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臺灣基隆地方法院民事判決　八十八年度勞簡上字第一號 　　上　訴　人　山隆通運股份有限公司 　　法定代理人　甲○○ 　　訴訟代理人　丁○○ 　　被上訴人　　丙○○ 　　訴訟代理人　乙○○ 右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二日本院基隆簡 易庭八十八年度基勞簡字第二號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決（即宣示判決筆錄）記載相同者，予以引用外，補稱： (一)原審判決上訴人敗訴，其理由略以：「原告（即被上訴人）係於八十七年十 一月二十七日早上，經該廠楊經理指示將財產內撥移轉單撕掉，並將車輛資 歷卡用連絡單轉給台中廠車斗五份、車頭五份，同日上午十時，原告未遵守 指示作業而丟棄於門口外之垃圾車等語，足見事發當日原告所受之指示為部 分文件須撕掉，部分須辦移轉，則如原告疏未明辨，誤認悉數應予銷毀，致 將上開文件丟棄，非無可能，：：：何況上開文件雖遭原告丟棄，但立即經 證人拾回，亦即並未遭毀損，：：：則原告之行為顯亦與勞動基準法第十二 條第五款之規定須係損耗雇主之物品，致雇主受損害之要件不符。」云云， 惟查：被上訴人係該項業務承辦人員，對於何者可以撕毀、何者應妥善保存 之作業流程，知之甚稔，其竟不依單位主管指示，擅自將應永久保存之重要 車輛資歷卡丟棄門口垃圾收集車，實非單純疏失有以致之，況其丟棄時間為 上午十時，該時間並非一般丟垃圾之時間，且自辦公處所至門口垃圾車，相 距約有六十公尺之遠，若非刻意滅失應永久保存之車輛資歷卡，當不至於有 此行為。而其丟棄後，適逢該課主管賴長輝亦在大門口守衛室旁，被上訴人 並對賴長輝傻笑，賴長輝發覺此時並非一般丟棄垃圾時間，且見其行為異於 平常，甚覺詫異，乃隨後檢視垃圾車內之東西，始發現內有上訴人之車輛資 歷卡與被上訴人用畢之空瓶，遂拾回交該廠經理處置，益證被上訴人之行徑 非比尋常，實屬故意，無庸置疑。至於損害方面，本件被上訴人蓄意丟棄上 訴人之車輛資歷卡後，雖幸經主管拾回而未直接對上訴人之財產造成損害， 惟就上訴人管理制度層面已有不良影響，且對於員工倫理更有負面示範作用 ，凡此皆已構成上訴人之實質損害，則被上訴人之行為實難謂非符合勞動基 準法第十二條第一項第五款之規定。原審未查實情，徒以被上訴人所為未致 上訴人受有損害，而不採上訴人之答辯主張，自有可議。 (二)被上訴人於上訴人之素行紀錄，上訴人已於原審各答辯狀中陳明，且業經聲 請傳喚證人結證，並提供物證呈庭在案，足證被上訴人業已屢次違反工作規 則。上訴人公司雖給予勸導、教育，儘量予以自新機會，惟被上訴人仍一再 犯錯，不知悔改。倘若上訴人再不依法予以解僱，則上訴人今後要如何管理 ？如何教育現任優良員工，保障守法勞工權益，加強勞僱關係？又如何促進 社會與經濟發展？乃迫於無奈，在被上訴人繼八十七年六月十九日發生對主 管咆哮之重大侮辱行為，又於同年十一月二十七日故意損耗雇主之物品後， 以其該等行徑業已構成違反勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約 或工作規則，情節重大者為由，予以終止勞動契約，於法自無違誤。詎原審 竟就此棄置不論，逕為不利於上訴人判決，依法實有未合。 (三)被上訴人前因對主管咆哮，於八十七年六月二十二日在上訴人之人評會上， 本應依勞動基準法第十二條第一項第二款予以終止勞動契約，惟姑念其進入 公司服務已達四年，仍給予自新機會，予以記大過一次處分，被上訴人雖表 示希望上訴人能予以資遣，惟為上訴人以與規定不符而予以拒絕，並將其調 至基隆廠工作，希其能安守分際。