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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第33號 原　　　告　廣昌開發建設股份有限公司 法定代理人 即　清算人　魏宏達 訴訟代理人　易定芳律師 複　代理人　張錦春 被　　　告　連秀玲 訴訟代理人　張仁龍律師 複　代理人　姜鈺君律師 上列當事人間確認工程款債權不存在等事件，於中華民國101年 2月21日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 確認被告依民國九十八年七月二日債權讓與契約書（於民國九十 八年七月二日經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙之敏以九十 八年度北院民公敏字第200140號公證書公證）受讓訴外人日成營 造廠股份有限公司對原告新臺幣叁億貳仟玖佰肆拾萬元、權利範 圍（即應有部分）三千二百九十四分之一○○之工程款債權，於 超過新臺幣陸拾伍萬玖仟柒佰壹拾壹元部分不存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹拾萬元，由被告負擔新臺幣陸萬陸仟元，餘由 原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件訴訟程序進行中，原告公司進入清算程序，經向臺灣臺 北地方法院呈報魏宏達為該公司之清算人，並經准予核備在 案（見本院卷第275頁），清算人魏宏達於100年8月23 日提 出書狀聲明承受訴訟（見本院卷二第274 頁），核無不合， 應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： (一)訴外人日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司）以其於民 國92年9月24日就台北市○○路「仁愛116 號」投資開發興 建案之有關個案投資及本案建築新建工程承攬等相關事宜， 與原告簽訂個案投資及工程承攬協議書（下稱92年9月24日 協議書），投資開發興建地點台北市○○區○○路3段112~1 16、116-1、116-2號及118巷4~10號，基地範圍為台北市○ ○區○○段2小段465、466、467、468、469、470、471、47 2、473、476、476-1地號等11筆土地，並以日成公司為台北 市政府工務局所核發93年7月16日93建字第0242號建造執照 之承造人，雙方復於94年1月17日就上開廣昌仁愛116集合住 宅新建工程簽訂工程承攬合約書（下稱94年1月17日合約書 ），約定工程總價暫訂為新台幣（下同）3億2,940萬元。嗣 日成公司於98年7月2日與被告簽訂債權讓與契約書，將其與 原告間因94年1月17日合約書所生之工程款債權權利範圍即 應有部分3,294分之100讓與被告，以抵償被告對日成公司之 債權，被告同意受讓且確認於受讓本件工程款債權後，債權 已全部清償，另日成公司就約定之暫訂工程總價3億2,940萬 元，已辦理預為抵押權登記，登記建物為台北市○○區○○ 段2小段5199建號，擔保權利總金額為最高限額3億2,940萬 元，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權相當於所受讓 工程款債權之權利範圍部分，依法隨同移轉予被告，日成公 司應依被告之通知，無條件配合辦理上開抵押權讓與登記， 辦理抵押權讓與登記所需規費及一切稅費，均由被告負擔繳 納，亦於同日經台灣台北地方法院（下稱台北地院）所屬民 間公證人趙之敏以98年度北院民公敏字第200140號公證書公 證在案。