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福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第42號 公　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 被　　　告　倪振土 選任辯護人　沈炎平律師 上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵 字第551號），本院判決如下： 主 文 倪振土犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權壹年陸 月。 事 實 一、倪振土於民國97年間擔任金門縣港務處副處長，負責襄理港 務、棧埠、港埠工程等處務，屬依法令服務於地方自治團體 所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。 二、緣金門縣港務處於96年間委由金門縣物資處代辦97年度金門 ─廈門五通港暨泉州石井港航道海上浮燈標採購案公開招標 ，由炳崙工程有限公司（下稱炳崙公司）以新臺幣（下同） 11,595,000元得標，並於97年2月22日正式簽訂財物採購契 約（下稱本契約）。依契約第7條第1、3項約定：「廠商應 於簽約日起140天內將採購標的送達位於金廈─泉州一帶海 域，洽辦機關指定地點進行安裝，安裝測試完畢，且測試結 果符合契約約定。」「自簽約日起120日曆天內，應完成標 的物製作，20工作天內完成海域安裝。」「以日曆天計者， 星期例假日、國定假日或其他休息日計入。」「依氣象局發 佈之近海氣象預報海面風速5級以內，波浪為小至中浪者視 為一工作天」。如依前開契約約定計算，炳崙公司至遲應於 97 年6月20日完成如附表所示契約標的物之製作。又97年6 月20 日後之20天，金廈─泉州海域一帶海面風速均在5級以 內，波浪均為小至中浪，是以依約炳崙公司應於97年7月10 日前將浮燈標送至洽辦機關即金門縣港務處指定地點進行安 裝，安裝測試完畢，且測試結果符合契約約定。 三、嗣炳崙公司負責人王炳崙明知作為浮燈標沈錘之錨碇塊，其 混凝土澆置後須待28天齡期經過，達到最穩定程度，始適於 進行抗壓強度試驗，仍遲至97年6月9日始完成全部共6個錨 碇塊混凝土澆置作業。97年6月20日，炳崙公司通知金門縣 港務處如附表編號1至5、8號工程材料均已進場，申請查驗 ，惟前開錨碇塊混凝土齡期尚未屆滿，並未一併申請查驗。 直至97年6月30日，炳崙公司始發函金門縣港務處，請求於 97年7月7日進行錨碇塊試體檢驗，金門縣港務處遂於97 年7 月7日到場查驗如附表編號1至5、8號工程材料，並於查驗紀 錄上載明附表編號1至5工程材料符合契約書規定，惟錨鍊長 度待商榷。97年7月10日，炳崙公司通知金門縣港務處，將 於翌日於水頭碼頭進行浮標岸上組裝，隔一日（12日）並將 進行海上浮燈標拋放作業，金門縣港務處於97年7月11日到 場查驗結果，認定附表編號6、7符合契約約定，但錨鍊長度 須待再次水深測量以確定，須為水深1.5倍。炳崙公司於同 日（11日）發函金門縣港務處，表示海水水深測量雙方差距 頗大，請求暫不計工期，雙方重新會勘。金門縣港務處則於 97 年7月16日回函表示，本案屬財物採購，水深測量應由炳 崙公司自行測量與金門縣港務處確認，測量誤差部分應由炳 崙公司自行負責，水深及錨鍊長度應依97年7月12日炳崙公 司與金門縣港務處會同測量資料為據，拒絕炳崙公司暫不計 工期之請求。97年7月18日，炳崙公司通知金門縣港務處， 將於97年7月19日至同年月24日進行浮燈標海上拋放作業， 金門縣港務處則於同日回函表示知悉，並通知將於同日（18 日）進行錨鍊長度查驗。當天金門縣港務處查驗錨鍊長度結 果，認為符合契約約定。 四、97年7月10日，金門縣港務處查驗炳崙公司如附表材料，尚 未經查驗合格，本標案承辦人蔡百里依據前揭財物採購契約 第7條約定，擬具函稿：「貴公司承攬浮燈標採購案於97年2 月22日簽約起算，經系統製作與拋放共計140日，至今97年7 月10日履約期限屆滿尚未履約，依契約書第14條規定：『… 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金 。』，請貴公司詳加留意。」，經倪振土於同年月11日批核 決行，通知炳崙公司，倪振土因此知悉炳崙公司履行本採購 案業已逾期，而應按日計罰違約金。嗣炳崙公司收到前開函 文後，立即以電話向蔡百里抗議計算履約期限錯誤，蔡百里 轉而請示倪振土如何處理。倪振土明知依本契約約定，炳崙 公司至遲應於97年6月20日完成如附表所示契約標的物之製 作，且97年6月20日後20天，金廈─泉州一帶海域海面風速 均在5級以內，波浪均為小至中浪，天候良好，炳崙公司自 應於97年7月10日將浮燈標送至指定地點進行安裝，安裝測 試完畢，且測試結果符合契約約定，而炳崙公司遲至97年6 月9日始澆製全部錨碇塊完畢，為等待混凝土28天齡期屆滿 ，遲至97年6月30日始通知金門縣港務處驗收，金門縣港務 處亦因此僅得待97年7月7日進行查驗，且當時炳崙公司所製 作錨鍊長度仍未經查驗合格，遑論將浮燈標送至指定地點進 行安裝，並測試符合契約約定，自已逾期。又政府採購法第 72 條第1項、政府採購法施行細則第96條規定，機關辦理驗 收時，應製作驗收紀錄，並據實記載履約期限。驗收紀錄及 其他蔡百里為簽報驗收結果所製作之公文書，均將會同或層 轉相關處室人員核章而行使，竟仍基於對於主管事務圖利炳 崙公司及行使公務員登載不實文書之犯意，告知蔡百里：履 約期限不是這樣算，應該要從97年7月7日開始計算20日工作 天之拋放期限，蔡百里因先前從未承辦採購業務，信以為真 。 五、履約期限爭議風波暫告一段落，錨鍊長度也終於通過金門港 務處查驗，炳崙公司立即進行浮燈標海上拋放工程，避免遭 認定逾期而計罰違約金，而本契約中有關海上拋放項目部分 （需要拖船、潛水伕、工作人員、起重機、工作平台船等） ，炳崙公司以170萬元之代價轉包予顏春慶所經營之中錸工 程行，顏春慶則以每日3萬元之代價，僱請盧志吉所有之「 大洋一號」拖曳承載浮燈標之平台船至金門縣港務處所指定 金廈─泉州一帶海域定點拋放，預計以6個工作天拖放6組浮 燈標完畢。盧志吉於97年7月20日下午2時許偕同船長等工作 人員駕駛「大洋一號」自水頭碼頭出發，原預計1小時內抵 達指定拋放地點，因「大洋一號」馬力不足，花費3、4小時 始抵達指定拋放地點，盧志吉認為如此對「大洋一號」會造 成損傷，顏春慶亦認為若無法在預定時間內抵達指定地點， 因海水潮差問題，無法精確拋放在設定之座標位置，而當時 距97年7月10日履約期限已超過10日，若另行租用民間拖船 ，勢必拖長逾期日數，且費用亦較高昂，，與王炳崙討論後 ，最後由王炳崙於翌日（21日）填具申請單，向金門縣港務 處申請租用公有拖船。