然被上訴人依然我行我素，故態復萌，驥 望上訴人以「不能勝任工作」為由將其資遣，以平白獲得資遣費。惟被上訴 人之行為既已符合勞動基準法第十二條第一項第四款、第五款之規定，上訴 人依法予以終止勞動契約，係為維持管理權之行使所作之防禦性措施，於法 洵屬有據，而依同法第十八條第一款之規定，被上訴人自不得請求發給預告 期間工資及資遣費。 (四)被上訴人自上訴人公司任職以來均擔任廠務及倉儲工作，其相關工作條件亦 無變動，應為被上訴人能力所能勝任，自無勞動基準法第十一條及第十七條 規定之適用（按此係上訴人推翻於原審之抗辯）。 三、證據：除援用原審之立證方法外，補提品質紀錄保存總覽表及車輛資歷卡各一件 （影本附卷）為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：除與原判決（即宣示判決筆錄）記載相同者，予以引用外，補稱： (一)被上訴人並未構成上訴人「同仁獎懲實施辦法」第五條第四款之解僱事由： (１)按上訴人之「同仁獎懲實施辦法」第五條第四款規定：「同仁有左列各 款事由之一者，應予解僱，但不付資遣費：四、故意損耗機器、工具、 或其他公司所有物品（損毀廠內承攬人之機具、物品，也視同損毀公司 物品），或故意洩漏公司技術上、營業上之秘密，致公司有損害者。」 ，可知上訴人欲主張本條解僱事由，必須員工有故意損耗物品，致公司 因物品之損耗受有損害時，始得成立。 (２)查上訴人於八十七年十二月十日以（八七）山隆字第○一七號公告，指 稱被上訴人違反公司重大規定，依「同仁獎懲實施辦法」第五條第四款 之規定，予以解職處分云云，惟被上訴人並無故意損耗公司物品之行為 ，上訴人所稱被上訴人丟棄公司文件於垃圾車乙節，係上訴人為非法解 僱被上訴人，羅織而生，退步言之，縱被上訴人有丟棄公司文件，然並 未因而造成公司損害，此依上訴人於原審八十八年五月十二日當庭陳述 ：「撿回來沒有造成損害」可資證明。是本件上訴人公司既未有因文件 損耗而生之損害，則上訴人依據上開「同仁獎懲實施辦法」第五條第四 款規定，予以被上訴人解職處分，顯不合法。 (二)上訴人亦無勞動基準法第十二條第一項各款之解僱事由： (１)上訴人主張其解僱被上訴人具有勞動基準法第十二條第一項第五款：「 （勞工）故意損耗機器、工具、原料、產品或其他雇主所有之物品，或 故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者」規定之理由 ，惟勞動基準法本條款適用之要件，必須勞工故意損耗雇主之物品，且 已使雇主因而受到現實之損害，雇始可逕予解僱。查上訴人主張被上訴 人於八十七年十一月二十七日丟棄公司之文件，因而主張依勞動基準法 第十二條第一項第五款解僱被上訴人，惟被上訴人並無任何丟棄公司重 要文件之行為，此係上訴人為解僱被上訴人所羅織而生。退萬步言，縱 被上訴人有丟棄文件之行為，惟上訴人於原審既自承對公司未造成任何 損害，揆諸上開法條，顯未構成法定解僱事由。 (２)其次、上訴人主張被上訴人於八十七年六月十九日有侮辱主管之行為， 因而依據勞動基準法第十二條第一項第四款：「違反勞動契約或工作規 則，情節重大」之規定，解僱被上訴人，惟依勞動基準法第十二條第二 項規定，縱上訴人因八十七年六月十九日之事件取得解僱權，然距上訴 人解僱被上訴人之時，已逾法定三十日之除斥期間，其解僱權顯已喪失 ，是上訴人執此主張，洵屬無理。 (３)且司法院大法官會議釋字第四九一號解釋，就公務員記二大過免職一事 ，認為其應踐行正當法律程序，於確定後方得執行。本件上訴人對被上 訴人施以解職之懲戒處分，出於莫須有之名義，且未經正當法律程序， 於解僱處分前給予被上訴人陳述及申辯之機會，基於同一法理，本件解 僱應屬無效。 (三)上訴人自承資遣理由係「不能勝任工作」，自應給付資遣費予被上訴人： (１)按勞工有不能勝任工作之情事時，雇主得以發給資遣費之方式，終止勞 動契約，勞動基準法第十一條、第十七條定有明文。可知勞工若不能勝 任工作時，雇主仍須給付資遣費，始得合法終止勞動關係。 (２)上訴人於原審八十八年五月十七日答辯（三）狀中主張，被上訴人已達 不能勝任工作之程度，因而予被上訴人解僱之處分。是縱依上訴人此項 主張，其解僱被上訴人，亦應依法給付資遣費予被上訴人。 (四)被上訴人丟確無丟棄公司之車輛資歷卡，上訴人所稱被上訴人丟棄公司之車 輛資歷卡乙節，係上訴人為非法解僱被上訴人，羅織而生，絕非事實。 三、證據：除援用原審之立證方法外，補提下列證據為證： (一)上訴人公司「同仁獎懲實施辦法」節影本一件。 (二)原審法院八十八年五月十二日言詞辯論筆錄影本一件。 (三)黃劍青著「勞動基準法詳解」節本一件。 (四)司法周刊第九五一期第一版影本一件（其上載有司法院大法官會議釋字第四 九一號解釋）。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊自八十三年三月十日起受僱於上訴人，工作期間盡心盡力 ，詎上訴人竟於八十七年十二月十日無合法之解僱事由，未經預告，發布公告將 伊解僱，剝奪伊賴以生存之工作權，顯屬違法，亦違反比例原則中之「解僱最後 手段性原則」，上訴人所為「違反勞動契約及勞工法令，致有損害伊權益之虞」 ，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，伊得不經預告終止勞動契約，而伊 已於八十八年一月八日在基隆市政府社會局協調時，表示終止勞動契約，兩造間 之勞動契約應於八十八年一月八日終止，上訴人依法應給付伊八十七年十二月十 日起至八十八年一月七日止（被上訴人誤為八十七年十二月十一日起至八十八年 一月八日止，但日數相同，詳見後述）之薪資新臺幣（下同）二萬六千一百元、 八十七年度之年終獎金五萬五千八百元及資遣費十三萬二千六百七十五元，合計 二十一萬四千五百七十五元等情，因而依勞動契約及勞動基準法第十四條第四項 準用同法第十七條之規定，求為命上訴人給付伊二十一萬四千五百七十五元及自 起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十八年一月三十日）起至清償日止按年息百 分之五計算之利息之判決（其中年終獎金及資遣費超過十三萬一千九百十六元併 其遲延利息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。 二、上訴人則以：被上訴人自八十三年三月十日進入上訴人處任職至八十七年十二月 十日止計四年九個月，先後於上訴人之板橋汽車修理廠、總管理處企劃課、總管 理處總務課及基隆廠工作，其間經常不尊重主管與同事，對上級交辦事項，任憑 喜好、恣意而行，與同事則不斷發生閒隙及口角，上訴人給予機會，為其調整職 務、更換主管，惟被上訴人始終漠視工作倫理，拒不改善。八十七年六月十九日 在上訴人總管理處總務課工作時，被上訴人又對其主管許汝明咆哮，回座位後復 拍桌怒罵，經該課主管簽請將其解僱，因見被上訴人尚有悔意，而未將其解僱， 僅將其記大過一次並調至基隆廠工作，以示警惕。然被上訴人被調至基隆廠後， 仍我行我素，相同之情事仍發生於同儕與主管間，八十七年十月二十九日又被單 位主管賴長輝簽請議處，經該廠主管丁○○（即本件之訴訟代理人）與其溝通後 ，以書具切結書後存檔暫結處理。