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108年度重訴字第52號

原      告  基隆市政府   

法定代理人  林右昌       

訴訟代理人  詹振寧律師

被      告  晁鋒營造有限公司

                            設基隆市○○區○○街0○00號                              0樓

法定代理人  吳家禕       

訴訟代理人  李瑞玲律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國110年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣(下同)1,630萬4,752元及自108年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔28%，餘由原告負擔。

本判決於原告以543萬5,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以1,630萬4,752元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或

    減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或

    追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加

    。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本

    件原告起訴時原聲明請求被告應給付原告6,033萬4,995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中於110年2月9日具狀減縮聲明請求被告應給付原告5,706萬6,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息(詳本院卷第345頁)。查原告上開變更核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體事項：　　

一、原告起訴主張：

　㈠原告於102年5月7日依政府採購法規定公開招標「102年基隆市田寮河及旭川河清淤(單價標)工程(102A045)」(下稱系爭工程)，於102年6月5日決標予被告，兩造於102年6月13日簽立「102年基隆市田寮河及旭川河清淤(單價標)工程(102A045)」工程契約(下稱系爭工程契約)。

　㈡被告於決標後依系爭工程契約約定，訂定「剩餘土石方處理計畫」，依該處理計畫，被告應於102年6月15日(實際申報開工日為7月3日)至11月30日疏濬河道淤泥並送至新北市瑞芳區深澳坑段69、69-1、71、73-3、200-3、200-4、200-5等地號(合計約325平方公尺)土地(下稱深澳暫置場)暫置，瀝乾添加水泥固化為黏土質土壤(土質代碼B4)後，由土方運送業者持四聯單註明自深澳暫置場「出場」及「送達」世峰土資場收容之時間，並由世峰土資場加蓋「進場處理專用章」，完成收容土方程序。迨系爭工程完工後，需由土方收容單位即世峰公司出具世峰土石方及混合物處理場完成證明書、被告提出系爭工程結算書及檢具上開四聯單，由被告呈報原告作為工程估驗或完工結算工程款之依據。

　㈢被告為牟取系爭工程土石方處理費之款項，及省卻系爭工程自工地長程載運至新竹市世峰公司土資場高額之運輸成本，於102年11月30日申報系爭工程竣工，總疏濬量2萬6,950立方米，由世峰土資場出具不實之世峰土石方及混合物處理場完成證明書，交付被告資為系爭工程清淤過程產生之B4類營建剩餘土石方共計2萬7,000立方米全數載運至世峰土資場收容之證明文件，因系爭工程係水面下疏濬，無法現場查驗，致原告初驗人員誤認被告已履約完成，同意初驗，復於103年1月3日簽奉核准同年1月8日辦理驗收，被告因而溢領系爭工程履約款，而本件系爭工程之費用包括直接工程費及間接工程費，直接工程費中包括「剩餘土石方運棄」、「剩餘土石方處理費」，被告既未依系爭工程契約之約定將棄土運送至世峰土資場堆置，施作未完成，自應扣除已結算之「剩餘土石方運棄」項目之費用498萬5,750元及「剩餘土石方處理費」項目之費用242萬5,500元，依此計算被告所溢領之直接工程費為741萬1,250元。另間接工程費中包括之「勞工安全生管理費」、「品管作業費（含工程告示牌2面)」、「包商管理及利潤」項目亦應分別依比例1.5%、1.5%、7%扣除，合計間接工程費應扣除74萬1,126元，故被告溢領應扣回之直接工程費及間接工程費總計為815萬2,376元，此亦經臺灣高等法院上開刑事判決認定。

　㈣另系爭工程契約第23條罰則第1項第5款約定：「申請估驗或結之數量不符實際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，廠商同意由機關扣回超估或逾算（包括「間接工程款」款項（以機關認定為準），並再處罰商該扣回款項六倍計算之罰款」，故被告依約應處4,891萬4,256元罰款。

　㈤並為聲明：被告應給付原告5,706萬6,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假行。

二、被告抗辯:

  ㈠系爭工程契約第23條罰則第1項第5款約定就不實數量部分處6倍罰款，並不合理且不符比原則，恐有致原告不當得利情事，顯不可採，應予酌減至0.5倍。另該罰款約定被告須有「申請請估驗或結算之數量不符實際」之情事，然本件被告施作系爭工程其清淤數量除有被告施工前中後測量外，並經原告委託專業之天河測量有限公司測量清淤前中後數量無訛，足以證明被告確有清除該數量棄土，並無申報估驗或結算之數量不符實際之情事。

　㈡被告施作系爭工程，其中關於剩餘土石方運棄部分，依被告所呈報之剩餘土石方處理計畫之處理作流程，可知係包括「內運」（即自開挖現場運至深澳暫置場）及「外運」（即自深澳暫置場運至世峰土資場收容）二部分。關於內運部分，被告係委由司機廖見按清運需要每天聯絡約5至6臺車司機共同執行內運之清運工作，每天每臺車運費為8,000元，每天以6臺車4萬8,000元計，每星期清運天數為6天，由廖見每星期向被告領取現金約20萬元至30萬元，再交給其他司機，因此，被告確有支付內運之運費，以每個月清運天數約25天，工期3個月計算，共計36萬元；另外運部分，被告雖未依提送之清運計畫書規定將餘方運送至世峰土資場收容，祗是違反清理計畫書之約定，縱被告持偽造之四聯單憑以辦理該剩餘土石方之結算，亦無礙被告已依約履行運棄之契約義務，從而，被告就餘方運棄之工程項目，已依約完成，並無數量結算不實問題。原告認被告合致系爭工程契約罰則約定，尚乏依據。縱認被告申請估驗或結算之數量不符實際之情事，被告就剩餘土石方運棄費用如有溢領，亦應扣除被告已支付之內運費用，而應為138萬5,750元；至剩餘土石方處理費項目之242萬5,500元部分，其中76萬5,5450元為依契約約定需先購入土石方收容量之證明費用，亦不計入溢領部分，故此部分如有溢領，應為166萬0,050元。

　㈢關於間接工程費用均屬已支出費用，則不計入溢領款項，自應予扣除。而其中營業稅37萬0,563元及工程綜合保險費9萬6,346元，因系爭工程早於102年12月間基隆市政府結算驗收畢，並於103年1月24日給付工程款1,490萬3,490元，被告前已繳納營業稅及保險費完竣。　

　㈣又刑事判決認定並沒收被告因負責人吳家褘之犯行所取得之犯罪所得部分，原告得以被害人身分向法院聲請返還，其原告所受損害尚應扣除該部分。

　㈤並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　

三、兩造不爭執事項:

　㈠原告於102年5月7日依政府採購法規定公開招標系爭工程，於102年6月5日決標予被告，兩造於102年6月13日簽立系爭工程契約。

　㈡被告於決標後依系爭工程契約約定，訂定「剩餘土石方處理計畫」，依該處理計畫，被告應於102年6月15日(實際申報開工日為7月3日)至11月30日疏濬河道淤泥並送至深澳暫置場暫置，瀝乾添加水泥固化為黏土質土壤後，由土方運送業者持四聯單註明自深澳暫置場「出場」及「送達」世峰土資場收容之時間，並由世峰土資場加蓋「進場處理專用章」，完成收容土方程序。迨系爭工程完工後，需由土方收容單位即世峰公司出具世峰土石方及混合物處理場完成證明書、被告提出系爭工程結算書及檢具上開四聯單，由被告呈報原告作為工程估驗或完工結算工程款之依據。

　㈢被告於102年11月30日申報系爭工程竣工，經原告委託天行工程有限公司就系爭工程測探水深後辦理驗收結果，認定疏濬清淤而收容之土石方為2萬7,000立方尺，結算核撥系爭工程之履約款全額1,490萬3,490元。

　㈣被告及其負責人吳家褘對臺灣高等法院108年度上訴字第3120號判決其等犯修正前廢棄物清理條例第46條第4款之非法清除廢棄物罪及沒收被告因其負責人吳家褘之犯行所取得之不法所得不服，提起上訴最高法院審理中。　

四、得心證的理由:

  ㈠按，刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞。刑事判決所認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，然刑事判決認定犯罪所由生之理由，如經當事人引用，則民事法院即不得恝置不論，最高法院69年台上字第2674號判例、94年度台上字第2173號民事判決意旨參照。又當事人於原因事實已有相當之證明，而另一造當事人於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為該另一造當事人不利益之裁判（最高法院96年度台上字第808號判決意旨可參）。經查，本件系爭工程屬於公共工程，依「營建剩餘土石方處理方案」第3點第2項「公共工程剩餘土石方處理」第4款規定，公共工程之剩餘土石方應有處理計畫，並納入工程施工管理，被告承包系爭工程後即擬定「剩餘土石方處理計畫」，依同項第9點規定，承包廠商未依剩餘土石方處理計畫辦理者，應由工程主辦機關要求限期改善，如未改善時，按契約規定扣帳、停止估驗或終止契約，如有違規棄置剩餘土石方者，更應移請直轄市、縣（市）政府依規定查處。本件被告承包系爭工程後

　　，固有依規定向原告提送「剩餘土石方處理計畫」，說明剩餘土石方去地點為「世峰土石方資源堆置及營建混合物資源處理場」，經原告同意備查（見臺灣基隆地方檢察署106年度他字第942號卷三第89頁、卷四第6-20頁)，惟查，系爭工程疏濬之淤泥，被告係持不實登載世峰證字第0000000、0000000號世峰土石方及混合物處理場完成證明書，向原告辦理驗收請領工程款，然實際上被告並未依其所擬定提出經原告同意備查之「剩餘土石方處理計畫」將疏濬淤泥載往世峰土資場，反而載往苗栗、頭份一帶隨意傾倒之事實，業經臺灣高等法院108年度上訴字第3120號刑事案件調查綦詳認定在案，有上開刑事判決在卷可稽(見本院卷第355-389頁)，而被告亦未舉證證明有將系爭工程疏濬之淤泥運棄至合法處所之證據，就系爭工程而言，系爭工程中原告除要求疏濬清淤田寮河、旭川河外，尚要求將疏濬淤泥載往合法之土資場貯存或處理，若僅載運至深澳暫置場，形同此部分之給付不完全，且可歸責於被告，原告自可依約拒絕受領，且因原告尚須再招標僱請廠商將置放於深澳暫置場之淤泥清運處理，因時日拖延且有紛爭，費用勢必大幅增加，先運送至深澳暫置場亦難認對原告具有實益，其並無支出「剩餘土石方運棄費」及「剩餘土石方處理費」之必要，是依承攬契約之法律關係，被告即不得請領此部分之工程款項，至為明確。

　㈡查系爭工程之費用，包含「直接工程費」及「間接工程費」，其中「直接工程費」尚包含「河上挖方及運輸費」、「土方暫置處理及裝車費」、「剩餘土石方運棄」、「剩餘土石方處理費」「施工前斷面測量」、「收方測量」、「陸上作業場地及復原費」、「岸壁安全監測」、「兩側道路及景觀維修費（含人行道）」、「互岸結構維護費」、「河道饑械挖土石方」、「機械運搬費（挖土機及鏟土機）」，「間接工程費」則包含「勞工安全衛生管理費」（以總工程款之1.5%計算）、「品管作業費（含工程告示牌2面）」（以總工程款之1.5%計算）、「包商管理及利潤」（以總工程款之7%計算）、「工程綜合保險費」（以總工程款之1.3%計算）、「營業稅」（以總工程款之5%計算）等項目，為兩造所不爭執，並有系爭工程結算明細表可憑（見臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第1342號偵查卷一第23頁）。本件被告既未依系爭工程契約之規定將棄土運送至世峰土資場堆置，施作未完成，自應扣除已結算之「剩餘土石方運棄」項目之費用498萬5,750元及「剩餘土石方處理費」項目之242萬5,500元，依此計算被告所溢領之「直接工程費」為741萬1,250元（計算式：498萬5,750元＋242萬5,500元＝741萬1,250元）；另系爭工程之「間接工程費」中之「勞工安全衛生管理費」、「品管作業費」及「包商管理及利潤」乃係依工程進度依總工程款一定比例進行計算逐漸支出，被告就系爭工程之「直接工程費」既已部分扣除，「間接工程費」之部分自亦應依比例扣除，其中「勞工安全衛生管理費」項目部分應扣除11萬1,169元（計算式：741萬1,250元×1.5%＝11萬1,169元），「品管作業費（含工程告示牌2面）」項目之費用應扣除11萬1,169元（計算式：741萬1,250元×1.5%＝11萬1,169元），「包商管理及利潤」項目部分應扣除51萬8,788元（計算式：741萬1,250元×7%＝51萬8,788元），以上「間接工程費」部分合計應扣回74萬1,126元。上開應扣回之「直接工程費」及「間接工程費」總計為815萬2,376元。

