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福建金門地方法院民事判決　　　　 100年度訴字第18號 原　　　告　靖宇工程有限公司 法定代理人　邵清源 訴訟代理人　鍾靚凌律師 　　　　　　郭清寶律師 被　　　告　金門縣自來水廠 法定代理人　王登緯 訴訟代理人　林國明律師 　　　　　　李志澄律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國101年3月 30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆佰零參萬肆仟陸佰玖拾肆元，及自民國 九十九年七月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，其餘由原告負擔。 本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元供擔 保後，得假執行。但被告以新台幣肆佰零參萬肆仟陸佰玖拾肆元 供擔保後，得免假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實與理由 甲、程序方面：本件被告之法定代理人起訴後於民國101年1月1 日由陳世保變更為王登緯，嗣經被告聲請由王登緯為被告之 法定代理人承受訴訟（卷二第53頁），此有函文、聲明承受 訴狀附卷可參，核無不合，應予准許。 乙、實體方面 壹、原告之主張： 一、原告於97年10月29日以新台幣（下同）17,895,974元標得被 告「金門田埔水庫淤積浚渫改善工程」（下稱系爭工程）採 購案，並於97年12月10日簽訂系爭工程之採購契約書（下稱 系爭契約），履約期限為開工之日起270日曆天，同年12月 11日依被告指示申報開工，98年10月2日申報竣工，並於98 年11月18日辦理初驗，因浚渫高程未符契約規定，被告要求 於同年月30日改正，因原告屆期無法改正，同日提出以減價 收受辦理驗收，被告於同年12月7日以有影響庫底安全之虞 為由駁回申請；嗣經被告於99年4月27日會議分析確認無安 全顧慮，而於同年5月25日同意以減價收受方式辦理驗收。 原告以修正後之浚渫範圍內尚還涵蓋部分高程較高之黏土層 地帶，實無法再行抽取，無論由何人施做，皆無法達到被告 要求之深度，認依民法第246條第1項規定應為無效，被告根 本不得扣減違約金及減價收受款。退步言，縱使認水庫黏土 層部分抽取到一定深度之約定並非無效，原告本建議以減價 收受之方式處理，然被告遲至99年5月25日始辦理減價收受 等驗收相關事宜，造成98年10月2日至99年5月25日之遲滯皆 被扣除違約金，依系爭契約第7條三、工程延期「機關應辦 事項未及時辦妥」，故該部分之遲延不應計入工期，而應以 98年10月2日作為原告之完工日，亦即自97年12月11日開工 日起，至98年10月2日竣工日止，總工期計292天，扣除3至6 月須合理展延工期計31天、7至8月核准展延工期計12天，變 更設計增加工期10天，合計原告實際履約使用工期未逾契約 規定之履約期限270天，被告不當列計及扣減之逾期罰款， 自當返還原告。 二、有關違約金部分 （一）依照系爭契約第11條七（四）規定，解釋上被告有通 知原告補正書類文件之義務。否則依系爭契約第15 條 二（二）規定，被告亦應通知原告補正竣工文件，而 被告根本未通知原告補正。故原告主張初驗缺失改善 逾期期間為「98年12月1日起至99年4月19日止」。然 被告並未依約通知原告提出「水庫壩體及邊坡之穩定 性之分析資料」，自無法起算逾期，不應扣罰；及被 告之行政作業期間所耗數之天數（98年11月30日至98 年12月7日），亦不應列為逾期扣罰期間。 （二）縱認98年12月7日會議為退回之意思表示，依系爭契約 第15條二（二），原告應於98年12月17日修正竣工文 件。被告應自98年12月18日起至99年4月19日以每日五 千元計算違約金，合計615,000元。 （三）再退步言，第二次計算逾期(99年6月21至7月22日，計 32天)，依系爭契約第17條「…但未完成履約之部份不 影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約部份 之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」 ，依照變更後之契約價目表(原證41第5頁)「壹-一-4 抽砂」複價欄為「4,277,259」元，「抽沙」不影響其 他已完成部分，則逾期違約金應為273,745元(計算式 ：4,277,259×0.002×32≒273, 745)。再退步言，縱 認兩段逾期時間皆應課原告違約金，依系爭契約第17 條「依照變更後之契約價目表「壹-一-4抽砂」複價欄 為「4, 277,259」元，「抽沙」不影響其他已完成部 分，則逾期違約金應為1,411,495元(計算式：4,277, 259×0.002×165≒1,411,495)，與被告扣罰之數額不 同。 三、被告逕以營建物價總指數扣減物調款802,320元，卻未查營 建部分未占1％，以及其他部分費用之上漲，所謂之物調款 扣除實對原告甚為不公，依民法第227-2條請求鈞院變更系 爭契約第5條第7款物調款之效果。 四、對被告陳述之答辯 （一）原告於98年11月30日請求被告減價收受，然被告遲至9 9 年5月25日始同意辦理，卻將此段被告延宕處理之時 間向原告課處違約金，顯不合理。 （二）縱要扣罰，被告主張其計算逾期的時間應為177天，即 98 年12月1日至99年4月19日(140天)及99年6月22日至 99 年7月28日(37天)，然原告主張逾期時間應為165天 ：即自98年12月8日至99年4月19日，133天，及99年6 月21至7月22日，計32天，共為165天。 （三）原告於98年11月30日提出減價收受，被告於98年12月7 日召開會議處理，會議中被告不接受原告所提減價收 受方式辦理，原告之法定代理人翁自保並於會中指示 會議後隔日起算逾期，而98年12月1日至同月7日為行 政作業所需時間應不能計入逾期時間。 （四）原告於99年7月22日發文回覆被告有關總驗收缺失以改 善完成，請被告儘速派員查驗，即本案總驗收缺失已 於7月22日改善完成，被告於7月28日始派員查驗，其 相距6日係行政程序處理時間亦不應加計原告逾期。 （五）關於減價收受之處理流程及時限，政府採購法及相關 法律並無規定；然依照行政院之「文書處理手冊」第 78點第1款，公文處理時限，普通件為6日，被告於同 年12月7日會議，以有影響庫底安全之虞為由駁回；嗣 於99年4月19日會議結論提到「因設計單位提供之數據 不夠明確，請設計單位補充相關資料，並經佐證分析 後，於4月27日再行召開會議研討。」，後經被告於99 年4月27日會議分析確認無安全顧慮，而於同年5月25 日同意以減價收受方式辦理驗收。可知原告於98年11 月30日請求減價收受，被告並未進行實質研討，即於 98年12月7日不同意減價收受，後又於99年4月19日始 請設計單位提相關數據資料以為是否減價收受之評估 ，99年5月25日同意之，且查雙方契約第11 條7(四)「 廠商為配合監造單位在工程進行中隨時進行工程施工 檢驗之需要，應妥為提供必要之設備與器材。如有不 足，經監造單位通知後，廠商應立即補足。」可知被 告之監造單位於施工檢驗時若原告所提供之設備、器 材不足時，被告之監造單位負有通知義務，其內雖未 規定書類文件，然解釋上應包括在內，然被告於99年4 月19日才要求設計單位提供相關數據資料，同年5月25 日要求被告提出壩體分析資料，顯然係被告應通知未 通知所造成之延宕(98年12月8日至99年4月19日，共計 133天)，此應屬契約書第七條三、(一)「機關應辦事 項未及時辦妥」之情形，不得課以違約金。 （六）查施工補充說明書(原證46)三十三點(四)：「本案施 工中，不得影響太湖淨水場淨水操作，以應淨水場正 常抽取原水操作，清浚淤泥（砂）過程中，原水抽水 站濁度不得逾越工程主辦機關要求之濁度。因此，承 商應慎選施工法，避免原水取水點濁度超過工程主辦 機關要求之濁度以上，否則淨水場若受影響，則其所 有損失(含本廠營業損失)概由承商負責。」以及四十 三點(五)：「若施工期間遇枯旱期，水位下降至可直 接採取明挖時，則採陸面機械開挖。」可知除非遇枯 旱期，否則無法採取明挖之方式，不然會影響太湖淨 水場原水抽水站之濁度，故原告之改善方式於本案實 僅有抽砂一途，併予敘明。 （七）原告於98年12月7日會議中承諾將履約保證金180萬元 轉為保固保證金，被告雖未同意亦未反對，迄今亦尚 未退回。被告於99年7月28日驗收完畢，故應認自99年 7月28日起算利息，否則原告向工程會申請調解，被告 於100年2月15日亦接受申請。 五、並聲明：1.被告應給付原告新台幣4,517,692元暨自99年7 月28日起至清償日止按年利率百分之5計算之法定利息。2. 願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。 貳、被告之答辯： 一、按原告於97年12月10日承攬系爭工程，於97年12月11日開工 ，98年10月2日申報竣工，99年7月28日完成驗收。而原告施 作具有缺失，被告於98年11月18日初驗時要求原告須於同年 月30日改善完成，惟原告逾期仍未改善完成，另於99年6月9 日辦理總驗收時，仍有部分缺失，要求原告於99年6月21日 前改善完成，原告仍逾期未改善完成，遲至99年7月28日始 完成驗收，故原告缺失改善逾期共計177天（原載165日，後 更正177日），被告依約處以逾期契約價格最高20%之違約金 371萬5,372元（1,857萬6860元X20%=371萬5,372元）。又被 告依約辦理物價指數調整，扣減原告工程款80萬2,320元。 上述事實，被告不爭執。 二、有關原告主張98年3至6月須展延工期31天云云，經系爭工程 之監造單位黎明工程顧問股份有限公司（以下稱黎明公司） 審查，認為原告已逾系爭契約第7條第3項規定，應於事故原 因消滅後15日內申請展延工期，且認為98年6 月21日上午及 同年月24日下午可載運餘土而不准展延工期外，建議被告准 許展延工期5天，被告亦已准許（即包含於上述氣候因素展 延工期12天），原告仍主張98年3至6月間應展工期31天云云 ，顯無可採！ 三、再查，本件原告施作系爭工程，依設計高程在1.3公尺左右 將田埔水庫淤積泥砂抽取，惟抽取之高程不可過深，以免抽 取超深而影響庫底安全，而非僅係要求原告抽取一定數量即 可。然原告於施作過程中，卻多次因抽沙船故障，未及時修 復造成進度落後，原告竟認為係因餘土載運規定行駛路線及 堆置區問題云云，實有所誤！又原告於抽取水庫泥砂時，未 確實做好施工品管，依設計高程就水庫全區均勻抽挖，卻經 常於固定位置抽挖，造成水庫部分地區抽取超深，最深處達 EL.-4.6公尺（即低於海平面4.6公尺），卻有多處地區未進 行抽挖，此有施工後水深測量圖可參，影響水庫安全，被告 因而於98年11月18日進行初驗時，認為原告違反設計高程最 低容許1.3公尺不符，依約請求原告修補，並請原告於98 年 11月30日前改善完成。而修補方式，或採抽高補低、或採圍 堰方式（將高程超低之處圍堰後抽水後，再以土方填高）、 或採施工便道方式（以施工便道施作至高程超低之處，再以 土方填高）、應由原告自行決定，而本件原告係選擇以抽高 補低方式修補（此工法費用最省），被告並未要求原告必須 以此方式修補，且原告事實上所抽取之深度，不僅已達被告 之要求，甚且因超抽而過低，依被證6所提之設計規範，原 告挖深之高程依設計皆須在1.8公尺，且原告若浚挖過深， 庫底所承受之水壓恐超過水庫壩體可承受之範圍，可能導致 海水入侵，以致影響庫底安全，顯見原告之施作已達到系爭 工程要求之深度，實無任何不能給付之情事，原告一再主張 抽高補低方式係被告要求，且施工技術不可能達成云云，顯 無可採！