惟原告與日成公司間所訂之94年1月17日合約書， 對原告不生效力，原告與日成公司間並無工程款債權存在， 依民法第299條第1項：「債務人於受通知時，所得對抗讓與 人之事由，皆得以之對抗受讓人」規定，被告受讓日成公司 對原告3億2,940萬元權利範圍3,294分之100之工程款債權自 不存在，因被告就該債權於台北地院民事執行處96年度執字 第23834號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），以原 告債權人身分參與分配，且亦未辦理上開抵押權變更登記， 則兩造間之法律關係存在已生爭議，原告自得提起確認債權 不存在之訴。並聲明：確認被告依98年7月2日債權讓與契約 書（98年7月2日98年度北院民公敏字第200140號公證書，下 稱系爭債權讓與契約書）受讓日成公司對原告之工程款債權 3億2,940萬元之權利範圍即應有部分100/3294不存在。 (二)對被告抗辯之陳述： ⒈日成公司與原告所簽訂94年1月17日合約書，並非由原告公 司之董事長即法定代理人蕭家和所代表簽署，而係由原告公 司之監察人張家華代表簽署，但張家華未經原告公司之董事 會議決，即代表原告公司簽訂系爭合約書，係屬無權代表， 原告拒絕承認，對原告公司不生效力，是日成公司不得持94 年1月17日合約書對原告主張有何工程款債權存在，被告所 受讓之工程款債權即對原告不存在。 ⒉原告與日成公司間尚未依92年9月24日協議書之約定正式簽 訂工程承攬契約書，則日成公司依92年9月24日協議書所得 向原告主張之債權性質即非「工程款債權」，且依92年9月 24日協議書之記載，並無約定抵押權設定以供擔保，縱另有 「預為抵押權」之約定，亦非屬抵押權之擔保設定，故被告 所主張之債權額，並非抵押債權。 ⒊且日成公司於工程進行中，從未檢附相關憑證向原告請款， 難謂日成公司對原告有何債權存在。至被告於本件審理時提 出之統一發票等證物，原告否認其真正，及與本件工程有關 ，被告就此應負舉證責任;縱有工程款債權存在，然被告所 主張日成公司對原告之工程款債權，現均已罹於時效，就此 原告主張時效抗辯。 ⒋日成公司交付支票予原告並由原告所兌現支票之金額為4,50 0萬元，故其投資款為4,000萬元，非5,000萬元，嗣亦僅生 於何時返還投資款之問題，並無約定應計入為工程款之一部 分，且原告與日成公司間既尚未依約簽署正式工程承攬契約 書，自未生工程款債權，被告抗辯投資款5,000萬元為工程 款費用，屬本件工程款債權之一部分，亦不可採。 ⒌又本件原屬原告所有坐落台北市○○區○○段2小段465地號 等11筆土地，業經臺北地院以系爭強制執行事件進行拍賣， 並由訴外人威力國際開發股份有限公司（下稱威力公司）拍 定，現已登記為威力公司所有，而本件工程經日成公司施作 之部分，臺北地院民事執行處認定屬土地之成分，日成公司 施作之本件工程仍須拆除填平，不具使用上及經濟上之獨立 性，顯已無法交付本件工程，故被告受讓之債權之請求權已 確定事後無法發生，對原告亦已無任何工程款債權存在。 二、被告求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以： (一)日成公司與原告簽訂94年1月17日合約書時，日成公司之代 表人王世寧為原告公司之董事，是依公司法第223條規定， 係由當時原告公司監察人張家華代表原告簽訂合約，自屬合 法，蓋監察人依公司法第223條規定代表公司為法律行為時 ，並無須先經董事會決議通過為該項法律行為，監察人即有 權代表公司為法律行為，公司法第223條規定所謂由監察人 為公司之代表，係指涉及該交易之事項完全由監察人代表公 司，包括內部的決議及對外之交涉而言，原告認為監察人張 家華依公司法第223條規定代表原告與日成公司簽訂94年1月 17日合約書，應經原告公司董事會議決議通過，否則即屬無 權代表云云，顯與公司法第223條規定及其立法意旨，以及 同法第227條規定有違，此有臺灣高等法院98年度重上更㈠ 字第75號、最高法院99年度台上字第1593號及臺灣臺北地方 法院96年度北重訴字第6號民事確定判決可資參照。 (二)本件被告受讓之工程款債權，包括依原告與日成公司間92年 9月24日協議書、建造執照及94年1月17日合約書等工程承攬 關係所生之工程款債權，並非原告所稱僅限於94年1月17日 合約書之工程款債權。蓋依系爭債權讓與契約書第1條係約 定：「甲方（即訴外人日成公司）於92年9月24日就臺北市 ○○路『仁愛116號』投資開發興建案之有關個案投資及本 案建築新建工程承攬等相關事宜，與廣昌開發建設股份有限 公司簽訂個案投資及工程承攬協議書，投資開發興建地點臺 北市○○區○○路3段112~116、116- 1、116-2號及118巷4~ 10號，基地範圍為臺北市○○區○○段2小段465、466、467 、468、469、470、471、472、473、476、476- 1地號等11 筆土地。且甲方為臺北市政府工務局93年7月16日所核發93 建字第0242號建築執照之承造人…。嗣甲方與廣昌公司並於 94 年1月17日就上開廣昌仁愛116集合住宅新建工程簽訂工 程承攬合約書…」及第3條約定：「甲方願將第一條所示與 廣昌公司間工程承攬關係所生之工程款債權…讓與予乙方( (含被告)」等語，足認日成公司讓與被告之工程款債權係包 括92年9月24日協議書、94年1月17日合約書、建造執照及所 有本件工程承攬關係所生之工程款債權。 (三)本件工程係依日成公司與原告間之92年9月24日協議書，該 協議書第2條約定，工程概要為地下4樓地上14樓SRC構造之 優質住宅大樓新建工程，營建總面積865 1.91平方公尺約26 17. 20坪（以市政府核發之建築執照為準），銷售總面積62 77.00平方公尺約1898.79坪（平面停車49輛持分約12坪/ 輛 及機械停車85輛持分約3坪/輛等面積除外，以市政府核發之 建築執照為準）等語；以及第3條（B）項約定，日成公司負 責承攬本件工程之施工、管理並配合業務銷售及完工交屋。 又本件工程於93年7月16日經臺北市政府工務局核發建造執 照，日成公司為承造人，負責承造本件工程，並於93年10月 29日會同向主管機關申報開工。日成公司與原告復就本件工 程簽訂94年1月17日合約書，約定工程總價暫訂為3億2,940 萬元。嗣本件工程於94年2月4日舉行開工典禮，及日成公司 於94年3月17日向臺北市政府勞工局勞動檢查處申請本件工 程之危險性工作場所審查，經臺北市政府勞工局勞動檢查處 94 年5月2日北市勞檢二字第09431084800號函核准。又臺北 市政府工務局於94年5月19日以北市工建字第09452470700號 函同意日成公司工程賸餘土石方出土（拆除部分）之申報， 及於94年7月13日以北市工建字第09453142200號函通知日成 公司改善施工造成（仁愛路3段112號前）人行道緣石之損壞 ，日成公司於94年7月21日函覆修復完成，經臺北市政府養 護工程處於94年8月1日函知臺北市政府工務局建築管理處， 關於日成公司承造本件工程，施工期間損壞仁愛路3段112號 前緣石修復案，已修復完妥，以及臺北市政府工務局於95年 6月9日函知日成公司應就承造本件工程之周邊路面損壞一案 ，負維護之責。故日成公司就本件工程已施作拆屋、整地、 廢棄物清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估 、臨時水電申請、工務所設立、安全圍籬、連續壁導溝、地 坪鋪面、棄土坑及沉墊池、地中壁基礎、鋼板租用、以及其 他一切已施作等工程。本件工程之承攬報酬，日成公司亦於 94年6月7日辦竣預為抵押權登記，擔保權利總金額為最高限 額3億2,940萬元。綜上，足證日成公司與原告間就本件工程 確有承攬關係存在，此並經臺灣高等法院96年度上字第458 號民事判決確定在案。 (四)又日成公司依約施作上開(三)所示之工程項目，其工程款債 權金額已達1億7,867萬8,772元(詳細明細見被證24號之仁愛 一一六費用支出總表)。