原告應於函到 3日內解決，逾期即以本存證信函為解除系爭 契約之意，不另通知。 五、原告主張系爭房屋占用系爭 765地號土地如附圖編號A、B所 示面積各 14.94平方公尺、1.28平方公尺，經原告催告被告 限期排除占用土地情形，迄未排除，且被告未依系爭契約第 8條、第10條約定，於106年 8月15日前履行塗銷系爭第二順 位抵押權登記並辦理點交，原告得依系爭契約第11條第 1項 約定，請求被告給付每日按原告已付價款萬分之 5計算之違 約金，為被告所否認，抗辯原告未完成給付尾款義務，被告 已依民法第254條及系爭契約第6條第 4款約定解除系爭契約 等等，本院判斷如下： ㈠原告得否請求被告給付自106年 8月16日起按每日1,600元計 算之違約金？ ⒈依系爭契約第3條第2項第4期款第⑵點、第10條第5項約定， 兩造原約定雙方至遲於106年8月15日辦理產權移轉登記完畢 ，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交 ，買方應同時履行全部價金之給付。被告係於106年7月18日 將系爭土地所有權移轉登記予原告，原告於同日將系爭土地 設定擔保債權總金額 600萬元之第三順位抵押權予基隆一信 ，證人即辦理系爭土地產權移轉、抵押權塗銷或設定、向金 融機構申辦貸款等作業之特約地政士李瑞碧到庭證稱：「簽 約時有約定銀行的抵押權由原告辦理貸款後代償，代償後塗 銷，私人的抵押權部分由被告負責清償，但是清償的款項會 由履約保證專戶先支出，但被告要先找到債權人，確認債務 金額及清償方式，針對私人抵押權部分兩造有簽一份賣方動 撥買賣價金協議書，後來賣方（即被告）無法提供抵押權人 周耿勛的資料。簽約時有與賣方確認賣方是否可以找到周耿 勛並清償債務後塗銷抵押權，賣方表示已經聯絡上抵押權人 周耿勛，這部分沒有問題，所以雙方約定買方（即原告）向 銀行辦理貸款的抵押權設定後，賣方就提供須向周耿勛清償 的明細給證人，證人再根據賣方動撥買賣價金協議書向第一 經建申請向周耿勛清償所需的款項。原告有以本件不動產向 基隆第一信用合作社辦理貸款，一信也有核准，預計撥款金 額為伍佰萬元，並已辦理抵押權登記。106年7月18日基隆第 一信用合作社的抵押權設定完成，隔日我就電話通知賣方， 買方向銀行貸款的抵押權已設定完成，可以準備清償周耿勛 之抵押債務。被告說會與周耿勛聯繫，但一直沒下文。契約 約定兩造相互履約的最後期限是106年8月15日，…賣方一直 表示會努力找周耿勛，直到 8月15日兩造、證人及仲介有碰 面研究如何處理，當天賣方明確表示找不到周耿勛。」「（ 問：在買賣當時，兩造是否已經確認要以本件不動產貸款後 支付尾款？）是。（問：原告向基隆第一信用合作社辦理貸 款有無核撥？如未核撥原因為何？）沒有核撥，因為周耿勛 之抵押權設定尚未塗銷。」等語（見本院 106年12月14日言 詞辯論筆錄），證人即為被告居間系爭土地買賣之仲介人員 陳縉雲亦證稱兩造在簽約時即確認要以系爭土地辦理貸款等 情（見本院同上言詞辯論筆錄），且證人李瑞碧針對兩造於 系爭契約增訂第15條特約事項第 2項約定之緣由，證稱是因 為銀行不一定會承作系爭土地貸款，避免銀行不承作原告以 本件土地貸款所為之約定，堪認兩造於簽約時均知悉原告預 計給付系爭土地尾款 500萬元之資金來源，是以系爭土地為 擔保物向金融機構申貸所得款項，且兩造原約定於106年8月 15日通知銀行辦理代償並將買賣尾款匯入履約保證專戶，惟 被告於106年8月15日表示找不到系爭第二順位抵押權人周耿 勛，以致貸款予原告之基隆一信無法撥付貸款。 ⒉被告固指摘證人李瑞碧、陳縉雲對於原告究竟何時和銀行開 始商討本件買賣貸款事宜證述不一，且與原告利害關係密切 ，所為證言不可採云云，惟證人陳縉雲證稱：「…從被告決 定出賣到兩造簽約之所以隔了兩個多月，是因為我在簽約前 告訴賣方代書在幫原告準備貸款…」並未言明原告與銀行討 論貸款之時間，至於證人李瑞碧證稱：「（問：證人於何時 接觸本件買賣？）約在106年6月15日簽約前一個禮拜，因為 原告必須先以本件不動產向基隆第一信用合作社辦理貸款的 估價。」是指證人李瑞碧開始經手本件買賣之時間，而非原 告與銀行聯繫洽談貸款事宜的時間，縱與證人陳縉雲所提其 於106年4月11日以通訊軟體LINE傳送被告之文字訊息：「買 方現和他的銀行討論貸款中好了會約簽約。以上報告」時間 不符，亦無被告所謂證人李瑞碧、陳縉雲對於原告究竟何時 和銀行開始商討本件買賣貸款事宜證述不一的情形，且本件 主要事實即兩造於訂約時均知悉原告需以系爭土地向金融機 構辦理貸款以支付尾款，證人李瑞碧、陳縉雲之證述，並無 不符之處，原告究竟何時和銀行開始商討本件買賣貸款事宜 ，核屬無礙於上開主要事實之枝微末節，何況證人李瑞碧是 兩造合意辦理本件買賣之特約地政士，證人陳縉雲則是為被 告居間系爭土地買賣之仲介人員，應無甘冒刑法偽證重典而 任意杜撰、編造與兩造辦理本件買賣之經過，所為證述應堪 採信，被告既不能舉證證明證人李瑞碧、陳縉雲之證述有何 虛偽，空言主張證人李瑞碧、陳縉雲與原告利害關係密切， 所為證言不可採云云，實不足採。又被告辯稱原告係以企業 信用申請貸款，而非以系爭土地申請貸款，係以其先簽署以 原告法定代理人姜禮順為要約人之要約書，之後又簽署以原 告為要約人之要約書，兩造簽署要約書至簽訂系爭契約相隔 2 個月以上，及原告有辦理現金增資等為依據，然本院依被 告聲請函請玉成仲介公司提供以原告為要約人的要約書，玉 成仲介公司只提供以原告法定代理人姜禮順為要約人的要約 書，被告陳稱其有簽署以原告為要約人之要約書，自屬無據 ，且兩造相隔 2個多月才簽訂系爭契約，是因為原告在辦理 貸款，業據證人陳縉雲證述明確，至於原告辦理現金增資， 固據被告提出公司變更登記表為證，係屬公司擴大經營規模 的行為，與原告是否需以系爭土地向金融機構辦理貸款以支 付尾款無涉，被告抗辯原告係以企業信用申請貸款云云，難 以採信。 ⒊按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。 但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者， 債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法 第 235條定有明文。而因契約互負債務，其債務有互為對待 給付之關係者，一方當事人倘拒絕自己應為之對待給付，即 屬預示拒絕受領之意思，他方當事人得以準備給付之事情， 通知一方當事人，以代提出（最高法院 102年度台再字第19 號、90年度台上字第 451號判決意旨參照）。經查，依系爭 契約第10條第2項約定，兩造原約定106年 8月15日辦妥他項 權利登記或塗銷作業後點交並給付尾款，然因系爭第二順位 抵押權未塗銷，以致貸款予原告之基隆一信無法撥付貸款， 已如前述，並有基隆一信107年4月26日基一信字第1542號函 ：「世樺食品有限公司抵押貸款核准 500萬，尚未撥款。 依銀行慣例，不動產買賣委託代償貸（款）僅就前貸金融 機構繳清差額，同業間互信慣例並確認可清償塗（銷）以取 得擔保物第一順位抵押權。因本案他項有私人設定在先， 無法自行塗銷，抵押權之優先受償權有疑慮，有害於本社債 權，不合於銀行慣例，故無法撥付貸款。」附卷可憑，由此 可見，原告以貸款給付尾款，兼需被告塗銷系爭第二順位抵 押權之協力義務，而原告主張承辦地政士李瑞碧已於106年7 月18日通知被告有關貸款銀行準備撥款，待被告通知系爭第 二順位抵押權完成塗銷登記後即得撥款至履約專戶，業據證 人李瑞碧證述明確，依上開說明，原告得以準備給付之事情 通知被告以代提出。 ⒋次按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受 領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為 ，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示 受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付 時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。債務人之給付兼 需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負 受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成 給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第 230條規 定，自不負給付遲延責任（最高法院87年度台上字第1416號 、87年度台上字第2559號、86年度台上字第 580號判決意旨 參照）。原告就系爭契約之尾款，既已將準備給付之事情， 通知被告，惟須被告塗銷系爭第二順位抵押權，始得給付尾 款，被告即應負受領遲延之責任，被告迄今仍未塗銷系爭第 二順位抵押權，則原告未能給付尾款，係因不可歸責於自己 之事由所致，尚不負給付遲延責任。 ⒌另按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第 254 條定有明文。依此規定，可知須當事人之一方遲延給付 時，經他方當事人再定相當期限催告其履行而不履行時，始 得解除契約。原告就尾款不負給付遲延責任，已如前述，則 被告於106年8月28日寄發台北龍口郵局第87號存證信函，定 期催告原告給付尾款，不生合法催告之效力，被告再於 106 年9月1日寄發台北龍口郵局第89號存證信函，催告原告應於 函到 3日內解決，逾期即以本存證信函為解除系爭契約之意 思表示，並不合法，不生效力。又原告已於106年7月18日完 成貸款手續，核與系爭契約第6條第4項及第15條第 2項約定 ：「買方若於約定期限內無法完成向金融機構申貸之手續， 並經賣方定期催告後仍無法完成申貸作業或將尾款存入履約 保證專戶者，賣方有權解除本契約。」「買方如無法貸款， 双方同意解除合約，不以違約論。」之要件不合，被告據此 解除系爭契約，亦不合法，不生解約之效力，系爭契約仍有 效存在。 ⒍查被告未於106年8月15日前塗銷系爭第二順位抵押權，且被 告所有系爭房屋占用系爭 765地號土地如附圖編號A、B所示 面積各14.94平方公尺、1.28平方公尺等事實，業經本院於1 07年2月5日會同基隆市安樂地政事務所勘測屬實，有勘驗筆 錄及107年3月5日基安地所二字第 1070001734號函附複丈成 果圖在卷可憑，且為兩造所不爭執，被告違反系爭契約第 8 條、第10條第2項之約定，應自106年 8月16日起負遲延給付 之責，原告依系爭契約第11條第 1項約定：「賣方若違反本 契約應履行之各項義務時，每逾一日，賣方應按買方已付價 款萬分之五計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止 ）…」請求被告按日給付違約金1,600元（計算式：320萬元 ×5/10000＝1,600元），核屬有據，應予准許。 ㈡被告得否反訴先位請求原告應將系爭土地所有權移轉登記予 被告，備位請求原告應給付被告 500萬元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息？ ⒈查原告預計給付系爭土地尾款 500萬元之資金來源，是以系 爭土地為擔保物向金融機構申貸所得款項，且已將準備給付 之事情通知被告，惟被告仍未協力為系爭第二順位抵押權之 塗銷，原告不負遲延給付尾款之責任，已如前述，被告以原 告尾款給付遲延為由，於106年8月28日存證信函定期催告原 告給付尾款500萬元至履約保證專戶，又於106年9月1日以存 證信函解除系爭契約，為不合法，自不生合法催告及解約之 效力，被告依民法第259條第1款規定，先位請求原告應將系 爭土地所有權移轉登記予被告，洵屬無據，應予駁回。 ⒉又所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以 外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其 給付之情形。原告雖未依系爭契約第10條第2項約定，於106 年8月15日前給付尾款500萬元，但係因被告未為塗銷系爭第 二順位抵押權之協力義務所致，則在被告未塗銷系爭第二順 位抵押權以前，原告履行債務仍受妨礙，故被告備位依民法 第367條規定及系爭契約第3條約定，請求原告給付價金 500 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，即無依據。 六、綜上所述，原告依系爭契約第 8條、第10條、第11條之約定 ，請求被告應自106年8月16日起至塗銷系爭第二順位抵押權 設定登記及排除系爭 765地號土地上如附圖編號A、B所示面 積各 14.94平方公尺、1.28平方公尺之地上物，並將系爭土 地點交予原告之日止，按日給付原告 1,600元，為有理由， 應予准許。另被告於反訴先位依民法第259條第1款規定，請 求原告應將系爭土地所有權移轉登記予被告，及備位依民法 第367條規定及系爭契約第3條約定，請求原告給付 500萬元 ，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息， 為無理由，應予駁回。被告之反訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失所依附，應併予駁回。 七、本件事證已經明確，被告固聲請基隆一信提供原告申請貸款 之徵信、授信、對保等資料，以調查原告申請貸款是否已完 成對保手續及簽立借貸契約，及為何基隆一信至抵押權設定 完成後，才以有系爭第二順位抵押權為由拒絕撥款，惟依基 隆一信107年4月26日基一信字第1542號函覆內容，可見原告 業已完成對保手續及簽立借貸契約，係因被告找不到系爭第 二順位抵押權人周耿勛辦理代償或塗銷抵押權設定登記，以 致貸款予原告之基隆一信無法撥付貸款，自無再予調查之必 要。又兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果 無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 八、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依 民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 民事庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 書記官 林惠如 附表： ┌────────┬───────────────┐ │收件年期 │民國87年 │ ├────────┼───────────────┤ │字號 │基安字第024665號 │ ├────────┼───────────────┤ │登記日期 │民國87年9月11日 │ ├────────┼───────────────┤ │登記原因 │設定 │ ├────────┼───────────────┤ │權利人 │周耿勛 │ ├────────┼───────────────┤ │債權額比例 │全部 │ ├────────┼───────────────┤ │擔保債權總金額 │本金最高限額新臺幣60萬元 │ ├────────┼───────────────┤ │存續期間 │自87年9月8日至88年9月7日 │ ├────────┼───────────────┤ │清償日期、利息、│依照各個契約約定 │ │遲延利息、違約金│ │ ├────────┼───────────────┤ │債務人 │郭逸宏 │ ├────────┼───────────────┤ │權利標的 │所有權 │ ├────────┼───────────────┤ │設定權利範圍 │全部 │ ├────────┼───────────────┤ │證明書字號 │87基他資字第011525號 │ ├────────┼───────────────┤ │設定義務人 │郭潘配、郭聰松 │ ├────────┼───────────────┤ │共同擔保地號 │源遠段762、763、765、772、774 │ ├────────┼───────────────┤ │共同擔保建號 │源遠段1210、1211 │ └────────┴───────────────┘