金門縣港務處港航課課員廖崇詳收到 前開申請單後，認為該項申請原因並非港務處拖船常態性作 業，必須要求原已排定輪休人員加班支援，犧牲輪休人員休 假權益，未批註意見亦未加蓋職章，直接將申請單送請金門 縣港務處港航課課長莊友全裁示，莊友全則未批註意見直接 加蓋職章轉呈倪振土批示，倪振土明知依金門縣港務處拖船 作業調派要點規定，金門縣港務處拖船作業僅限於「配合船 舶及時離靠船席」、「維護港區安全」二目的，一般民間業 者自不得基於其他原因申請調派處有拖船，為節省炳崙公司 另行向民間租用拖船或漁船進行拋放之費用，並避免炳崙公 司持續逾期繼續增加之違約金額，竟接續先前圖利炳崙公司 之犯意，於前開申請單上批示「請通知輪休人員配合加班支 援」。旋金門縣港務處調派處有拖船「金港一號」支援，並 於97年7月21至23日拖放剩餘5組浮燈標完畢，另依據金門縣 金門港港埠業務費率表，按炳崙公司所租用之時數，向炳崙 公司收取費用共108,855元，惟炳崙公司如未申請公有拖船 ，而自行僱用漁船拖曳平台船拋放浮燈標，須由兩艘漁船同 時拖曳，每日僅能拋放1組浮燈標，所餘5組浮燈標，須花費 5 日始能拋放完畢，以一艘漁船一日僱傭費用3萬元計，須 支出30萬元。是以倪振土違背法令規定批准炳崙公司租用公 有拖船之申請，而不法圖利炳崙公司191,145元。 六、炳崙公司施作前開海上拋放工程完畢後，金門縣港務處旋於 97年7月25日辦理本採購案總驗收，蔡百里即依據倪振土先 前指示內容，在驗收紀錄上「履約日期」欄登載為「97年7 月27日」，「履約有無逾期」欄則勾選「未逾期」，另以簽 呈簽報本件總驗收結果，簽呈上註明炳崙公司「無逾期」等 不實事項後，轉請不知情之金門縣港務處港航課、會計室、 政風人員分別簽名、核章而行使之，最後送請倪振土逕行簽 名核可，足生損害於公務機關對工程驗收、管理之正確性。 自97年7月11日開始計罰炳崙公司逾期之違約金，依本契約 第14條約定，炳崙公司應按日依契約價金計罰千分之一違約 金11,595元（計算式：00000000×1/1000＝11595），計算 至97年7月23日，共應計罰炳崙公司150,735元（計算式： 11595×13＝150735）。倪振土違背法令准許炳崙公司調派 拖船之申請，並指示蔡百里在驗收紀錄及總驗收報結簽呈上 不實登載炳崙公司未違約之事項，共不法圖利炳崙公司 341,880元（計算式：191145＋150735＝341880）。 七、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件張國土、蔡百里、顏春慶、盧志吉、王炳崙、蔡龍泉於 警詢時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外所作成，被 告及其辯護人亦已於本院準備程序中表示不同意作為證據（ 本院卷一第63頁），依前揭規定，應認無證據能力。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人張國土、蔡百里、顏春慶、盧志吉、王炳崙、蔡 龍泉、葉巧梨於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業 經合法具結程序擔保其供述之真實性，復查無受其他不當外 力干擾等顯不可信情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，均得作為證據。 三、蔡百里於檢察官訊問時非以證人身分所為陳述，因其業經本 院於審理期日傳喚到庭，結證接受被告及辯護人之對質詰問 ，依最高法院99年度台上字第8097號判決意旨，有證據能力 。 四、除前開證據外，以下本判決所引用之所有卷證資料（包含供 述證據或書證等），無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，復均經本院於審理期日依法提示調查，檢察官、被告及 其辯護人迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證 據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。 貳、被告及其辯護人之辯解： 一、被告倪振土否認有何圖利或公務員登載不實犯行，辯稱： (一)有關調派拖船部分： 1、伊於93年9月6日始到金門縣港務處任職，本身並非承辦拖船 調派業務。因為金門縣政府要求港務處每年須上繳曳船費收 入高達將近千萬元，單靠港內拖船收入無法達到該目標，是 以基於前開原因，兼衡金門地區並無所謂民間拖船，為服務 鄉親之目的，歷任處長對於民間申請使用拖船一律准許，且 收費均依交通部核定之費率表，較一般拖船靠岸費用高昂， 已成行政慣例。 2、依福建省金門縣金門港務處拖船調派作業要點規定，拖船主 要任務包括「配合船舶及時離靠岸」、「維護港區安全」， 另依同要點第3點明定「拖船出港拖帶船舶作業時應由船公 司或代理人出具申請書暨切結書由處長核准後始可調派出港 作業」，顯然該要點並未規定不得支援民間服務。又依花蓮 港務局港勤拖船及交通船申請作業要點第7條派遣原則，可 基於便民利民原則，經港務長核定後彈性調派。 3、金門縣港務處船員採彈性輪班制，當日承辦人員廖崇詳簽擬 意見：「申請支援三日船員無法調配」。被告鑑於港務處每 年須上繳金門縣政府縣庫曳船費收入高達近千萬，為避免人 員閒置並維持港務正常推展，基於主管立場，在拖船申請單 上批示：請通知輪休船員加班支援。此屬被告之行政裁奪權 限，並非為配合特定廠商。 (二)有關認定履約期限部分：本採購案於97年2月22日簽約，炳 崙公司於97年6月20日報請金門縣港務處辦理第一階段驗收 ，承辦課依契約第12條第2項第4條規定「機關應於接獲廠商 通知備驗或可得驗收之程序完成後，30日內辦理驗收，並作 驗收紀錄。」此部分係金門縣港務處處長核定通知廠商，於 97年7月7日辦理驗收。被告奉處長指示主持驗收，一切依法 行政，期限是否逾期，係承辦課、會計、政風人員最清楚， 被告未利用蔡百里在驗收紀錄中登載「未逾期」等文字。全 案作業流程均由前後任處長批示決定，僅總驗收完成後，因 處長赴台受訓，由被告代為批示付款，絕無圖利廠商之故意 。 二、選任辯護人另為被告辯護： (一)被告本於行政慣例及便民之服務心態批准調派拖船，絕無任 何圖利之故意。 (二)公訴人認定被告違法調派拖船，僅支出108,855元，不法圖 利圖利炳崙公司191,145元。