又而本件原告所主張無法以抽高補低方式施作，實 係原告施作瑕疵而進行修補之施作方式，此非系爭契約之施 作方式，而係由原告自行選擇之修補方式，原告如認為此修 補方式不可行，自應儘快改採其他方式修補，原告卻從未提 出其他修補方式，反稱其選擇之修補方式即抽高補低方式無 法進行而認此部分契約無效云云，尤無可採。 四、原告於期限內並未改善完成，嗣經黎明公司審查，認為原告 抽沙回填確實無效果，且原告提出壩體及邊坡穩定性分析， 確認水庫無安全顧慮後，被告始於99年5月25日依系爭採購 契約書第4條第1項規定同意辦理減價收受，惟原告已逾期 133天。又99年6月9日辦理總驗收時，仍有部分缺失，被告 要求原告於99年6月21日前改善完成，原告仍逾期未改善完 成，遲至99年7月28日始完成驗收，就此部分原告亦已逾期 32天，亦即原告因驗收不合格共計逾期177天。而依系爭契 約第15條第10項規定，被告即依約以每日契約價金總額千分 之二計算逾期違約金，且以契約價金總額百分之二十為上限 ，共計處以逾期違約金371萬5,372元，並無任何違誤！ 五、另按，系爭工程係水庫淤積浚渫改善工程，其施作方式主要 係挖方、餘土運棄及處理、抽砂等，另包含其他雜項工程及 相關之品管費、管理費、利潤費及保險費，此有結算書可參 ，亦即整個工程皆係有關水庫淤積浚渫改善工程。而本件原 告係因水庫部分地區抽取超深，以致逾期驗收仍未合格，故 原告係全部工程皆未驗收合格，而非僅「抽砂」一項驗收未 合格，原告主張逾期違約金應依系爭契約第17條但書計算云 云，顯無理由！ 六、被告依系爭契約第5條第7款第1項規定辦理物價指數調整， 依約扣減80萬2,320元，並無任何違誤。且本件被告僅係就 物價調整扣款80萬2,320元，與本件採購金額近2,000萬元相 較，尤無顯失公平，故本件原告依情事變更原則請求被告返 還物價調整扣款80萬2,320元云云，實無理由。甚且，原告 於上述物價指數調整總表、明細表皆已在其上蓋章同意，事 後又爭執不應辦理扣款，尤有違誠信！ 七、末按，系爭工程雖係於99年7月28日完成驗收，惟依系爭採 購契約書第5條第1項第1款第2目規定，應於原告繳納保固保 證金後，被告始於30日內給付尾款，故本件縱認原告主張有 理由，被告亦非自99年7月28日即負有給付尾款之義務，原 告請求自99年7月28日起計算利息，實無理由！ 八、有關減價驗收或適用系爭契約第15條第11項之規定，屬被告 之權利。原告雖於98年11月30日提出因回補效果不佳，要求 採減價收受方式辦理，然是否同意減價收受，係屬被告之權 利，被告亦得不同意而要求原告繼續修補。且被告是否同意 辦理減價收受，依系爭契約第4條第1項規定，須符合減價收 受之要件，除被告依約檢討外，原告亦得主動提出相關文件 ，以協助或促使被告同意減價收受，被告依約及依法並無須 事先訂期要求原告提出相關文件佐證，此與民法第493條規 定須限期承攬人修補之情形，並不相同。 九、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決 願供擔保免為假執行之宣告。 參、不爭執事項 一、原告於97年10月29日以17,895,974元得標被告「金門田埔水 庫淤積浚渫改善工程」採購案，履約期限為開工之日起270 日曆天（後經變更設計增加工期10日，履約期限為280日曆 天）。 二、97年12月11日依被告指示申報開工系爭契約主要係改善水庫 之淤積，需進行抽泥，而抽取出來之淤土需回填土地。 三、兩造於97年12月9 日召開開工前協調會。 四、98年3 月25日經被告核可，原告開始進行抽泥及餘土處理作 業。 五、原告曾於98年1月21日、同年3月24日、同年4月10日、同年6 月29日，數度向被告陳述餘土載運規定行駛路線及堆置區遭 遇之窒礙問題，並請求展延工期，被告於同年7 月15日同意 展延工期5 天（包含在因天候展延工期12天範圍內），並告 知工程進度嚴重落後及要求提送趕工計畫，且暫停給付估驗 款。 