八十七年十一月二十七日該廠最高主管（即經 理丁○○）命其將「財產移轉單」撕掉及將「車輛資歷卡」以聯絡單轉至台中廠 ，被上訴人竟將該應永久保存之「車輛資歷卡」丟棄於該廠門口之垃圾車中，幸 經該廠車輛調度主管賴長輝發現拾回，並告誡被上訴人，詎被上訴人竟以經理未 告知清楚為由搪塞，且態度不佳，至此上訴人已無法再容忍被上訴人之行徑，乃 依勞動基準法十二條第一項第二款、第四款、第五款之規定，將被上訴人解僱。 被上訴人既因違反勞動基準法十二條及勞動契約之規定，經上訴人依法終止勞動 契約，則依勞動基準法第十八條第一款規定，被上訴人自無權要求發給預告期間 工資及資遣費，被上訴人訴請給付，顯有未合等語，資為抗辯。 三、查兩造對於：（一）被上訴人自八十三年三月十日起受僱於上訴人，（二）上訴 人於八十七年十二月十日未經預告，發布公告將被上訴人解僱，（三）被上訴人 曾聲請基隆市政府調解，並於八十八年一月八日在基隆市政府調解時，表示終止 兩造間之勞動契約，（四）被上訴人之工資為每月二萬七千九百元等事實，均無 爭執，並有被上訴人之勞工保險卡、上訴人八十七年十二月十日（八七）山隆字 第○一七號公告、基隆市政府函附處理勞資爭議協調會議紀錄、被上訴人之員工 薪資卡及考勤表等附卷（見原審卷第六頁、第七頁、第二九頁、第三○頁、第三 二頁、第七三頁）可證，此部分之事實自堪認為真實，而得為本件判斷之基礎。 兩造之爭點在於：被上訴人主張上訴人無合法之解僱事由，未經預告，將伊解僱 ，違反勞動契約及勞工法令，致有損害伊權益之虞，認依勞動基準法第十四條第 一項第六款規定，伊得不經預告終止契約，且伊已於八十八年一月八日合法終止 兩造間之勞動契約，故上訴人應給付伊八十七年十二月十日起至八十八年一月七 日止（被上訴人誤為八十七年十二月十一日起至八十八年一月八日止，但日數相 同，詳見後述）之薪資及資遣費等項。上訴人則抗辯被上訴人（勞工）有勞動基 準法第十二條第一項第二款所定「對其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為」、 第四款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大」及第五款所定「故意損耗雇 主所有物品，致雇主受有損害」等事由（詳見前揭二、上訴人之抗辯），認其依 勞動基準法第十二條第一項第二、四、五款之規定，終止兩造間之勞動契約並無 不合，依勞動基準法第十八條第一款之規定，被上訴人訴請其給付預告期間工資 及資遣費，顯有未合等語。是本件應詳予審究者即：被上訴人是否有勞動基準法 第十二條第一項第二款、第四款及第五款等上訴人得不經預告終止勞動契約之情 形之一存在，如被上訴人有該等情形之一存在，且上訴人係於知悉其情形之日起 三十日內終止契約，則上訴人終止勞動契約即為合法，即不須給付被上訴人八十 七年十二月十日起至八十八年一月七日止之薪資及資遣費。反之，被上訴人如無 該等情形存在，或上訴人係於知悉其情形之日起逾三十日始終止契約，則上訴人 終止勞動契約即不合法，即應給付被上訴人八十七年十二月十日起至八十八年一 月七日止之薪資及資遣費。以下詳述之。 四、經查上訴人不經預告終止兩造間之勞動契約為不合法而無效，茲詳述如後： (一)上訴人指被上訴人「對其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為」乙節，係指 被上訴人於八十七年六月十九日在上訴人總管理處總務課工作時，對其主管 許汝明咆哮，回座位後復拍桌怒罵，及被上訴人於被調至基隆廠後，仍我行 我素，相同之情事仍發生於同儕與主管間，八十七年十月二十九日又被單位 主管賴長輝簽請議處，經該廠主管丁○○（即本件之訴訟代理人）與其溝通 後，以書具切結書後存檔暫結處理等之情形而言，並提出許汝明八十七年六 月十九日之簽呈、上訴人八十七年六月二十二日「人事評議小組會決議錄」 、賴長輝八十七年十月二十九日之簽呈各一件（均為影本，見原審卷第三七 頁、第三八頁、第四五頁、第四六頁）及聲請訊問證人許汝明、賴長輝二人 為證。