惟不同採購案件，其單價所含 工項、施工方法均有不同，此計算方法是否合理，容有疑義 。 (三)本採購案投標須知補充說明第二點履約期限：「⒈海上浮燈 標系統：簽約後120日曆天內乙方須完成警示浮燈標系統之 製造並提請甲方進行查驗。⒉警示浮燈標系統現場海域安裝 工程：警示浮燈標系統經甲方初步查驗後，甲乙雙方視現場 海域條件協議決定開工日期，開工後20 工作天內乙方應完 成現場海域安裝工程。依氣象局發佈之近海氣象預報海面風 速5級以內，波浪為小至中浪者視為一工作天。」依採購契 約第1條第4項：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有 不明確之處，以機關解釋為準。…」，前揭投標須知補充說 明自得補充採購契約條款之本文規定。港務處本於投標須知 補充說明認定查驗日期，並認定炳崙公司並未違約，實屬有 據。 叁、本院認定被告有罪之理由及所憑之證據： 一、不法圖利違約金部分： (一)被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職 權之公務員：被告於97年間擔任金門縣港務處副處長，負責 襄理港務、棧埠、港埠工程等處務，屬依法令服務於地方自 治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員之事實，業 據被告於警詢時所自承（98年度他字第131號卷一【下稱他 131卷一】第198頁），並有金門縣港務處99年3月25日港航 字第0990001360號函及福建省金門縣金門港務處組織規程在 卷足資佐證（98年度偵字第551號卷一【下稱偵551卷一】第 111、9頁），自堪認定。 (二)本契約之契約條款優先於投標須知補充說明而適用：金門縣 港務處於96年間委由金門縣物資處代辦97年度金門─廈門五 通港暨泉州石井港航道海上浮燈標採購案公開招標，由炳崙 公司以最低標11,595,000元得標，於97年2月22日正式簽約 等情，有金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄影本 及採購契約各1份在卷足憑（他131卷一第96、173 至196頁 ）。依前開財物採購契約第1條「契約文件及效力」第3項第 1款：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有 規定外，依下列原則處理：契約條款優於招標文件內之其他 文件所附記之條款。」，是以本契約之契約條款約定，自優 先於投標須知補充說明而適用。 (三)炳崙公司應於97年6月20日完成浮燈標系統製造，並於同年7 月10日前於指定地點完成安裝及測試：依本契約第7條第1、 3 項約定：「廠商應於簽約日起140天內將採購標的送達位 於金廈─泉州一帶海域，洽辦機關指定地點進行安裝，安裝 測試完畢，且測試結果符合契約約定。」「自簽約日起120 日曆天內炳崙公司應完成標的物製作，20工作天內完成海域 安裝。」「以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休 息日計入。」「依氣象局發佈之近海氣象預報海面風速5級 以內，波浪為小至中浪者視為一工作天」。而依卷附中央氣 象局浪高週期波向逐日統計表、中央氣象局海面風速風向逐 時紀錄表，97年6月20日至同年7月10日間，每日海面風速均 在5級以內，波浪均為小至中浪（他131卷一第251至260頁） 。則炳崙公司自應於97年6月20日完成如附表所示契約標的 物之製作，並應於97年7月10日前將浮燈標送至洽辦機關即 金門縣港務處指定地點進行安裝，安裝測試完畢，且測試結 果符合契約約定。辯護人以：依本採購案投標須知補充說明 第二點，本件契約履約期限應為⒈簽約完成後120日曆天內 乙方（炳崙公司）須完成警示浮燈標系統之製造並提請甲方 （金門縣港務處）進行查驗，⒉警示浮燈標系統經甲方初步 查驗後，甲乙雙方視現場海域條件協議決定開工日期，開工 後20工作天內乙方應完成現場海域安裝工程。依氣象局發佈 之近海氣象預報海面風速5級以內，波浪為小至中浪者視為 一工作天等語，辯稱本件第二階段即浮燈標安裝工程之20天 履約期限應自97年7月7日金門縣港務處查驗日期起算云云， 並無理由。 (四)炳崙公司違約未於97年6月20日完成浮燈標系統之製造，亦 未於97年7月10日前完成浮燈標之安裝及測試： 1、浮燈標系統中沈錘之錨碇塊部分： (1)依證據卷第69頁施工說明書，炳崙公司預鑄混凝土錨碇塊， 混凝土齡期須達28天，抗壓強度須達每平方公分210公斤以 上。 (2)炳崙公司於97年6月2日始通知金門縣港務處，預定於97年6 月3日進行A1、A2錨碇塊混凝土澆製，請金門縣港務處派員 查驗，金門縣港務處則分別於97年6月3日、同年月9日查驗 炳崙公司錨碇塊澆製作業，認為與契約相符。炳崙公司雖於 97 年6月20日通知金門縣港務處如附表編號1至5、8號工程 材料均已進場，申請查驗，惟前開錨碇塊混凝土齡期尚未屆 滿，並未一併申請查驗，遲至同年月30日，炳崙公司始又發 函通知金門縣港務處派員於97年7月7日查驗錨碇塊試體等事 實，有炳崙公司97年6月2日崙字(97)第00000000號函、金門 縣港務處97年6月3日、同年月9日、同年7月7日查驗紀錄、 進場材料查驗（取樣）單、炳崙公司97年6月30日崙字(97) 第00000000號函在卷可證（98年度他字第131號卷二【下稱 98 他130卷二】第83、84、85、141頁、98他131卷一第98頁 、98他131卷二第140頁）。 (3)證人即炳崙公司負責人王炳崙於檢察官訊問時陳稱：「（檢 察官提示他131卷二第83頁函：是不是在97年6月3日澆置了2 沉錘？）是。」「（問：是不是在97年6月9日澆置完成？） 是，這張我已澆置完成了，港務處來驗收。」「（問：澆置 完成後，須要多久時間才能拋放？）水泥的穩定期最高長度 是28天，但一般來說是15天至17天就可以拆模作業。」「（ 檢察官提示他131卷一第98頁函：本件是否在97年7月7日後 才可以拋放？）是，這張函是我在7月7日申請做沉錘混凝土 的強度測試。但是我在7月7日前應該就可以拋放了。」「（ 問：如果在7月7日前就可以拋放了，你為何還要發這張函給 港務處？）因為混凝土的凝固需要一定時間。」等語（98 偵551卷一第142頁），足認王炳崙明知混凝土凝固齡期須達 28天，如欲於97年6月20日前完成錨碇塊之製作，自須儘早 開始，仍遲至97年6月3日始開始澆製錨碇塊之混凝土，迄同 年月9日始完成所有錨碇塊之澆製，至同年7月7日混凝土齡 期屆滿時，早已逾前揭應於97年6月20日完成契約標的物製 造之約定期日。 