六、被告於98年7月22日辦理第1次變更設計新增項目議價作業， 以1,641,000 元決標在案，並於同年8 月7 日審查同意原告 申報之修正預定進度表及網狀圖。 七、原告於98年7月29日及同年8月20日因天候影響致無法作業， 依契約規定申請展延工期，經被告於同年8 月4 日及同年月 28日核予同意展延工期共7 天，併前於同年7 月15日核予展 延工期5天，合計展延工期12天（加上變更設計延展10日， 系爭工程合計延展22日），並於同年9月18日審查同意原告 申報之第2次修正預定進度表及網狀圖。 八、被告於98年9月29日，同意撥付第1期估驗款4,036,787元、 第2期估驗款6,520,143元，同年10月28日撥付第3期估驗款 4,925,381元，合計15,482,311元，並扣減物調款735, 291 元。 九、原告於履約期限內之98年10月2 日申報竣工，經被告於同年 11月18日實施初驗，結果略以： (1)各餘土堆置區抽測收方後高程均符合。 (2)AC路面、花崗石護欄及石獅等丈量尺寸符合。 (3)湖庫高程經水深測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設 計不符請廠商修補。 (4)花崗石護欄旁橋側邊不平整，請以砂漿修補。 (5)金沙水庫旁餘土堆置區，請廠商加鋪防塵土層。 (6)以上(三)至(五)項，限廠商於98年11月30日前改善完成。 十、系爭購案原設計浚渫工程範圍內抽砂量計90,998立方公尺， 經水深測量後，按設計高程核算計抽砂量為150,013立方公 尺，因差異甚大，被告遂於98年5月25日要求原告依修正之 湖庫浚渫範圍設計圖說先行施作，並辦理契約變更為抽砂量 87,291立方公尺。 十一、原告如期完成契約責任，而於同年9月24日終達成契約要 求之抽砂及載運數量，並於同年10月2日完成AC鋪設後申 報竣工，並無逾期之情事。 十二、被告於同年11月18日辦理初驗，並判定部分浚渫高程未符 契約規定，要求原告修補。 十三、原告於98年11月30日完成上揭初驗結果第(4)、(5)項之改 善。 十四、被告於98年12月7 日召開檢討會議研議。 十五、原告於99年3月1日及同年月12日向被告反應無法再有改善 。 十六、被告於99年4月19日及同年月27日兩度召開後續履約方案 檢討會決議略以： (1)設計單位根據水庫安全評估鑽探調查資料判斷，壩基座落 於花崗岩盤上，為極佳之不透水層。 (2)設計單位說明若採抽沙繼續回補之方式，因沙的孔隙率甚 大，回補之效用不大，故不建議採繼續回補之方式。 (3)因超挖最深處距壩體仍有100M之距離，經設計單位初步判 斷，壩體之穩定安全無虞，但仍請廠商提出壩體及邊坡之 穩定性分析。 (4)經設計單位分析滲流量及判斷壩體之穩定性，且再抽沙回 補確實無效果，若廠商提出之資料經審查確認無安全顧慮 ，即採減價收受方式辦理，否則即終止契約。 十七、99年5月6日原告提送水庫壩體及邊坡之穩定性分析資料， 經被告於99年5月25日審查同意，及採減價收受辦理驗收 。被告於99年6月9日辦理總驗收，同年7月28日完成總驗 收複驗，並完成結算，結算金額之逾期罰款共扣減3,715, 372元，物調款共扣減802,320元。 十八、被告所定之載運行駛路線，其路面狀況不甚良好及堆置區 回填物為砂質，恐有礙載運工作遂行，於98年1月21 日、 同年3月24日、同年4月10日共三次函請協處，再加上98年 3至6月持續天雨，因挖方、抽砂、載運等工作之執行，著 實已受道路泥濘狀況嚴重影響，致進度難以如期推展，原 告遂於同年6月29日函請被告准予延展工期31天，被告於 98年7月15日核准展延5天。 十九、另依被告監造單位98年7月29日備忘錄說明二略以：「本 工程原設計規劃載運路線為一般道路，但於97.12.9 日施 工協調會中為避免影響附近居民，大洋里里長要求載運路 線為另一產業道路（其有部分為泥土路面），其泥土路一 遇下雨，道路便泥濘無法載運餘土，此影響進度責任不可 歸責於廠商」。 