惟按雇主依勞動基準法第十二條第一項第二款規定終止契約者，應自 知悉其情形之日起三十日為之（否則雇主將因其終止權已逾三十日之除斥期 間而歸於消滅，致欠缺終止權而不能有效終止勞動契約），勞動基準法第十 二條第二項定有明文。茲姑不論被上訴人是否確有上揭上訴人所指被上訴人 「對其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為」，因依上訴人所指，被上訴人 之行為係發生於000年0月00日及八十七年十月二十九日之前，距上訴 人於八十七年十二月十日解僱被上訴人時，早已逾勞動基準法第十二條第二 項所定三十日之除斥期間，是上訴人之終止權早已消滅，根本不能有效終止 兩造間之勞動契約，上訴人以之為由，終止兩造間之勞動契約，自不合法而 無效。又勞動基準法第十二條第一項所列各款事由，均係可歸責於勞工之不 良行為，法律容許雇主得不經預告立即終止勞動契約，性質上帶有對勞工「 懲戒」之作用（故學者亦稱此為「懲戒解僱」，參見黃越欽著「勞動法論」 八十二年修訂版第二二○頁、黃程貫著「勞動法」八十六年修訂再版第四九 一頁），故「一事不二罰」之原則，於此亦有其適用。上訴人所指被上訴人 之前揭不良行為既已經上訴人予以懲戒（記大過一次並調職）或免議（不予 懲戒），為上訴人所自陳，並有上訴人八十七年六月二十二日「人事評議小 組會決議錄」影本及賴長輝八十七年十月二十九日之簽呈影本各一件在卷可 稽（如前所述），基於一事不二罰之原則，上訴人亦不得再以之為由，終止 兩造間之勞動契約，併予敘明。 (二)上訴人指被上訴人「違反勞動契約或工作規則，情節重大」云云，始終未陳 明其具體事實，並舉證以實其說，是上訴人以此為由，終止兩造間之勞動契 約，亦不合法而無效。退步言之，如上訴人之意係指被上訴人違反其於原審 提出之「山隆通運股份有限公司員工受僱契約書」及「同仁獎懲實施辦法」 之規定（見原審卷第四四頁、第一一六頁至第一一八頁），因其中之規定與 勞動基準法第十二條第一項第二款及第五款之規定完全相同（見「山隆通運 股份有限公司員工受僱契約書」第十條第一項及「同仁獎懲實施辦法」第五 條第四點），上訴人既已以被上訴人有勞動基準法第十二條第一項第二款及 第五款規定之事由，主張終止兩造間之勞動契約，自不得再以「同一事由」 指被上訴人所為亦符合勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，主張終止 兩造間之勞動契約，亦併予敘明。 (三)上訴人指被上訴人「故意損耗雇主所有物品，致雇主受有損害」部分，係指 被上訴人於八十七年十一月二十七日經上訴人基隆廠最高主管（即經理丁○ ○）命其將「財產移轉單」撕掉及將「車輛資歷卡」以聯絡單轉至臺中廠， 被上訴人卻將「車輛資歷卡」丟棄於該廠門口之垃圾車中，適被該廠車輛調 度主管賴長輝發現拾回，並告誡被上訴人，被上訴人卻以經理未告知清楚為 由搪塞，且態度不佳之情形而言，並提出賴長輝八十七年十一月三十日之簽 呈、上訴人八十七年十二月七日「人事評議小組會決議錄」各一件（均為影 本，見原審卷第七八頁、第七九頁）及聲請訊問證人即上訴人之職員賴長輝 為證。經查：上訴人主張之上開事實，為被上訴人所堅決否認，雖上訴人提 出前揭文件及及聲請訊問證人賴長輝為證，惟查（１）證人賴長輝即為該事 件之當事人（指「渠告誡被上訴人，被上訴人對渠態度不佳」如為真實）， 既與被上訴人交惡，已難期其為客觀真實之證言，且其目前仍為上訴人之受 僱人，與上訴人利害與共，更須聽命於上訴人之指示，尤難期其為客觀公正 之證言，是其所為證言難免偏頗，不能採信。