臺灣基隆地方法院民事判決
109年度簡上字第25號
上 訴 人 台灣萬事達金流股份有限公司
紀珈
上列
當事人間請求返還價金事件，
上訴人對於中華民國109年2月13日本院基隆簡易庭109年度基簡字第39號第一審判決，提起上訴，並為訴之變更，本院於110年1月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
壹、程序部分
一、
按當事人在第二審為訴之變更或追加，
非經
他造同意，不為
之，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44
6條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，
上開規定於簡易程序之上訴程序
準用之。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追
加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張
在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟
及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理
時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以
避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之
（最高法院
96年度台上字第471號判決
參照）。查
本件上訴人於原審主張
不當得利之
法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）300,000元及法定
遲延利息，
嗣於本院仍基於前述事實，變更
訴訟標的為
民法第184條第1項及第226條第1項
，經
核屬請求之基礎事實同一，
揆諸前開規定，並無不合，應予准許，
合先敘明。
㈡當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在
第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所
為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審
判，不得就第一審判決之上訴更為
裁判（最高法院
66年台上 字第3320號判例意旨參照）。本件上訴人於本院二審程序所為訴之變更既為合法，原訴可認為已因撤回而消滅
訴訟繫屬 ，亦即原審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失
其效力，本院應專就變更後之新訴裁判，先予敘明。
㈢被上訴人經
合法通知，未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，
爰依上訴人
聲請，由其
一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
兩造於民國106年7月26日簽立雲商城2.0服務總代理經銷合約（下稱
系爭合約），約定由被上訴人建置雲商城2.0系統，並由上訴人取得獨家代理之權利，合約
期間為期1年。
詎被上訴人於簽約後，並未依約履行，經上訴人多次聯繫，被上訴人均不予理會，然上訴人已於105年4月25日先行給付新臺幣（下同）300,000元予被上訴人。而系爭合約已於107年7月25日屆滿，被上訴人均未曾履約，致上訴人受有損害。為此，爰依民法第184條第1項及同法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受之損害。
並聲明：被上訴人應給付上訴人300,000元及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人之答辯：被上訴人已於相當時期受合法之通知，但未到庭爭執，亦未提出書狀表明證據或有利於己之答辯。
三、本院之判斷：
㈠上訴人主張兩造前於106年7月26日簽訂系爭合約，雙方約定由被上訴人建置雲商城2.0系統（下稱系爭系統），並由上訴人取得獨家代理之權利，合約期間為期1年。而系爭合約已於107年7月25日期滿，被上訴人均未依約履行
等情，
業據上訴人提出系爭合約及萬事達二代雲商城（雲商城2.0）後台系統規格表附卷
可佐，且兼之本件起訴狀繕本（其中載有上訴人主張之上開事實）、
開庭期日通知書均已合法送達於被上訴人，此有本院送達證書（參原審卷第49頁、第57頁、本院卷第99頁）在卷
可稽，
堪認被上訴人已於相當時期受合法之通知，
乃被上訴人既未到庭爭執，亦未提出書狀表明證據或有利於己之答辯，是依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視為
自認被上訴人主張之上開事實。從而，本院綜合上開證據調查結果，自
堪信上訴人所主張之上開事實俱為真實。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負
損害賠償責任。故意以背於
善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
惟侵權行為，即不法侵害他
人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，
債務不履行為
債務人侵害
債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不
適用之（最高法院95年度台上字第2674號民事判決參照）。又民法第184條第1項前段之規定，以不法行為為其要件之一，所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。查本件被上訴人固有上訴人所指不為給付之情形，惟被上訴人不依約履行，僅係違反系爭合約之約定，屬「債務不履行」之問題，究不能謂
被告違反法律強行規定或違背
公序良俗，逕指為不法行為。
是以，被上訴人雖有上訴人主張不依約給付之情形，然究與民法第184條第1項規定之要件不符，則上訴人主張被上訴人不依約履行，致其受有300,000元之損害，依民法第184條第1項請求被上訴人給付其300,000元，應屬無據，
不足採信。
㈢次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，
債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項固有明文。惟所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與
給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同（最高法院82年度台上字第2364號民事判決參照）。又給付不能者，係指客觀上契約當事人不能依債之本旨為給付之謂；倘非客觀上不能為給付，而係主觀上不為給付，則屬給付遲延之問題（最高法院109年度台上字第197號民事判決參照）。查本件被上訴人有上訴人所指不依約而為給付之事實，雖如前述。然依系爭合約第2條第1項至第3項之約定，被上訴人有將所建置系爭系統交由上訴人代理經銷，並提供系爭系統操作手冊予上訴人，並負責系爭系統之維護、故障排除，及提供上訴人員工教育訓練等義務，則被上訴人不依約而為給付，究否為上訴人所主張之給付不能亦即客觀上不能為給付之情形，並未見上訴人舉證證明，則上訴人主張以民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付300,000元，亦乏所據，不足採信。
四、
綜上所述，本件上訴人變更之訴，依民法第184條第1項及第226條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人300,000元，自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證
已臻明確，兩造其餘主張及攻擊
防禦方法，
核與判
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
法 官 曹庭毓
法 官 周裕暐
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日