二十、本件事實經過如附件一所示。 肆、法院得心證部分 一、原告於97年10月29日以17,895,974元標得系爭工程採購案， 履約期限為開工之日起270日曆天，嗣經變更契約契約金額 為18,779,920元（卷一第135頁），工期延長10日，為280日 曆天，其餘如前項不爭執事項，有採購契約書（卷一第12頁 以下、79頁）、第一次變更設計契約書、附件一所示之函文 、驗收紀錄為憑，堪認為真實。且兩造按系爭契約第4條第1 項採減價收受，按不符項目標的之契約價金百分之八十計算 ，並處以減價金額百分之五十之違約金規定，在原告於99年 5 月6日提送水庫壩體及邊坡之穩定性分析資料，經被告於 99 年5月25日審查同意，採減價收受辦理驗收，而被告於99 年6月9日辦理總驗收，同年7月28日完成總驗收複驗，並完 成結算，然因兩造對於被告因原告於98年11月30日陳報無法 改正瑕疵，原告要求減價驗收，被告除不同意減價驗收外， 並要求原告持續改正，且自98年12月1日起至99年4月19 日 、99年6月22日起至99年7月28日止，共計177天扣罰逾期違 約金371萬5,372元（1,857萬6860元X20%=371萬5,372元）及 依物價指數調整，扣減原告工程款80萬2,320元。兩造因而 對系爭工程改正期間是否在原訂履行契約內，是否必須延展 31日？是否扣罰逾期違約金？如需扣逾期違約金，逾期之起 算日為何？計算違約金之標準？違約金是否過高？是否應依 物價指數調整，扣減原告工程款等事項起爭執，合先敘明。 二、原告主張其於98年11月30日陳報無法改善要求減價驗收為被 告拒絕，然原告要求其有關水庫黏土層以抽高補低之工法， 以目前施工技術不可能達成，此部分應無效。且其於98 年 11月30日要求減價收受，被告遲至99年5月25日始辦理減價 收受，此期間應不可歸責於原告；又被告並未通知原告補正 減價驗收之資料，無從計算逾期，且屬機關應辦事項未及時 辦妥，故被告罰逾期罰款及依物價指數調整，扣減原告工程 款80萬2, 320元為無理由等事實，為被告所否認，並稱系爭 工程主要係將田埔水庫淤積泥砂抽取，依設計高程須在1.3 公尺左右，原告於抽取水庫泥砂時，未確實依設計高程就水 庫全區均勻抽挖，卻經常於固定位置抽挖，造成水庫部分地 區抽取超深，最深處達EL.-4.6公尺（即低於海平面4.6 公 尺），卻有多處地區未進行抽挖，影響水庫安全，而修補方 式由原告自行決定，並無不能改正之情形等情置辯，經查： （一）原告主張其自97年12月11日開工，依約應於開工之日 起270日曆天內完工，期間因變更設計增加工期10天、 氣候因素展延工期12天，原告於98年10月2日申報竣工 ，並未逾期。」一情，為被告所不爭執，堪認為真實 。至原告主張系爭工程應自98年3至6月須展延工期31 天云云，為被告所否認，並辯稱：「原告主張98年3至 6月須展延工期31天，實與被告依約處以逾期違約金無 涉」。然查，因系爭契約第15條第10項但書規定，被 告逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，原告不得 依據系爭契約第15條第10項規定處以逾期違約金。 又因原告於98年10月2日申報竣工，工作天數為292日 ，扣除兩造同意延展期間22日，兩造同意申報竣工日 適為契約約定工作期限270天之屆滿日。既然系爭工程 因98年11月18日初驗尚有缺失，被告要求原告於98 年 11月30日改正，則上開30日前改正期間如在系爭契約 15條第10項但書規定契約原訂期限內將不用罰款，故 被告主張審查98年3至6月須展延工期31天即有必要， 被告抗辯：「原告主張98年3至6月須展延工期31天云 云，實與被告依約處以逾期違約金無涉」等情，尚非 妥適，而難採信，本院自應審理。