2、浮燈標系統製造有關錨鍊長度部分： (1)炳崙公司固於97年6月20日即已通知金門縣港務處查驗如附 表編號1至5、8號工程材料，金門縣港務處於97年7月7日到 場查驗結果，亦於查驗紀錄上載明附表編號1至5工程材料符 合契約書規定，惟認錨鍊長度待商榷。97年7月10日，炳崙 公司通知金門縣港務處，將於翌日於水頭碼頭進行浮標岸上 組裝，隔一日（12日）並將進行海上浮燈標拋放作業，金門 縣港務處於97年7月11日到場查驗結果，認定附表編號6、7 符合契約約定，但錨鍊長度須待再次水深測量以確定，須為 水深1.5倍。炳崙公司於同日（11日）發函金門縣港務處， 表示海水水深測量雙方差距頗大，請求暫不計工期，雙方重 新會勘。金門縣港務處則於97年7月16日回函表示，本案屬 財物採購，水深測量應由炳崙公司自行測量與金門縣港務處 確認，測量誤差部分應由炳崙公司自行負責，水深及錨鍊長 度應依97年7月12日炳崙公司與金門縣港務處會同測量資料 為據，拒絕炳崙公司暫不計工期之請求。97年7月18日，炳 崙公司通知金門縣港務處，將於97年7月19日至同年月24日 進行浮燈標海上拋放作業，金門縣港務處則於同日回函表示 知悉，並通知將於同日（18日）進行錨鍊長度查驗。當天金 門縣港務處查驗錨鍊長度結果，認為符合契約約定等情，除 業經證人莊友全於本院審理時證陳在卷（本院卷第119至127 頁），並有炳崙公司進場查驗（取樣）單、金門縣港務處97 年7月7日查驗紀錄、炳崙公司97年7月18日崙字(00)0000000 0號函影本、金門縣港務處97年7月18日港航字第0970002979 號函在卷可佐（他130卷二第140、141頁、他131卷一第101 、102頁）。 (2)則錨鍊長度既係於97年7月18日始查驗通過，亦難認炳崙公 司業於97年6月20日完成此部分契約標的物之製作。 3、又本件浮燈標系統安裝部分，炳崙公司遲至97年7月23日始 完成本件浮燈標系統海上拋放工程，金門縣港務處於同年月 25日查驗通過（此部分事實認定理由詳後述），亦已逾依前 揭契約條款所計算97年7月10日之履約期限。 (五)被告有圖利炳崙公司之故意及行為： 1、金門縣港務處曾發函通知炳崙公司：「貴公司承攬浮燈標採 購案於97年2月22日簽約起算，經系統製作與拋放共計140 日，至今97年7月10日履約期限屆滿尚未履約，依契約書第 14條規定：『…按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一 計算逾期違約金。』，請貴公司詳加留意。」，本函經被告 判行（見他131卷二第142頁金門縣港務處97年7月10日港航 字第0970002855號函稿），足認當時蔡百里及被告均認為依 本契約第7條約定，炳崙公司履約期限至97年7月10日屆滿， 促請炳崙公司注意。 2、而依前揭97年6月9日、同年7月7日查驗紀錄，該二次錨碇塊 澆製作業、浮燈標與錨碇塊材料查驗均由被告所主持，則被 告對於炳崙公司遲至97年6月9日始完成全部錨碇塊澆製作業 、於97年6月30日始通知金門縣港務處查驗錨碇塊部分，且 迄97年7月7日，其錨鍊長度亦未能通過查驗等情自不得諉為 不知。 3、又金門縣港務處於97年7月25日辦理總驗收時，由被告主持 驗收，蔡百里製作驗收紀錄，於驗收紀錄上履約日期欄記載 ：「97年7月27日」，於履約有無逾期欄勾選「未逾期」， 被告亦於驗收紀錄上簽名。同日蔡百里即簽報自97年2月22 簽約起算，應於同年6月21日完成浮燈標系統製造，承商於 同年6月20日報驗，為配合業務進行，於同年7月7日查驗無 誤，准予拋放。承商於同年7月23日拋放竣工，並於同年月 25日驗收完成，無逾期，奉核後撥款，亦經被告決行。以上 有驗收紀錄及簽呈影本各1件可為佐證（他131卷一第109、 122頁）。顯見被告對於驗收過程至准許撥款，均由其主其 事並作最終之決定。 4、金門縣港務處於總驗收及簽核撥款時，認定炳崙公司未逾期 違約，係被告授意及決定： (1)本契約承辦人蔡百里曾於97年7月10日發函通知炳崙公司履 約期限業已屆至，惟於97年7月25日，金門縣港務處總驗收 本件採購案後，蔡百里卻於驗收紀錄上「履約日期」欄填寫 為「97年7月27日」，於「履約有無逾期」欄勾選「未逾期 」，另簽報本採購案結果，簽呈上表示炳崙公司「無逾期」 如前述。 (2)蔡百里於檢察官訊問時陳稱其對本件採購案履約期限先後認 知不一之原因：「（問：提示97年7月10日港航字第0970002 855號函）該函是我製作。」「（問：該函記載97年7月10日 期限滿是否屬實?）屬實，那是我依合約書的規定計算出來 的。不過我發了那張文之後承包商有來跟我反應，他在6月 20日就已經報驗了，而我們到7月7日才去查驗，這中間的時 間他也不能拋放，所以也主張要從查驗完成才能起算二十天 ，而我也跟承包商說這中間沉錘的齡期尚未屆滿，所以齡期 應該是要由他們承包商承擔。因在我的認知在97年6月3、7 、9日承包商各澆置了沉錘六座，但沉錘要等28天的齡期屆 滿後才能拋放到海中，所以承包商於6月20日報驗的時候沉 錘還沒有到28天的齡期，因此從承包商6月20日報驗到齡期 屆滿的這段期間還是應該由包商吸收，不應該是要等報驗通 過才開始計算20天，而且在包商報驗的時候我們就讓他拋放 的話，也會擔心沉錘因齡期尚未屆滿而散失，也就是因為這 樣所以我們是等到7月7日齡期屆滿後才驗收。但7月7日距離 7月10日履約屆滿日只剩下3天，所以在我發文給包商之後， 包商就有立即跟我反應這個問題，我接獲反應之後我有跟課 長報告，課長要我去請示副處長倪振土，我就將包商的問題 跟副處長報告，我有跟副處長說應該在7月10日履約期滿， 但6月20日報驗的時候齡期還沒有屆滿，如果就驗收的話萬 一沉錘散掉，這樣怎麼辦，我跟副處長報告之後，副處長跟 我說履約期應該不能這樣算，副處長跟我說應該要從我們查 驗完成才能開始算，因為在我們查驗完成之前都不能拋放， 因此就變成要等到7月7日查驗完成才能開始計算20天工作天 拋放期限，因此我就依倪振土副處長所說的算法，於7月25 日上簽呈。」「（問：寫驗收紀錄前有無與何人商量要如何 填寫？）我是參考工務課的驗收紀錄，因我沒有經驗。上面 記載未逾期是因為我在7月11日有發文給炳崙公司表示已逾 期，但炳崙公司大概在11號或12號打電話給我跟我說不能這 樣算，所以我就在11號還是12號先問課長，再去問倪振土， 倪振土就告訴我不是依我的計算方法，而是說因為7月7日才 辦理查驗完，所以要從7月7日開始起算20日才是履約期限， 所以我在驗收紀錄上才寫履約期限7月27日。」（他131卷一 第267至268頁、偵551卷一第105至106頁）。