且臺北地院民事執行處系爭強制執 行事件，委託台北市土木技師公會鑑定結果，其中日成公司 已施作之工務所設立、安全圍籬、導溝、鋪面、棄土坑及沉 澱池、地中壁基樁等6個工程項目，其現況價值為2,173萬0, 881元，以及就其餘日成公司已施作之拆屋、整地、廢棄物 運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申 請、及鋼板租用等工程項目，上開鑑定報告雖以「雖在鑑定 之前已完成該項作業，惟鑑定時現況已不存在，故無法認定 其結構體之現況價值」、及「鑑定時約有21片鋼板置於現場 ，惟因前述鋼板係租用，故應非屬現場已完成結構體範疇」 等語，而未鑑定其價值，惟亦肯認有上開工程項目之施作， 且其中日成公司已施作之無頂蓋地下坑及導溝部分，經臺北 地院民事執行處系爭強制執行事件查封拍賣中，益證日成公 司於本件工程確已施作上開工程項目，對原告自有工程款債 權存在。再依92年9月24日協議書第5條第2項關於承攬總價 之約定，本件工程係採成本加成法模式計算總承攬金額，除 直接成本及直接費用、直接管理費外，其利潤以10%計算（ 營業稅5%除外）。94年1月17日合約書第4條第2項亦約定， 本件工程以成本加成方式承包，標單所列單價、數量僅為參 考，爾後工程請款應以實際發包單價及實作數量為請款依據 ；及第3項約定，本件工程工地執行人事與行政費未含於總 價內，原告同意人事費用於每月第二請款日由依原告同意之 人事組織表上之人數及薪資向原告請領人事費用及檢具請領 行政費用。準此，日成公司施作本件工程應支付廠商之費用 ，自均屬本件工程工程款之一部分。而就目前整理所得，日 成公司因施作本件工程應支付訴外人聯錫實業有限公司、立 登工程有限公司、磐固工程股份有限公司、芳榮實業股份有 限公司、華偉鋼鐵有限公司、東和鋼鐵企業股份有限公司、 源玉鋼鐵有限公司、國產實業建設股份有限公司、強太企業 有限公司、崑碁電腦股份有限公司、怡住企業有限公司、力 大山有限公司、將騰有限公司、昌田五金行等之費用已達4, 506萬77元，此有日成公司施作本件工程應支付廠商之費用 明細表、統一發票、日成公司已付款證明如銀行對帳單、折 讓單、銀行兌付票據申請書、票據簽收回條、銀行登錄單等 、以及日成公司就本件工程施作拆屋、整地、廢棄物清理與 運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申 請、工務所設立、安全圍籬、連續壁導溝、地坪鋪面、棄土 坑及沉墊池、地中壁基礎、鋼板租用…等工程之施工照片可 證(見被證27號至41號、44號至58號)。 (五)又依92年9月24日承攬協議書第3條約定，日成公司投資本件 工程5,000萬元，且日成公司已交付原告面額5,000萬元之支 票一紙，此已經臺灣高等法院98年度重上更字第121號民事 判決列為原告所不爭執之事項，故此亦屬本件工程之費用， 為本件工程工程款之一部分，原告謂日成公司之投資款僅4, 000萬元，與事實不符。 (六)日成公司就本件工程之工程款請求權並未罹於時效，蓋民法 第505條第1項規定，報酬，應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付之，而本件工程既尚未交付予原 告，則日成公司就本件工程之工程款請求權時效自尚未起算 。且參照最高法院88年度台上字第156號判決意旨，本件工 程係具有承攬及買賣混合契約之性質，應無民法第127條2年 短期消滅時效之適用。退步言之，依民法第145條第1項規定 ，以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，仍得就其抵押物 求償，而就本件工程之工程款債權，已辦理預為抵押權登記 ，被告仍得就抵押物求償。再退步言之，依民法第144條第 1項規定，請求權罹於消滅時效，其債權本體並不隨同消滅 ，僅債務人得拒絕給付之抗辯而已，原告以時效為由，主張 本件工程款債權不存在，亦無理由。 (七)另日成公司亦曾將其對原告之本件工程債權之一部，分別讓 與胡世昌、鄭珮瑜，原告乃另案分別對胡世昌、鄭珮瑜提起 確認債權不存在之訴，並分經臺灣板橋地方法院、本院分別 以99年度建字第93號、99年度重訴字第34號判決在案，然各 該案之當事人已提起上訴，且本件被告連秀玲並非上開事件 之當事人，故上開判決對本件訴訟應無拘束力。