（２）賴長輝八十七年十一月 三十日之簽呈，乃賴長輝之以書面記載被上訴人有丟棄「車輛資歷卡」之情 事，呈請上級「嚴懲」被上訴人，因其所為證言已難採信，如前所述，故此 書面亦無補強之作用，仍難據為認定被上訴人有丟棄「車輛資歷卡」之情事 。（３）上訴人八十七年十二月七日之「人事評議小組會決議錄」，係就賴 長輝八十七年十一月三十日之簽呈為決議，賴長輝之簽呈不能據為認定被上 訴人有丟棄「車輛資歷卡」之情事，已如前述，故此書面亦無補強之作用， 仍難據為認定被上訴人有丟棄「車輛資歷卡」之情事。（４）此外，上訴人 亦無其他證據足證被上訴人確有丟棄「車輛資歷卡」之情事。綜上、上訴人 指被上訴人有丟棄「車輛資歷卡」之情事，認被上訴人有「故意損耗雇主所 有物品，致雇主受有損害」云云，尚難信為真實。退步言之，縱認被上訴人 確有丟棄「車輛資歷卡」之情事屬實，惟依證人賴長輝之證述及上訴人所提 出之賴長輝八十七年十一月三十日簽呈所載，被上訴人係「於八十七年十一 月二十七日早上九點三十分，楊經理指示將內撥車輛財產移轉單撕掉，並請 將車輛資歷卡用連絡單轉給台中廠車斗五份、車頭五份，計十份，十點時未 遵守指示作業且丟棄於門口外之垃圾車內，：：：」（詳見簽呈最下欄）， 當日被上訴人受指示應為之工作包括將部分文件撕掉及將部分文件轉給臺中 廠，並非單項之工作，故是否被上訴人疏未辨明，誤認為應悉數予以銷毀， 致將上開文件全數丟棄，衡情並非毫無可能，而上訴人又無法舉證證明被上 訴人確有毀損上訴人物品之故意，故仍難僅以被上訴人確有丟棄「車輛資歷 卡」之事實，即認被上訴人有「損耗雇主所有物品」之故意。次按懲戒解僱 ，除必須具備正當之解僱事由外，雇主並應給予勞工辯白之機會，如完全不 予辯白之機會，即為不當（參見黃越欽著「勞動法論」八十二年修訂版第二 二○頁）。被上訴人指上訴人未於解僱前予伊陳述及申辯之機會，上訴人雖 辯稱被上訴人曾出席人評會但拒絕簽名云云，惟未能舉證以實其說，參諸上 訴人先後提出之八十七年十二月七日「人事評議小組會決議錄」（見原審卷 第七八頁、第一二四頁）上「損失歸屬」欄附記「該員出席，拒絕簽名」等 字之字體大小及位置並不相同，應係上訴人事後補記等情，上訴人所辯亦難 信為真實。上訴人未於解僱前給予被上訴人陳述及申辯之機會，亦有不當。 末按解僱乃剝奪勞工之工作權，影響勞工之生計甚大，故於解僱之場合應認 有廣義比例原則（含解僱之最後手段性原則）之適用（參見林更盛著「論解 僱之最後手段性」一文，載於行政院勞工委員會、司法院、法務部主辦八十 六年勞工法規研討會論文集）。本件縱認被上訴人有「於八十七年十一月二 十七日早上九點三十分，楊經理指示將內撥車輛財產移轉單撕掉，並請將車 輛資歷卡用連絡單轉給台中廠車斗五份、車頭五份，計十份，十點時未遵守 指示作業且丟棄於門口外之垃圾車內，：：：」之行為，因上訴人係將被上 訴人自調任基隆廠起至八十七年十一月二十七日止之所作所為全部作一次總 清算，認被上訴人「不適任於山隆体制」而予以解僱（此違反一事不二罰原 則，已如前述），如單就此事件判斷，被上訴人所為是否已達雇主即上訴人 終極、無法迴避、不得已、非解僱被上訴人不可之地步，仍有商榷之餘地。 本院認依上揭原則，上訴人應先考慮給予被上訴人其他適當之處分，非至不 得已之地步，不得率予解僱。綜上所述，上訴人以被上訴人有「故意損耗雇 主所有物品，致雇主受有損害」為由，終止兩造間之勞動契約，亦不合法而 無效。 綜上，上訴人於八十七年十二月十日以被上訴人有勞動基準法第十二條第一項第 二、四、五款規定之事由為由，不經預告終止兩造間之勞動契約，為不合法，應 不生終止之效力，兩造間之勞動契約仍繼續存在。於八十七年十二月十日之後， 被上訴人（勞工）仍有繼續依約工作之權利及義務，上訴人（雇主）亦有繼續依 約給付工資之義務。 