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110年度小上字第36號

上  訴  人  卓利弘 

            利騰國際有限公司

上  一  人  鄭秀美 

法定代理人 

被  上訴人  綠葉山莊社區管理委員會

法定代理人  黃美瓏 

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於本院民國110年9月29日110年度基小字第2038號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人連帶負擔。

一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣(下同)10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，而判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，此觀之民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之32第2項、第468條規定甚明。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明文。本件上訴人提起上訴，係以原審未先行調解程序，逕以上訴人未於調解期日到場，依民事訴訟法第436條之12規定，依被上訴人之聲請命即為訴訟之辯論，並准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，已違背法令，應認上訴人已具體指摘原審判決違背法令之情事（最高法院50年台上字第2040號判例意旨參照），上訴已具備合法要件，先予敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為基隆市七堵區綠葉山莊社區（下稱系爭社區）依法成立並向主管機關報備之管理委員會。上訴人卓利弘(下稱卓利弘)受僱於上訴人利騰國際有限公司（下稱利騰公司），於民國110年7月29日駕駛7629-VU號車輛（下稱系爭車輛）前往系爭社區施作擋土牆之灌漿工程，疏未遵守系爭社區之門禁管制，未待保全人員放行旋即跟車駛入，以致撞擊系爭社區之入口柵欄（下稱系爭柵欄），導致被上訴人因修繕系爭柵欄支出6,405元，為此依侵權行為之法律關係，求為判決上訴人應連帶給付被上訴人6,405元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、原審審理結果，判決上訴人應連帶給付被上訴人6,405元，及自110年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴意旨略為：卓利弘代表利騰公司於110年9月29日調解期日到場，卓利弘並為答辯聲明及陳述事發經過，原審未先行調解程序，以上訴人未於調解期日到場，依民事訴訟法第436條之12規定，依被上訴人之聲請命即為訴訟之辯論，並准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，已違背法令。又卓利弘駕駛系爭車輛已通過系爭柵欄2分之1，系爭柵欄才無預警突然落下撞擊系爭車輛，並非卓利弘駕駛系爭車輛撞擊系爭柵欄，原審未令被上訴人就有利於己之事實負舉證責任，違反民事訴訟法第277條規定，且系爭柵欄修繕費沒有扣除使用年限之折舊，致被上訴人受有新品價值之不當利益，亦有違民法損害賠償填補原則等語。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本院判斷：

　㈠按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第219條定有明文。次按第436條之8所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決；調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果，民事訴訟法第436條之12亦有明定。經查，本件訴訟標的金額為10萬元以下，係小額訴訟事件，依民事訴訟法第403條第1項第11款規定，應先行調解程序。原審定於110年9月29日上午9時45分行調解程序，調解期日之通知書已載明：小額事件依法應行調解程序，如當事人一造於調解期日5日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，上開調解期日通知書由卓利弘於110年9月10日親自收受，另於110年9月10日送達於利騰公司之所在地，經其受僱人收受，已於當日發生送達效力，上訴人於110年9月29日上午9時45分均未到場，原審依被上訴人之聲請命即為訴訟之辯論後，卓利弘才到場，雖表明係利騰公司之訴訟代理人，惟未提出委任書，經原審法官諭知利騰公司未提出授與卓利弘訴訟代理權之文書，卓利弘就本件訴訟無為訴訟行為之權，卓利弘表示清楚明暸未提出委任書之法律效果，始就本件訴訟為聲明、陳述，並稱「無其他主張及舉證」暨就原審調查之結果與被上訴人互為辯論，原審另依被上訴人之聲請，由其就利騰公司部分一造辯論而為判決，宣示本件辯論終結並定期宣判等審理過程，有原審調解程序筆錄、言詞辯論筆錄可憑（原審卷第61頁至第68頁）。上開調解期日通知書既已於調解期日5日前合法送達上訴人，上訴人無正當理由而不於調解期日到場，原審依到場之被上訴人聲請，命即為訴訟之辯論，並准予就利騰公司一造辯論而為判決，核與民事訴訟法第436條之12第1項之規定無違，上訴人主張原審未先行調解程序，以上訴人未於調解期日到場，由被上訴人命即為訴訟之辯論，並准由其為一造辯論而為判決，係違背法令云云，顯無理由。　　　

  ㈡又所謂違背法令，依民事訴訟法第436條之32準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，以及⑴判決法院之組織不合法。⑵依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。⑶法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。⑷當事人於訴訟未經合法代理者。⑸違背言詞辯論公開之規定者而言。小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。上訴意旨所述原審認定卓利弘駕駛系爭車輛撞擊系爭柵欄與證據不符云云，係對原審依據系爭社區入口監視器畫面截圖、基隆市警察局第三分局110年9月13日基警三分五字第1100309723號函附道路交通事故調查報告表、道路交通事故照片、員警工作紀錄簿等證據，認定卓弘利駕駛系爭車輛進入系爭社區，於視野未遭遮蔽而可合理預判柵欄起降可能之情形下，完全未採取任何足可防免系爭柵欄與系爭車輛碰撞之安全措施，以致發生系爭柵欄與系爭車輛碰撞之事故結果，客觀上違反道路交通安全規則第94條第3項規定而有過失之事實有所爭執，此與損害賠償金額如何計算、應否扣除折舊等，均屬原審取捨證據、認定事實之職權行使範圍，上訴人並未指明依訴訟資料可認第一審判決違背法令之具體事實，難認已具體表明原判決有何違背法令情事，揆諸前揭規定及說明，上訴人主張原審認定事實與證據不符，且系爭柵欄修繕費沒有扣除使用年限之折舊等上訴理由，為不合法。

五、綜上所述，上訴人以原判決認定事實有誤及未就被上訴人所提修繕費用計算折舊為由提起上訴，為不合法；指摘原判決有違反強制調解規定而依被上訴人之聲請命即為訴訟之辯論並為一造辯論判決而有違背法令之情形，求予廢棄改判部分，為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、本件第二審訴訟費用，確定其數額為1,500元，並應由上訴人連帶負擔。

七、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　3 　　日

　　　　          民事庭審判長法  官  黃梅淑

　　　　                      法　官　林淑鳳

　　　　                      法　官　陳湘琳

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

                              書記官　林亭如