且上開判決 認定，日成公司施作本件工程應支付予廠商之費用，屬日成 公司施工之成本而非日成公司完成工作物應得之工程款，惟 依92年9月24日協議書第5條第2項及94年1月17日合約書第4 條第2項之約定，本件工程之工程款係以「成本加成法」計 算，日成公司施作工程而應支付廠商之費用，自均屬工程款 之一部份；上開判決顯未審酌前開約定，委不可採。 (八)系爭強制執行事件固於100年10月3日做成分配表，惟該分配 表之認定與法有違，更與日成公司及被告對原告有無工程款 債權存在，根本無關，蓋日成公司與被告所辦竣預為抵押權 登記之台北市○○區○○段2小段5199建號之坐落土地共計 12筆，而系爭強制執行事件之拍賣公告所載之5376、5454建 號之坐落土地僅有8筆，二者土地範圍不同，並不具備同一 性，自不可混為一談。 三、本院判斷： (一)原告主張訴外人日成公司以其於92年9月24日就臺北市○○ 路「仁愛116 號」投資開發興建案之有關個案投資及本案建 築新建工程承攬等相關事宜之本件工程，與原告簽訂92年9 月24日協議書，並以日成公司為臺北市政府工務局93年7月1 6日所核發93建字第0242號建造執照之承造人，被告復於94 年1月17日與原告之監察人張家華簽訂94年1月17日合約書， 約定工程總價暫訂為3億2,940萬元，94年1月17日合約書並 經臺北地院所屬民間公證人楊昭國於94年5月25日辦理公證 。另日成公司就本件工程之工程款，已以臺北市○○區○○ 段2小段5199建號為擔保，預為最高限額3億2,940萬元之抵 押權登記。嗣日成公司於98年7月2日與被告簽訂系爭債權讓 與契約書，約定將其與原告間本件工程之工程款債權權利範 圍應有部分100/3294讓與被告，以抵償被告對日成公司42萬 9,000元之薪資債權，此業經臺北地院所屬民間公證人趙之 敏於98年7月2日辦理98年度北院民公敏字第200140號公證書 。又被告隨即以該受讓債權，於臺北地院民事執行處系爭強 制執行事件，以原告之債權人身分參與分配等事實，業據原 告提出臺北地院北院民公敏字第200140號公證書、臺北地院 民事執行處99年7月22日北院木96執戊字第23834號函、94年 1月17日合約書、臺灣高等法院97年度重上字第338號、最高 法院98年度台上字第1565號、臺灣高等法院98年度重上更㈠ 字第121號民事判決書、94年度北院民公國字第100348號公 證書、臺北市建物登記第二類謄本及土地登記第一類謄本、 臺北市大安地政事務所94年5月30日大安字第17258號土地登 記申請書、臺北市政府工務局93建字第242號建築執照等件 為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。 (二)原告復主張日成公司對原告並無任何工程款債權存在，且日 成公司與原告所簽訂94年1月17日合約書，並非由原告公司 董事長蕭家和簽署，而係原告公司監察人張家華未經原告之 董事會議決，即代表原告所簽訂，係屬無權代表，原告拒絕 承認，對原告不生效力，是日成公司不得持94年1月17日合 約書對原告主張有何工程款債權存在，被告所受讓之工程款 債權即對原告不存在等情，則為被告所否認，並以前詞置辯 。惟按未依證券交易法規定發行股票之股份有限公司，其董 事一人或數人為自己或他人與公司為法律行為時，倘該法律 行為屬公司業務之執行，且非依公司法或章程規定應由股東 會決議之事項者，於監察人代表公司為該法律行為前，是否 應先經董事會之決議，參酌公司法第223條立法規範意旨， 在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行 為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範 董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司 與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准（最高 法院100年6月21日100年度第3次民事庭會議決議參照）。