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113年度訴字第96號

原      告  彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人  凌忠嫄 

訴訟代理人  周怡穎 

被      告  吳啓宏 

訴訟代理人  葛睿驎律師

被      告  陳惠美 

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項：

　　被告陳惠美經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：　　

一、原告起訴主張:

  ㈠被告陳惠美前分別於110年5月3日及110年11月26日與原告簽訂一般週轉金借款契約，並於110年5月4日及110年11月29日簽訂動撥訂申請書兼債權憑證，借款總金額新臺幣（下同）600萬元，後因疫情影響致無力攤還而發生逾期，尚積欠原告470萬7,417元及利息、違約金，原告已就該債權取得本院112年度司促字第2408號支付命令及其確定證明書。

  ㈡被告陳惠美於對原告負有債務，依111年2月份之聯徵資料可資，被告陳惠美之債務已高達5,213萬3,000元，且已發生存款不足退票總金額高達280萬元未清償註記，被告陳惠美已發生財務異常，已有瀕臨成為無資力之情形，卻將坐落基隆市○○區○○段00000地號土地(應有部分1/6)及其上同段2250建號(門牌號碼:基隆市○○區○○街00巷號底層之建物(應有部分全部)(下合稱系爭不動產)設定最高限額抵押權160萬元予被告吳啓宏，用以擔保訴外人連立凱（下逕稱其名）之債務(下稱系爭抵押權)，被告陳惠美顯然係以無償設定抵押權之行為，消極的增加其債務，而有害於原告債權之受償，依民法第244條第1項之規定，原告自得聲請法院撤銷該無償行為，並聲請撤銷被告間系爭抵押權設定行為。

　㈢本院111年度司執慎字第34978號清償債務強制執行事件中，就系爭抵押權所繫之執行標的物即系爭不動產已於112年9月19日拍定，系爭抵押權因拍定而消滅，原告仍得就被告吳啓宏於112年12月20日所列之強制執行金額計算書分配（下稱系爭分配表）中，次序4分配金額2萬9,230元及次序12分配金額160萬元之拍賣所得價金部分行使撤銷權，以保債權。

　㈣依最高法院75年度台上字第1371號判決意旨所示，民法第244條第1項之規定及同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間無從進行。原告所查得系爭不動產二類謄本中因其上未記載擔保債務人為何人，原告自無從知悉被告陳惠美所為究係有償行為或無償行為之事實，原告係收受系爭分配表後，聲請閱卷時始知悉被告間設定系爭抵押權登記行為有害及原告債權，是起訴時尚未罹於民法第245條之撤銷權除斥期間。

  ㈤並為聲明:

  ⑴被告陳惠美與被告吳啓宏間就系爭不動產於111年1月24日基隆市地政事務所收件字號111年基隆字第018320號所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。

  ⑵系爭分配表中次序4執行費-吳啓宏之債權原本2萬9,230元、受分配金額2萬9,230元及次序12第1順位抵押權-吳啓宏之債權原本300萬元、受分配金額160萬元，均應自分配表中全數剔除。

二、被告吳啓宏答辯:

  ㈠被告吳啓宏與連立凱間有300萬元消費借貸契約存在，被告吳啓宏為確保系爭債權，乃與被告陳惠美約定由其擔任連立凱借款債務之物上保證人，被告陳惠美即提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告吳啓宏以擔保系爭債權，二者間有對價關係，系爭抵押權設定應屬有償行為，而非無償行為。另原告應舉證證明被告陳惠美已因系爭抵押權之設定行為而陷於無資力，而無其他足以清償原告債權之財產。

　㈡原告在112年4月聲請假扣押時聲請系爭不動產謄本前，即有聲請系爭不動產之謄本，且就原告聲請系爭不動產二類謄本土地所有權部其他登記事項吳啓宏之預告登記顯示「義務人陳惠美」、就群益金鼎證券顯示為「債務人陳惠美」，可見陳惠美在吳啓宏之設定中並非債務人。

　㈢並為答辯聲明：原告之訴駁回。　

三、被告陳惠美未於最後言詞辯論期日到場，據其前次到場所為之陳述略以：

　　對原告請求撤銷系爭抵押權設定，伊沒有意見。當時係因連立凱向伊說有資金需求，向伊稱只要設定2個月，並稱其龜山有一塊地，是蓋房子的建案，隔年2月就有工程款可以還伊錢，抵押權也可以如期塗銷，所以伊才無償將系爭不動產借給連立凱設定抵押，後來伊去找連立凱他就不見了。伊將系爭不動產提供予連立凱去設定系爭抵押權之後，伊還有陸陸續續收到工程款，彰化銀行伊有清償一部分，債務都有如期清償。

三、本院判斷：

　㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244條第1項、第4項本文及第245條分別定有明文。又民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算（最高法院101年度台上字第1753號、100年度台抗字第1058號判決參照）。又該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判決先例意旨參照）。

　㈡原告為被告陳惠美之債權人，主張被告陳惠美與被告吳啓宏間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定為無償行為，有害及原告債權，故提起本撤銷訴訟，惟查：經本院向基隆市政府地政處查調查詢或申請系爭不動產之紀錄，依地籍謄本核發紀錄清冊，原告於系爭抵押權設定之111年1月24日後之111年3月4日、111年3月16日、111年4月12日、111年5月6日、111年8月19日、112年4月19日、112年8月2日申請列印系爭不動產二類登記謄本乙節，有中華電信股份有限公司資訊技術分公司113年7月16日資交加字第1130001074號函檢送系爭不動產之地政電子謄本調閱紀錄在卷可稽（見本院卷第279-287頁）。綜上，原告於111年3月4日、111年3月16日申請調閱系爭不動產之地政電子第二類謄本時，即已知悉系爭不動產上之系爭抵押權之設定，無論係有償行為或無償行為，已使其債權不能完全受償，而對於系爭抵押權設定已有害及其債權乙事，清楚知悉，原告自可應在知悉之1年內主張民法第244條第1、2項之撤銷權。但其遲至113年4月1日始於提出民事追加訴之聲明及被告暨準備書狀㈠中提起撤銷訴訟（見本院卷第83-89頁），已逾民法第245條所規定之1年除斥期間。依前開規定，原告已無從依民法第244條第1項規定，請求撤銷無償設定系爭抵押權之行為，暨請求得就被告吳啓宏於系爭分配表中，次序4分配金額2萬9,230元及次序12分配金額160萬元之拍賣所得價金部分行使撤銷權。原告雖主張，所謂知悉，不僅須知悉行為有害及債權，更須債權人知悉該行為係有償或無償始能起算除斥期間云云，顯然增加法所無之限制，有違除斥期間制度為促使權利人儘速行使權利，並保障義務人，避免其法律地位長期處於不安狀態之本旨，故原告之主張，核屬無據。

　㈢被告吳啓宏為系爭抵押權之抵押權人，並已具狀向本院執行處聲請行使抵押權及參與分配，本院執行處依此作成系爭分配表，並將系爭不動產之系爭抵押權人即被告吳啓宏應分配金額列入系爭分配表為分配，即無違誤。原告依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表次序4及次序12之應受分配金額，即無依據。

四、綜上所述，原告依確認之訴法律關係及民法第244條第1項、第4項、強制執行法第41條第1項規定，聲明應撤銷系爭抵押權設定行為，暨請求將系爭執行事件於112年12月20日作成之系爭分配表次序4、次序12之分配金額，均予剔除，均為無理由，均應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　10　　日

          　　　　民事庭法　官　林淑鳳