五、按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止 契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。又雇主違法解僱勞工，即可 認為係「雇主違反勞動契約或勞工法令」，並足認為「有損害勞工權益之虞」， 勞工得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預 告終止勞動契約（參見呂榮海著「勞動基準法實用」第一二一頁、第二一二頁） 。本件上訴人終止兩造間之勞動契約為不合法，應不生終止之效力，兩造間之勞 動契約仍繼續存在，固如前述，惟上訴人不經預告終止兩造間之勞動契約既不合 法（即雇主違法解僱勞工），自可認係上訴人「違反勞動契約或勞工法令，有損 害被上訴人（勞工）權益之虞」，依上揭說明，被上訴人得以「雇主違反勞動契 約或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止兩造間之勞動契約。 茲被上訴人既於八十八年一月八日在基隆市政府調解時，表示終止兩造間之勞動 契約（此為兩造所不爭），依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，自屬合 法而有效。兩造間之勞動契約自八十八年一月八日起因被上訴人之合法終止而歸 於消滅（即兩造間之勞動關係自八十八年一月八日起歸於消滅）。自八十八年一 月八日起被上訴人（勞工）即無繼續依約工作之權利及義務，上訴人（雇主）亦 無繼續依約給付工資之義務。 六、如前所述，上訴人終止兩造間之勞動契約為不合法，應不生終止之效力，兩造間 之勞動契約仍繼續存在，至八十八年一月八日因被上訴人合法終止時始歸於消滅 ，故在八十七年十二月十日至八十八年一月七日之間，被上訴人（勞工）仍有繼 續依約工作之權利及義務，上訴人（雇主）亦有繼續依約給付工資之義務。惟查 ：如前所述，上訴人於八十七年十二月十日違法解僱被上訴人，拒絕被上訴人到 廠工作，被上訴人亦未到廠工作，則被上訴人得否向上訴人請求八十七年十二月 十日至八十八年一月七日止之工資？按雇主違法解僱勞工，拒絕勞工到廠工作， 即屬「預示拒絕受領勞工工作之意思表示」，於勞工表示仍願繼續上班時，雇主 即陷於「受領遲延」之狀態，依民法第四百八十七條之規定，勞工無補服勞務之 義務，仍得請求報酬，即雇主仍應給付工資予勞工（參見黃程貫著「勞動法」八 十六年修訂再版第四九四頁）。本件上訴人既違法解僱被上訴人，拒絕被上訴人 到廠工作，即屬「預示拒絕受領被上訴人工作之意思表示」，於被上訴人表示仍 願繼續上班時（被上訴人確曾表示仍願繼續上班，有存證信函可證），上訴人即 陷於「受領遲延」之狀態，依民法第四百八十七條之規定，被上訴人無補服勞務 之義務，仍得請求報酬，即上訴人仍應給付工資予被上訴人。茲上訴人以兩造間 之勞動契約業於八十七年十二月十日合法終止為由，未給付被上訴人八十七年十 二月十日起至八十八年一月七日之工資（此為上訴人所不爭），從而被上訴人依 約訴請上訴人給付八十七年十二月十日起至八十八年一月七日止之工資，依上揭 說明，自屬正當，應予准許。至其金額，依當時被上訴人之工資為每月二萬七千 九百元計算，八十七年十二月及八十八年一月每月均有三十一日，故每日之工資 為九百元。自八十七年十二月十日起至八十八年一月七日止共二十九日，故上訴 人應給付被上訴人之工資為二萬六千一百元。被上訴人請求上訴人給付八十七年 十二月十一日起至八十八年一月八日止之工資，應係誤認上訴人自八十七年十二 月十一日起始未給付工資及兩造間之勞動契約至八十八年一月九日始合法終止所 致，因八十七年十二月十一日起至八十八年一月八日止之日數與八十七年十二月 十日起至八十八年一月七日止之日數同為二十九日，計算之結果，上訴人應給付 被上訴人之工資同為二萬六千一百元，併予敘明。