本 件日成公司與原告簽訂94年1月17日合約書時，日成公司代 表人王世寧亦為原告公司董事之事實，為兩造所不爭執，依 上開說明，原告公司監察人張家華代表原告與日成公司簽訂 94年1月17日合約書，自合於公司法第223條規定，並無須先 經董事會議決議通過為該項法律行為，即有權代表原告為之 。是原告主張日成公司與原告所簽訂94年1月17日合約書， 並非由原告公司董事長蕭家和簽署，而係原告公司監察人張 家華未經原告之董事會議決，即代表原告所簽訂，係屬無權 代表，原告拒絕承認，對原告不生效力，日成公司不得持94 年1月17日合約書對原告主張有何工程款債權存在，被告所 受讓之工程款債權即對原告不存在等情，即無可取。 (三)按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利 人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約 內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍 先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣 本約業已成立（最高法院61年臺上字第964號判例參照）。 觀諸92年9月24日協議書，其中第2條約定投資開發興建地點 ：臺北市○○區○○路3段…，基地範圍：臺北市○○區○ ○段2小段465…，工程概要：地下4樓地上14樓SRC構造之優 質住宅大樓興建工程…，營建總面積：8651.91平方公尺… ，銷售總面積：6 277.00平方公尺…；第3條（B）項約定， 日成公司負責承攬本工程之施工、管理並配合業務銷售及完 工交屋，相關工程承攬事宜如後列條文，於建築執照領取後 雙方正式簽訂工程承攬契約書；並於其後第5條羅列工程承 攬協議條文，包括工程範圍及承攬總價以成本加成法模式計 算等；其餘並有「以上工程範圍得依實際狀況需求，經雙方 協議後予以調整，於雙方正式簽訂工程承攬契約書時確認之 。」「建築細部及結構設計圖繪製完成，相關施工規範、品 質標準及建材標準等擬訂後，而依前述預算控制之條文，乙 方提出執行預算書並由甲方確認後，雙方應依本協議之精神 會同建築經理公司正式簽訂工程承攬書。」等約定，原告與 日成公司乃係就本件工程之日成公司應完成一定之工作及原 告應給付報酬之計算方式概為擬定一個雙方認同之範圍及計 算基準，並未議定或預估實際之承攬金額，亦未就若干承攬 細節為約定，而係均另由正式簽訂之工程承攬契約書確認之 ，揆諸首揭說明，92年9月24日協議書之性質當屬預約，而 非本約。嗣原告與日成公司依92年9月24日協議書(預約)之 約定，於94年1月17日簽訂正式之94年1月17日合約書(本約) ，且94年1月17日合約書並非出於無權代表，已如前述，因 此原告與日成公司間就本件工程之承攬契約即已有效成立， 原告與日成公司間就本件工程之承攬關係自應悉以94年1月 17 日合約書(本約)為依據。 (四)觀諸94年1月17日合約書第4條第1項約定，工程總價：本建 築工程（不含機電工程）每坪單價暫訂為12萬元，工程總價 暫訂為3億2,940萬元，俟日後原告確認所有建築及裝修等詳 細圖說交予日成公司，日成公司在六週後提出工程數量、單 項預算，經雙方審議後，作為合約總價修正及日後請款之依 據；同條第2項約定，本工程係以成本加成方式承包，標單 所列單價、數量僅為參考，爾後工程請款應以實際發包單價 ，及實做數量為請款依據；同條第3項約定，本工程工地工 務執行人事與行政費未含於總價內，原告同意人事費用於每 月第二請款日由依原告同意之人事組織表上之人數及薪資向 原告請領人事費用及檢具請領行政費用。