其於本院審理 時仍陳稱：「（問：你認為本件逾期的簽呈上去以後，被告 倪振土有無蓋章？）有。」「（問：他有無在這個簽呈上註 明履約期限如何計算？）好像沒有。」「（問：後來廠商向 你反應履約期限的算法有問題後，你有無問過倪振土？）有 ，有請教過。」「（問：倪振土如何跟你說？）我們再詳細 把合約書的內容審閱一遍，發現確實合約書提到分兩階段， 補充說明也提到說拋放日期是由雙方協定之後才開始計算。 」「（問：所以倪振土跟你說本件有無逾期？）那時候應該 是第一部分驗收而已，分兩段的話，是沒有逾期上的問題。 」「（問：你認為沒有逾期是倪振土告訴你說你之前的算法 錯了，是另外分兩段？）我們有再詳細看合約的內容，裡面 是寫兩階段。」（本院卷二第71至72頁）。 (3)履約期限為契約重要事項，涉及違約金之計算，一般承辦人 員遇有廠商抗議違約金計算方法時，向最終具有決定權長官 請示，符合常情，又參酌被告倪振土於97年7月10日，於前 揭蔡百里通知廠商注意履約期限屆至函稿上由被告批核決行 ；嗣於97年7月25日，蔡百里一反先前對履約期限為97年7月 10日之認定，在驗收紀錄上填寫履約期限為「97年7月27日 」，並勾選炳崙公司「未逾期」，另簽報本件採購案總驗收 ，炳崙公司「無逾期」，被告竟未表示任何意見，逕於驗收 紀錄及簽呈上簽名，足認蔡百里證稱其嗣後之所以迥異於97 年7月10日履約期限之認定，係基於被告之指示為實在。 (六)綜上，本契約第1條第3項第1款既已明定契約條款優於招標 文件所附記條款，自不得以投標須知補充說明規定取代契約 條款約定。而本件契約第7條第1、3項既已明定，炳崙公司 應於簽約日即97年2月22日起120日曆天內完成浮燈標系統製 作，並於20工作天內完成浮燈標海上安裝，測試完畢，且測 試結果符合契約約定。又依氣象局發佈之近海氣象預報海面 風速5級以內，波浪為小至中浪者視為一工作天。而97年6月 20 日至97年7月10日金廈一帶海域，海面風速均在5級以內 ，波浪均為小至中浪，炳崙公司自應於97年6月20日前完成 浮燈標系統之製作，並於同年7月10日前完成浮燈標之海上 拋放工程。惟炳崙公司竟遲至97年6月9日始完成全部錨碇塊 混凝土澆製作業，迄同年7月7日始齡期屆滿查驗通過，復因 錨鍊長度待商榷，至97年7月18日始查驗通過，又於97年7月 23 日始完成本契約浮燈標海上拋放工程，自非於97年6月20 日前已完成契約標的物之製作，亦未於97年7月10日履約期 限前將浮燈標送達金廈─泉州一帶海域，金門縣港務處所指 定地點進行安裝，安裝測試完畢，且測試結果符合契約約定 ，被告明知如此，亦於97年7月10日批核決行通知炳崙公司 注意已逾越履約期限，竟於炳崙公司抗議後，指示蔡百里改 依投標須知補充說明規定，自97年7月7日查驗日起算第二階 段20工作天之履約期限，俟蔡百里依其指示製作總驗收紀錄 ，並簽報本件總驗收結果，被告則無異議簽准撥付工程款， 此部分被告圖利及利用不知情之蔡百里登載不實文書內容等 事實自可認定。被告明知炳崙公司之履約期限已經於97年7 月10日屆滿，自同年月11日起應按日計罰契約總價千分之一 違約金，至同年月23日炳崙公司完成履約止，共150,735元 ，竟故為不罰，而不法圖利炳崙公司150,735元。 二、不法圖利拖船費部分： (一)本契約第7條第1項約定：「廠商應於簽約日起140天內將採 購標的送達位於金廈─泉州一帶海域，洽辦機關指定地點進 行安裝，安裝測試完畢，且測試結果符合契約約定。」如前 述，又卷附炳崙公司價目表載明本標案包含海上拋放項目， 共拋放6組浮燈標系統，每組單價234000元，複價1404,000 元（他131卷一第107、108頁）。足認本標案中海上拋放作 業，應由炳崙公司自行負責完成。 (二)又前開浮燈標系統海上拋放工程（需要拖船、潛水伕、工作 人員、起重機、工作平台船等），炳崙公司以170萬元之代 價轉包予顏春慶所經營之中錸工程行，顏春慶則以每日3萬 元之代價，僱請盧志吉以其所有之「大洋一號」拖曳承載浮 燈標之平台船至金門縣港務處所指定金廈─泉州一帶海域定 點拋放，預計以6個工作天拖放6組浮燈標完畢等情，則經王 炳崙、顏春慶於本院審理時證述無訛（本院卷二第85至86、 95至102頁），二人證言內容且互核相符，自可認定。 (三)證人盧志吉於檢察官訊問時陳稱：「顏春慶跟我接洽以我的 大洋1號小貨船拖平台船，浮燈放在平台船上，拖平台去金 門海域拋放浮燈，還沒有拖之前一個月顏春慶就有以電話跟 我聯繫要我配合他幾點，有給我看位置圖，代價還沒說，因 我跟顏春慶很熟，我跟他說，先做做看，能做再說，結果在 97 年7月20號下午2點左右，由船長開大洋一號，我負責綁 繩子，我跟船長同一部船，平台船上還有好幾個工作人員， 至於有幾個人我忘記了，原先我預定從水頭出發到預定要拋 放的地點要一個小時，但當天船隻馬力不夠開了3、4個小時 才到，所以我就跟顏春慶說正常一個小時就到，但是居然3 、4 個小時才到，這對我的船馬力很耗損，所以我請他去跟 港務處申請拖船。」等語（他130卷一第273至274頁）。核 與證人顏春慶於本院審理時陳稱：「（問：當初有無向金門 縣港務處申請調派拖船？）有。」「（問：誰去申請？）炳 崙公司，因為我們船到那裡的時候，座標、時間都流失了， 第一天拋好的時候，才跟炳崙公司說可以申請……，我們船 馬力不夠，時間有拖到，座標會不準，第二天我就叫他們申 請金門縣港務處的。」「（問：大洋一號為何不能放？）他 拖到那邊去，時間拖太久了，座標有時候會流失，潮水問題 很大，潮差差很多，沒有辦法定點。」等語（本院卷二第96 、99頁）。證人王炳崙於檢察官訊問時陳稱：「（問：為何 不是由『大洋一號』繼續拖放浮燈標？）因為第一次出航是 大洋1號，我看大洋1號在拖的危險性，危險性是指馬力不足 ，有時還造成船隻後退，所以我建議顏春慶找馬力數更大的 船隻來拖，或再找另外一艘船來一起拖，我們兩個方案同時 並行，後來由我去港務處申請拖船，申請成功了。」等語相 符（偵551卷一第143頁）。足認盧志吉於97年7月20日下午2 時許偕同船長等工作人員駕駛「大洋一號」自水頭碼頭出發 ，原預計1小時內抵達指定拋放地點，因「大洋一號」馬力 不足，花費3、4小時始抵達指定拋放地點，盧志吉認為如此 對「大洋一號」會造成損傷，顏春慶亦認為若無法在預定時 間內抵達指定地點，因海水潮差問題，無法精確拋放在設定 之座標位置，而當時距97年7月10日履約期限已超過10日， 若另行租用民間拖船，勢必拖長逾期日數，且費用亦較高昂 ，與王炳崙討論後，最後由王炳崙於翌日（21日）填具申請 單，向金門縣港務處申請租用拖船。 (四)被告明知依規定不得調派公有拖船協助炳崙公司進行海上拋 放作業，竟予批准： 1、依福建省金門縣港務處拖船作業調派要點，不得調派公有拖 船協助炳崙公司進行海上拋放作業： (1)依他131卷一第92頁所附福建省金門縣港務處拖船作業調派 要點，其第二項「前言」明文：「本港為有效運用現有拖船 配合船舶及時離靠船席與維護港區安全使用拖船，依航金商 船申請時間調派，並依交通部核定港埠業務費率表規定記費 ，為促進公平、合理，特訂要點。」，有關拖船用途，僅列 載「配合船舶及時離靠船席」及「維護港區安全使用拖船」 。依他130卷一第31頁之制式拖船申請單，其上「申請原因 」欄位內，僅有「進港」、「出港」、「移泊」三項目可供 勾選，而依同申請單其餘欄位「船名」、「申請作業時間」 、「申請原因」、「指泊船席」、「原船席」、「移泊船席 」、「纜工」、「船舶前後吃水」、「碼頭靠泊狀況」、「 機舵狀況」、「危險品有無」、「船公司或船務公司代理人 蓋章」，及同卷第32頁收費通知單上欄位僅「船名」、「進 港」、「出港」、「碼頭碇泊實際時數」、「拖船曳船費（ 進港）」「拖船曳船費（出港）」，足見金門縣港務處處有 拖船「金港一號」作業，開放民眾申請部分，確係以「配合 船舶及時離靠船席」目的為限。 (2)證人蔡龍泉於檢察官訊問時陳稱：「我於92年間設立日揚航 業股份有限公司並任負責人迄今，日揚公司主要營業項目為 與海事工程有關之業務，包含拖運、海上吊放、海上急救、 打撈及船運等。」「本公司在94年得標金門-廈門航道海上 浮燈標工程。」「（問：如果海上拋放的話是否承包商必須 自行雇用民間拖船、平台船？）是的。」「日揚公司有拖船 及平台船。」「（問：你們得標的浮燈標海上拋放，你們公 司是否係以自有之拖船、平台船作業？）不是，是包給得利 營造公司，花了280萬，拋了10組，因我們公司的拖船以及 平台船在另外的地點還有其他的工作，加上自家的拖船有的 在高雄有的在基隆，在高雄的拖船也比較不適合作拋放的工 程，如果從基隆調自家的拖船到金門約需1天半到2天，回程 亦同，就成本效益而言並不划算，以當時的油價大約要15萬 ，比現在的油價貴大約要20萬，所以委託在金門承做碼頭工 程之得利營公司所有之拖船、平台船作業。」「（問：得利 營造公司辦理海上拋放作業之拖船及平台船船名？）就我記 得的部份，該公司的拖船是以「海揚」命名，平台船是以「 和隆」命名。」「（問：自金門水頭碼頭至拋放地點泉州石 井港之間海域，向貴公司雇用拖船（連船帶人）如何計價？ ）我們是以天計算不算小時，或看整個工程需要施工多久做 一個統價，若以本件六個浮燈標來計算會以整個工程計算價 錢，這個工程大約要200出頭萬的價錢。」「（問：港務處 每個小時只收3944元，為什麼不向港務處申請調派拖船？） 我當初不知道有這樣的好康，而且我們一般不認為港務處會 出租港務處所有的拖船給民間使用。」等語（他131卷二第 130至131頁），足認金門港務處一般不出借公有拖船供民間 業者工程使用。 (3)證人張國土於檢察官訊問時陳稱：「我從92年4月到97年3月 16 日擔任港務處處長。」「（問：金港一號拖船屬拖船嗎 ？）是。」「（問：如何才能調派拖船？）有一個規定的辦 法，就是依照金門港務處拖船作業調派要點。」「（檢察官 提示本件採購案開標/決標紀錄問：該標案為何不以公有拖 船投燈以節省公帑？）因為拖船不能做為工程使用。」（他 131卷一第58頁），足認本件採購案招標當時未設定以處有 拖船進行浮燈標拋放，即係因不符合上開金門縣港務處拖船 作業調派要點有關拖船使用目的僅限於「配合船舶及時離靠 船席」及「維護港區安全使用拖船」之規定。則港務處嗣後 出借「金港一號」予炳崙公司拖放浮燈標，自已違背前開金 門縣港務處拖船作業調派要點規定。 4、被告明知上開金門縣港務處拖船作業調派要點規定，仍批准 炳崙公司調派拖船之申請： (1)被告於檢察官訊問時陳稱：「（問：公有拖船的調派是否應 依據『福建省金門縣金門港務處拖船調派作業要點』之規定 辦理？）是。」「(問；在你於金門港務處服務期間除了本 件以外是否有其他不符合該調派要點而調派拖船之情形？) 都符合調派規定。」「（問：炳崙公司得依該調派要點申請 調派拖船嗎？）可以。」「（問：他符合該要點的第2點。 」「（問：對於該要點規定得申請調派拖船的理由為：及時 離靠船席及維護港區安全才可以調派拖船，對此有何意見？ ）有意見，它規定的太死了，我認為地區因為民間沒有其他 的拖船，只有港務處有拖船，所以歷年來港務處的處長對於 民間申請使用拖船的案件都會准許，但是我們會要求使用者 要付費。」「（問：公務員是否應該要依法行政？」「（問 ：如果你認為有不合理的地方是否應要促請修法？）是。」 「（問：既然你沒有促請修法那你是否是故意違反該規定？ ）如果沒有依照法令規定的去做那當然就是違法。」「（問 ：既然不符合調派要點為何還准許？）因為我們從九十年開 始就適用交通部的費率表。」「（問：檢察官不是問你否符 合費率表，而是問為何不符合調派要點，本件你為何還是要 准許？）因為我認為是符合規定的。」（他131卷一第281至 282頁）。足見被告明知調派拖船應依據金門港務處拖船調 派作業要點，且得申請調派拖船之理由僅限離靠船席及維護 港區安全，竟仍准許炳崙公司租借使用以拋放浮燈標之申請 ，於檢察官質疑為何不符調派要點仍然准許，被告無法回答 ，顧左右而言他，檢察官要求其正面回答為何不符調派要點 仍然准許，被告始狡辯自己認為符合規定。 (2)證人廖崇詳於本院審理時，經審判長提示其警詢筆錄，質疑 其為何於調查站時陳稱：炳崙公司提出拖船調派申請單時， 因為使用公有船舶幫廠商拖曳工作平台船至拋放浮燈標現場 ，並非常態性作業，且必須犧牲原排定人員輪休之權利，因 此伊不願調派拖船出港，伊未簽註意見亦未加蓋章，直接將 申請單交給課長莊友全裁示，莊友全蓋章後送倪振土，倪振 土批示後，莊友全指示伊在申請單上加註意見等語。雖經廖 崇詳否認警詢中有如此陳述，表示申請單上其填具時間為7 月21日下午5時30分，晚於課長所填具批核時間之早上9時， 係因當時炳崙公司於97年7月20日下午提出申請單，伊去問 課長莊友全，討論後，伊就將意見寫上去，並於下班前送到 課長處核章，課長翌日早上蓋章後填具時間為7月21日早上9 時，伊應該要寫7月20日下午5時30分，7月21日是誤繕云云 （本院卷二第61至63頁），核與莊友全於本院審理時所為陳 述相符（本院卷二第116頁）。惟本院基於以下理由，認為 廖崇詳、莊友全於本院審理時所為陳述不實： ①依他131卷一第31頁之拖船申請單，課長莊友全於右邊最下 方「港航課承辦人」批核欄位蓋用職章，並填具時間為7月 21日早上9時，港航課課員廖崇詳於同欄位莊友全職章上方 蓋用職章，簽註意見「申請三日拖船人力無法調配，應請承 商另請專業工作船為宜」，填具時間為7月21日下午5時30 分，被告則於最上方欄位批示「請通知輪休人員配合加班支 援」，填具時間為7月21日。 ②除課員廖崇詳填具時間晚於課長莊友全外，廖崇詳職章位置 竟在課長莊友全上方，而該拖船申請單右方金門縣港務處人 員批核欄位自下至上依序為「港航課承辦人」、「複核」、 「批示」三欄，批核人員僅廖崇詳、莊友全、倪振土三人， 若廖崇詳係蓋章後始送請長官莊友全核章，依理莊友全應係 蓋印於中間「複核」欄後轉呈倪振土批示，不致蓋章於廖崇 詳下方，此情形已不尋常。又該「港航課承辦人」欄位空間 相當足夠，廖崇詳若係第一個蓋章並簽註意見，應係按欄位 格線，於欄位內自上往下填寫，惟觀申請單上廖崇詳簽註意 見，竟已跨越最上方及右方格線書寫，應以係莊友全已蓋章 於下方，廖崇詳因為簽註時間晚於莊友全，認為應書寫於莊 友全職章上方，又不敢踰越分際簽註於「複核」欄，苦於莊 友全職章已占用一定欄位空間，只好跨越「港航課承辦人」 欄位格線書寫情形較有可能。 ③廖崇詳於本院審理時陳稱：炳崙公司提出申請單後，伊午休 時去找課長莊友全討論（本院卷第62頁）。嗣後又稱炳崙公 司係於97年7月20日下午申請（本院卷第63頁）。惟依同前 拖船申請單上，炳崙公司申請拖船作業時間為97年7月21日 10 時起至97年7月23日，依98他131卷一第32頁金門港務處 船舶港灣業務費收費通知單，金門縣港務處亦確實係於97年 7月21日上午10時許開始租借拖船予炳崙公司使用。顯然炳 崙公司至遲於97年7月21日上午10時以前即已提出拖船申請 單，則廖崇詳若果係於午休時與莊友全討論，必然係97年7 月20 日中午，且炳崙公司亦必係於97年7月20日中午之前提 出拖船申請單。然盧志吉業於檢察官訊問時陳稱其係於97年 7月20日「下午2時許」與船長駕駛大洋一號拖帶平台船出港 後，才發現大洋一號馬力不足如前述，則炳崙公司要如何未 卜先知，於97年7月20日中午午休以前提出拖船申請單？又 盧志吉向檢察官表示其於97年7月20日下午2時出港後，原預 計拖帶一小時即可抵達指定地點，最後花了3、4個小時才到 ；顏春慶亦於本院審理時表示，大洋一號抵達定點時座標、 時間都流失了，「第二天」伊就叫炳崙公司向港務處提出申 請等語如前述，顯然炳崙公司不可能來得及於97年7月20日 下午5時30分一般公務機關下班時間前提出拖船申請單，則 廖崇詳要如何在97年7月20日下午5時30分在炳崙公司申請單 上蓋章簽註意見？其陳稱時間係誤繕云云顯非事實，應係炳 崙公司提出申請單後，其不願蓋章，直接將申請單送請課長 莊友全批示，莊友全則蓋章後轉呈倪振土批示，倪振土批示 後，莊友全指示廖崇詳在申請單上加註意見，始符合卷內證 據所顯示之事實。又廖崇詳一開始之所以不願意蓋章，顯然 即係炳崙公司本件申請並非金門縣港務處拖船常態性業務項 目。 (3)莊友全於本院審理時證稱：「（問：擔任港航課課長期間， 是否瞭解拖船有無租借給民間機構？）之前外面公司有需要 我們拖船支援，我們都會依照他來申請支援。」「（問：是 否記得哪些例子？）萬成、坤成，很多船公司如果船壞了都 會來申請港外作業。」「（問：剛剛說萬成營造公司曾經申 請調派公有船舶，他申請調派是否符合拖船作業調派要點？ ）之前我們有申請都有核准，規定是…（沈默）」「（問： 請證人回答問題。）（沒有回答）」「（問：是否符合拖船 作業調派要點規定？）因為我們承辦課沒有權力…」（本院 卷二第116至118頁）。顯然港航課課長莊友全亦認為租借拖 船予民間機構並不符合規定。而港航課課員廖崇詳未在拖船 申請單上蓋章，莊友全自行核章送請倪振土批示，倪振土不 可能不察覺有異，其詢問莊友全之結果，莊友全亦必告知係 因廖崇詳認為出借港務處拖船合法性有疑義，益證倪振土對 於批准炳崙公司調派拖船之申請違背前揭金門縣港務處拖船 作業調派要點乙事知情。 5、辯護人雖提出花蓮港務局港勤拖船及交通船申請作業要點， 欲證明在全國區域範圍內，各港所根據之作業要點均無對出 租民間廠商使用有任何限制；另請求向金門縣港務處調取94 年1月1日至98年12月31日之拖船值日記事簿（誤稱為航海日 誌），並提出其中94年10月12日、95年9月5日、96年12月11 日、96年12月30日、97年1月5日、97年1月21日、97年2月29 日、97年7月23日、98年1月9日、98年5月21日、98年7月15 日、98年1月9日、98年5月21日、98年7月15日、98年10月26 日及97年12月16日值日記事，欲證明港務處確實有租借拖船 予民間之行政慣例存在（本院卷一第101頁），惟： (1)花蓮港務局港勤拖船及交通船申請作業要點，與本案之金門 縣港務處拖船作業要點係不同之自治團體所制定之不同作業 要點，自不得以花蓮港務局港勤拖船及交通船申請作業要點 證明本件被告批准炳崙公司調派金門縣港務處拖船申請之合 法性。 (2)94年10月12日值日記事，除常態業務拖帶船舶離靠岸外，僅 金門港務處另艘拖船「中406」前往水頭協助驗收航道燈標 ，而航道燈標驗收，顯然為金門縣港務處於業務範圍內自行 運用拖船，並非民間申請調派。 (3)98年1月9日、98年5月21日、98年7月15日、98年1月9日、98 年5月21日、98年7月15日、98年10月26日拖船值日記事均在 本案發生以後，自無從證明本案發生前行政慣例之存在，況 依金門縣港務處100年1月20日港航字第1000000103 號函（ 本院卷一第143頁），該些次拖船作業均係金門縣港務處為 拖帶流失浮燈標、會同勘察及浮燈標故障排除等職務目的而 自行運用，均非民間申請調派。 (4)97年7月23日值日記事即為本件被告被訴違法調派拖船行為 之記事，亦無從以此證明行政慣例之存在。 (5)96年12月11日、96年12月30日、97年1月5日、97年1月21日 、97年2月29日拖船值日記事，據同前金門縣港務處回函， 均為萬成營造有限公司承攬該處「水頭、九宮港區浮動棧橋 水下線整修工程」申請拖船拖帶處有九宮港區浮動平台至新 湖漁港整修，俟整修完竣再拖回原位組裝，並依拖船使用費 率給付費用，顯為同一事件，自難以單一出借拖船事件證明 行政慣例之存在，僅可證明該次金門縣港務處出借拖船行為 ，恐亦有違法之嫌。 (6)則花蓮港務局港勤拖船及交通船申請作業要點，及拖船值日 記事，既均無足以證明行政慣例之存在，況行政慣例苟若違 背法令明文規定，亦無從解免行為之違法性，而被告明知炳 崙公司調派拖船之申請違背金門縣港務處拖船作業調派要點 規定，仍悍然批准之事實，業經本院認定如前，辯護人提出 前開證據，即無足影響本院對前開犯罪事實之判斷。 (五)炳崙公司因被告違法准許其調派拖船之申請，因此減少支出 拖船費用191,145元： 1、金門港務處調派拖船「金港一號」支援炳崙公司拖放浮燈標 作業後，於97年7月24日向炳崙公司收取97年7月21至23日拖 船費用各25,636元、47,723元、35,496元，合計108,855 元 之事實，有金門港務處船舶港灣業務費收費通知單3紙在卷 可證（98他131卷一第32至34頁）。另金門縣港務處98年度 金門─廈門航道海上浮燈標購置暨維修採購案，亦由炳崙公 司得標承作等情，有金門縣港務處金門─廈門航道海上浮燈 標購置暨維修案合約書影本附卷可憑（98偵字551卷二第1至 67頁）。依同卷第68頁之工程合約書，該次採購案，炳崙公 司將海上拋放及安裝作業（含挖土機、作業平台及吊運作業 ，潛水伕及水中攝影，拖船含油料）轉包予恆春重機械出租 行。據恆春重機械出租行負責人葉巧梨於檢察官訊問時陳稱 ：「合約內容細項主要我們要幫炳崙公司代工，因我自己有 平台船，拋放新的浮燈標將舊的浮燈標載回來，這樣算一趟 。」「（問：本件係拋幾座浮燈標？）我不太清楚。」「（ 問：用幾艘拖船拖平台船？）用兩艘漁船。一艘是王老闆介 紹給我的金豐68號，另一艘是登記在我先生洪建福名下的滿 漁號。」「（問：跟金豐68號約定的代價如何計算？）算天 的，與金豐68號的總價好像是10幾萬，代價一天應該是3 萬 ，不過錢都還沒付給金豐的洪木建。」「（問：1次可拖1座 浮燈標。一天一趟，因要配合潮汐。」「（問：金豐68號一 天是3萬，那你先生船隻的成本如何計算？）大概也是1天3 萬要支付給我先生，但還沒有付。」（98偵551卷二第78 、 79頁），足見97年間海上浮燈標採購案，炳崙公司若未向金 門縣港務處申請調派拖船獲准，須自行僱用漁船拖帶承載浮 燈標之平台船至定點拋放，一座浮燈標需兩艘漁船同時拖曳 ，一次可拖曳一座浮燈標，一日可拖曳一次，僱用一艘漁船 一日費用為3萬元，2艘即為6萬元，欲拖曳剩餘五座浮燈標 完畢，需時五日，共需花費30萬元，與金門縣港務處之後向 炳崙公司收費108,855元比較，炳崙公司向金門縣港務處申 請調派拖船獲准，因此得利191,145元。 2、辯護人另質疑檢察官以恆春重機械出租行98年間拖放浮燈標 費用計算本案炳崙公司獲利金額，因不同工程案件工項、施 工方法均有可能不同，並不妥適。惟本院認兩案同樣係拖曳 承載浮燈標之平台船來回金門─廈門航道海域，其工項、施 工方法應無不同，檢察官提出以98年間恆春重機械出租行拖 放浮燈標費用，計算本案炳崙公司獲利金額，尚屬公允而可 採。 (六)綜上所述，依金門縣港務處拖船作業調派要點規定，公有拖 船作業僅限於「配合船舶及時離靠岸」、「維護港區安全」 二目的，被告倪振土明知如此，竟仍悍然批准炳崙公司調派 拖船以拖放浮燈標之申請，使炳崙公司毋庸另行雇用民間漁 船完成工程施作，因此獲利達191,145元；又本件採購案履 約期限為97年7月10日，炳崙公司遲至97年7月23日始完成最 終之浮燈標海上拋放工程項目，自已逾期，倪振土竟指示承 辦人員本件應由97年7月7日起始計算第二階段之20日工作天 履約期限，承辦人員嗣後亦依其指示製作驗收紀錄及簽呈， 並於驗收紀錄及簽呈上登載本件履約期限為「97年7月27 日 」，炳崙公司未逾期等不實事項，炳崙公司因此免於計罰逾 期13日之違約金150,735元。合計炳崙公司因本件被告圖利 行為獲利341,880元。本件事證明確，被告犯行堪以認定， 自應依法論科。 三、論罪科刑 (一)核被告倪振土所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對於主管之事務直接圖利罪及刑法第216、213條之行使公務 員登載不實文書罪。其登載不實之低度行為，為行使之高度 行為吸收。被告利用因先前無承辦採購案經驗而不知情之蔡 百里製作驗收紀錄及簽呈，以遂行其公務員登載不實犯行， 為間接正犯。被告以一行為觸犯上開圖利、行使公務員登載 不實二罪名，為想像競合犯，應從一重之對於主管之事務直 接圖利罪處斷。公訴人認為被告所犯上開二罪名應論以數罪 ，容有誤會。 (二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照。又本件被告前無犯罪紀 錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽（本院卷二第9頁），因一時失慮，違背法令調派拖船供 炳崙公司拖放浮燈標使用，惟圖利炳崙公司金額僅341,880 元，犯罪情節尚屬輕微，然所犯圖利罪，最低本刑為5年以 上有期徒刑，情輕法重，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑 。 (三)爰審酌被告並無前科，素行良好如前述，然身為公務員，就 主管事項自應戮力秉公處理，竟圖利炳崙公司違法批准調派 拖船，並明知本件採購案履約期限為97年7月10日，仍指示 不知情之承辦人員蔡百里在驗收紀錄上填具本件履約期限為 97 年7月27日，炳崙公司「未逾期」，並在簽報本件採購案 總驗收之簽呈上登載炳崙公司「無逾期」等不實事項後無異 議而批核之，犯後矢口否認罪行，未見悔意，然圖利炳崙公 司金額僅341,880元，尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所 示之刑。並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年6 月。 叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條 例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條第1項前段、第 216條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官席時英到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 刑事庭審判長 法 官 康樹正 法 官 王鴻均 法 官 許嘉容 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 徐佩鈴 中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1款至第 3 款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 附表： 編號1：燈具LED式6具 編號2：雷達反射器6只 編號3：電池6只 編號4：太陽能板6片 編號5：監控系統6組 編號6：沈錘6個 編號7：浮標6組 編號8：錨練180米（公尺）