又雇主於勞工依勞動基準法第 十四條第一項規定不經預告終止勞動契約時，應依勞動基準法第十七條之規定發 給勞工資遣費，勞動基準法第十四條第四項亦定有明文。本件上訴人既因違法解 僱被上訴人，經被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定合法終止兩造 間之勞動契約，亦如前述，從而被上訴人請求上訴人依勞動基準法第十四條第四 項準用第十七條規定發給資遣費，亦屬正當而應予准許。至其金額，依被上訴人 當時每月之工資均為二萬七千九百元（此為兩造所不爭）計算，其平均工資為九 百十元（元以下四捨五入），一個月之平均工資為二萬七千三百元（原審誤為二 萬七千二百九十三元，少七元，乃未依勞動基準法第二條第六款規定先算出「平 均工資」再算出一個月平均工資所致）。被上訴人自八十三年三月十日起受僱於 上訴人，至八十八年一月七日終止勞動契約止，共四年九月又二十八日，依勞動 基準法第十七條之規定，應發給四又十二分之十個月之資遣費，故上訴人應給付 被上訴人之資遣費為十三萬一千九百五十元（原審誤為十三萬一千九百十六元， 少算三十四元）。綜上、上訴人應給付被上訴人八十七年十二月十日起至八十八 年一月七日止之工資二萬六千一百元，資遣費十三萬一千九百五十元，合計十五 萬八千零五十元（原審誤為十五萬八千零十六元，惟原審就三十四元部分為被上 訴人敗訴之判決後，被上訴人並未聲明不服）。 七、綜上所述，上訴人應給付被上訴人八十七年十二月十日起至八十八年一月七日止 之工資二萬六千一百元，資遣費十三萬一千九百五十元，合計十五萬八千零五十 元，從而被上訴人依勞動契約及勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定 ，請求上訴人給付工資二萬六千一百元、資遣費十三萬二千六百七十五元，合計 十五萬八千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十八年一月 三十日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於十五萬八千零五十元（原 審誤為十五萬八千零十六元）及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十八年一 月三十日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許 。逾此所為請求為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之金額一併准許之。至被上訴 人敗訴部分，則其假執行之聲請亦無所附麗，應併駁回之。是則原審就上開應准 許部分，判命上訴人如數給付（原審誤為十五萬八千零十六元，尚少三十四元） ，並為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 八、本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論 究，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　八　　　月　　 三十　　日 民事庭審判長法 官 李 木 貴 法 官 何 怡 穎 法 官 林 金 發 右為正本，係照原本作成。 對本判決不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　 十九 　　日 法院書記官 方 淑 真