日成公司與原告就 本件工程之工程款顯係暫訂而非固定為3億2,940萬元，待日 後本件工程實際施作後，再依實做數量及實際人事、行政費 用作為請款依據。復參以系爭債權讓與契約書之約定，日成 公司積欠被告自98年1月1日起至98年6月30日止之薪資債權4 2萬9,000元迄未清償，乃與被告約定日成公司將與原告間本 件工程承攬關係所生之工程款債權之權利範圍即應有部分10 0/32 94讓與被告，倘以暫請之工程款3億2,940萬元之100/3 294計算，被告則係受讓高達1,000萬元之工程款債權，顯違 常理，益徵日成公司與原告約定之工程款3億2,940萬元僅係 暫訂，一切仍以前述實做實算作為請款依據。 (五)被告雖抗辯日成公司因施作本件工程之拆屋、整地、廢棄物 清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時 水電申請、工務所設立、安全圍籬、連續壁導溝、地坪鋪面 、棄土坑及沉墊池、地中壁基礎、鋼板租用等工程項目，已 支付訴外人聯錫實業有限公司等14家公司之費用4,506萬77 元，並提出日成公司施作本件工程應支付廠商之費用明細表 、統一發票、日成公司已付款證明如銀行對帳單、折讓單、 銀行兌付票據申請書、票據簽收回條、銀行登錄單等、以及 日成公司就本件工程施作拆屋、整地、廢棄物清理與運送、 廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申請、工 務所設立、安全圍籬、連續壁導溝、地坪鋪面、棄土坑及沉 墊池、地中壁基礎、鋼板租用…等工程之施工照片為證(即 被證27號至41號、44號至58號)。然原告否認被告提出之上 開證物之真正，並質疑上開證物與本件工程之關聯性，被告 乃聲請通知如日成公司施作本件工程應支付廠商之費用明細 表(公司名稱、工程項目及金額，詳如被證27所示)之編號1 至14號之聯鍚實業有限公司等14家公司負責人到庭作證，以 證明聯錫實業有限公司等14家公司確係承作本件工程之部分 工程項目而收取日成公司交付之工程款，其數額共達4,506 萬，然因證人人數眾多，且待證事實複雜，本院經與兩造訴 訟代理人協商，按編號1至14號之順序，依序通知聯鍚實業 有限公司等14家公司負責人到庭作證，被告則應確保證人務 必到庭，否則該調查證據程序即行作罷，然100年5月3日言 詞辯論期日，證人即聯錫實業有限公司負責人連哲民並未到 庭，且被告亦無法確保其後之證人日後必能到庭，因此未再 續行通知證人到庭作證之調查證據程序。本院復曉諭被告是 否聲請委託臺北市土木技師公會依本件工程實際施作結果， 以其土木專業回推被告提出之上開費用明細表所列之工程項 目及金額，是否存在及其金額是否合理，據以究明被告提出 之上開費用明細表之真正，然被告以鑑定費用過高而未採納 。因此，本件卷內所存足以證明日成公司實際施作本件工程 之部分工程項目，乃兩造不爭之由臺北地院民事執行處系爭 強制執行事件委託臺北市土木技師公會依本件工程實際施作 結果所鑑定之98年4月7日北土技字第9830478號鑑定報告書( 即被證25)，依該鑑定報告書，日成公司已施作之工務所設 立、安全圍籬、導溝、鋪面、棄土坑及沉澱池、地中壁基樁 等6個工程項目，其現況價值為2,1 73萬0,881元，則日成公 司依據上述實做實算之請款標準，得向原告請求之本件工程 款應為2,173萬0,881元(雖依該鑑定報告書，所鑑定之現況 價值僅限於確已施作且現況仍屬存在者，因此尚有確已施作 但因現況已不存在之工程項目，並未列在該鑑定報告所評估 現況價值之範圍，然被告並未就此現況已不存在之曾施作工 程項目及金額部分，舉證以實其說，是此部分仍無從列入日 成公司請款之範圍，併此敘明)。至日成公司所交付之個案 投資金額5,000萬元(原告主張僅4, 000萬元)，既已載明為 「投資」，並於92年9月24日協議書約定其保證利潤，即與 本件工程之工程款無關，況依92年9月24日協議書之約定， 個案投資資金5,000萬元係於個案完工後返還，故被告抗辯 該投資金額5,000萬元亦應列入本件工程之工程債權，亦乏 依據。 (六)按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之，民法第505條固定有明文。惟94年1月17日合約書 第5條款付款辦法：「㈠本工程預付款為合約總價百分之十 ，雙方一經簽訂合約，甲方（指原告）應即核付該款項予乙 方（指日成公司）…㈣按工程進度完成部分，每月估驗二次 。乙方得於每月五日、二十日依實際完成部分向甲方提出請 領工程款。甲方於審核請款資料無誤後，應於每月15日及30 日前核付乙方請領之工程款。」是原告與日成公司已特別約 定報酬給付方式，自應優先適用。又按承攬人之報酬及其墊 款請求權，因2年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第127條第7款、第128條前段分別定有明 文，則本件日成公司對原告本件工程之預付款及各期工程款 之請求權應係分別自簽訂94年1月17日合約書之時、及各該 工程進度完成後之每月15日及30日起算。惟時效完成後，債 務人得拒絕給付，請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之 給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，民法第144條 定有明文，是債權與請求權本屬不同意義，請求權罹於消滅 時效，僅生債務人得拒絕給付之抗辯，仍無礙債權之存在， 是債權人對債務人之債權仍在，僅係請求權之行使將可能遭 債務人拒絕給付之抗辯而已。是原告以日成公司對原告之工 程款請求權已罹於消滅時效為由，而認定日成公司對原告之 工程款債權不存在，並據此主張被告受讓之工程款債權不存 在，委無可採。 (七)又日成公司施作本件工程之部分工程項目含地下物(即無頂 蓋地下坑、導溝)，業經原告之債權人向臺北地院民事執行 處聲請拍賣原告所有之臺北市○○區○○段二小段465等地 號土地時，臺北地院民事執行處以地下物部分不具使用上及 經濟上之獨立性，仍屬土地之成分，已一併函請臺北市土木 技師公會加以鑑定，並將地下物部分編為5376、5454建號併 付拍賣，已由第三人威力公司拍定取得，固有臺北地院民事 執行處100年10月3日北院木96執吉字第2383號函附分配表在 卷可稽，然如前所述，日成公司與原告就本件工程款之給付 另有特別約定，係以各該工程進度完成後之每月15日及30日 為請領時點，而非以工作全部完成或交付為給付之時期，而 原告於已完成本件工程之部分工程項目，其得請求之本件工 程款為2,173萬0,881元，已如前述，且該2,173萬0,881元於 各該工程進度完成後即可按月分2次請領，雖日成公司怠於 請領，然原告原得請領之工程款債權2,173萬0,881元既已於 各該工程進度完成後具體存在，自不因嗣後原告債權人聲請 臺北地院民事執行處拍賣原告所有土地所導致本件工程之工 程項目含地下物未能交付原告之非可歸責日成公司事由而異 其法律效果，是原告主張日成公司已無法將本件工程完工部 分交付原告，而否認日成公司對原告既存之工程款債權，亦 無理由。 四、綜上所述，日成公司對原告之工程款債權金額為2,173萬0,8 81元，以被告受讓權利範圍100/3294計算，其受讓金額應為 65萬9,711元（元以下4捨5入），超過此部分，即難認被告 對原告有工程款債權存在。從而，原告提起確認工程款債權 不存在之訴，請求確認被告依系爭債權讓與契約書受讓日成 公司對原告3億2,940萬元、權利範圍100/3294之工程款債權 ，於超過65萬9,711元部分不存在，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 2 日 民事庭法 官 徐世禎 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 2 日 書記官 陸清敏