　㈢被告雖辯稱系爭工程「剩餘土石方運棄」之費用，不應扣除被告將棄土「內運」至深澳暫置場之費用；「剩餘土石方處理費」亦應扣除被告已支出之購買土方收容之證明費用，與上開己繳付及完稅之「間接工程費」部分，均不應扣回等語。然由上開結算明細表中，「剩餘土石方運棄」項目之費用並未區分「內運」及「外運」，「剩餘土石方處理費」項目亦未區分購買土方收容證明之費用及其他項目之費用，另訴外人李國興於本院刑事庭108年2月25日審判期日以證人身分所為證述：因為系爭工程契約於訂定時，並沒有針對「剩餘土石方處理費」再做細分，所以當晁鋒公司有一個環節沒有執行，市政府就會將整個項目之費用扣掉等語（見本院107年度訴字第263號刑事卷二第426頁），亦可佐證。至工程綜合保險費及營業稅，乃係被告承包系爭工程所必須繳納之稅捐及保險費用，屬其承包工程中所必要支出之中性成本，是被告所辯，均不足採。

  ㈣被告雖又辯稱刑事判決認定並沒收被告因負責人吳家褘之犯行所取得之犯罪所得部分，原告得以被害人身分向法院聲請返還，其原告所受損害尚應扣除該部分云云，惟按第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力；又沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第484條之規定。第1項之變價、分配及給付，檢察官於必要時，得囑託法務部行政執行署所屬各分署為之。第1項之請求權人、聲請發還或給付之範圍、方式、程序與檢察官得發還或給付之範圍及其他應遵行事項之執行辦法，由行政院定之。刑法第38條之3、刑事訴訟法第473條固分別有定有明文，然前開條文均規範刑事沒收事項，縱使權利人聲請發還，亦應向檢察官聲請之，而與本件民事訴訟無涉，被告據此辯稱此部分應予扣除，顯然誤解甚深，難認有理由。

　㈤復按民法第179條之規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」被告既未依合約之規定完成疏濬清淤之剩餘土石方運棄工作，已如前述，則其本不得受領「剩餘土石方運棄費」及「剩餘土石方處理費」之工程款，其受領系爭款項即屬無法律上之原因而受有利益，並致原告給付系爭款項而致生損害，該部分之款項即屬不當得利，是原告主張被告應返還系爭款項，即屬有據。

  ㈥原告另主張依系爭工程契約第23條第1項第5款約定，得再處罰該扣回款項6倍計算之罰款，然按：約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，在民法第252條定有明文。再按：法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院88年度台上字第337號判決意旨參照）。查6倍之罰款性質上屬於違約金之性質，且系爭工程契約第23條第1項第5款既僅約定「申請估驗或結算之數量不符實際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數已列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者」，顯見此項約定係針對形式上雖與契約規定不符，但客觀上並無礙通常或契約預定效用之瑕疵，且原告就此部分所受之損害主要為田寮河、旭川河疏濬清淤後之土方運棄問題，顯然無礙田寮河、旭川河疏濬清淤後河道預定之效用，逕以6倍之罰款作為違約金計算之標準，自屬過高，本院爰依前述規定，依職權予以酌減，並認為應以1倍之扣款即為已足，是原告僅得請求1倍之罰款即815萬2,376元，逾此部分之請求，則屬無理由。

　㈦綜上所述，原告主張依據不當得利之法律關係及系爭工程契約第23條第1項第5款約定，得向被告請求1,630萬4752元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即108年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。

五、兩造皆陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰酌定如主文所示之金額擔保之，至原告敗訴部分，因假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌認與判決結果無影響，爰不予以一一論列，併此敘明。　　

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法

    第79條、第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　 　5　　日

                  民事庭法　官　林淑鳳　　　　　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　 　5　　日

                        書記官　陳櫻姿