再本件雖被告主張 ：「系爭工程於98年3至6月間應展延工期31天」，為 被告所否認，經查，系爭工程之監造單位即黎明公司 審查後，認原告已逾系爭契約第7條第3項規定，應於 事故原因消滅後15日內申請展延工期，且認為98年6月 21日上午及同年月24日下午可載運餘土而不准展延工 期外，建議被告准許展延工期5天，被告亦已准許（即 包含於上述氣候因素展延工期12天）一情，除與契約 之約定相符外，此有被告98年7月15日水忠字第0980 003 876號函文及黎明公司98年7月6日黎金字第TP0700 2 號備忘錄可憑，足以認定原告主張98年3至6月間應 展延工期31天云云，與契約不符，而不可採。故系爭 工程原告於98年7月29日及同年8月20日因天候影響致 無法作業，依契約規定申請展延工期，經被告於同年8 月4日及同年月28日核予同意展延工期共7天，併於同 年7 月15日核予展延工期5天，合計應展延工期12天， 被告抗辯不應延展31日，應堪認定，原告主張應再延 展31日即無理由。又兩造不爭執原告於98年10月2日申 報竣工，並未逾期且屆滿工作期限270日曆天。則被告 工作期限至98年10月2日申報竣工，剛好屆滿契約約定 270日工作期限並未逾期，亦堪認定。而被告於98年11 月18日初驗，發現缺失，要求原告同年11月30日改正 ，此時原告應已逾越契約履約期限，而原告屆期又無 法改正，則自98年11月18日至同年11月30日止，原告 初驗逾期未改正之期間應為13日，應堪認定。 （二）又按「二、驗收程序㈠廠商應於履約標的預定竣工日 前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關 ，該通知須檢附工程圖表。除招標文件另有規定者外 ，機關應於收到該書面通知（含工程竣工圖）之日起 七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣 核對工程竣工之數量，以確認是否竣工。機關依核定 之施工計畫期程，其依契約規定有提供施工廠商設計 圖說電子檔之必要者，機關如未提供，廠商得定相當 期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。廠商應於 竣工日之次日起七日內，將完整無誤之竣工圖（含電 子檔）、數量計畫書、工程結算明細表及契約規定之 其他相關竣工文件送請機關審核。㈡廠商提送之全部 竣工文件經機關審核後，如有退回修正者，承包商應 於收到通知函10日內修正完峻再送機關審查，其有逾 期者，每日扣罰新台幣伍仟元整，並得逕自承包商應 得款項中扣抵，如逾期天數累積達60日，主辦機關得 另覓廠商辦理竣工文件之製作，所需費用自承包商應 得款項或各項保證金中扣抵。如因此延誤初驗及驗收 時程，承包商應負完全責任。㈢本案有初驗程序，工 程竣工後有初驗程序者，機關應於收受全部完整無誤 之竣工文件之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄 。」系爭契約第15條第2項第1-3款定有明文。因系爭 工程於98年11月18日完成初驗，被告並要求原告於同 年11月30日改正，此期間應為初驗之改正期間。如上 所述，原告已逾越原訂契約工作期限13日。而依系爭 契約第15條之規定，原告首要提出竣工文件方有初驗 之程序，系爭工程既然已初驗並命限期改正瑕疵，顯 證原告並無竣工文件經機關審核後，必須退回修正之 適用，故被告辯稱第15條第2項第1-2款為竣工文件之 修正與本案無關，應予支持。本件原告主張依「被告 應自98年12月18日起至99年4月19日以每日5千元計算 違約金，合計615, 000元。」即不可採。 （三）再按「㈣初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並 作成驗收紀錄。…五、查驗、測試或檢驗結果不符合 契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於期限內免費改 善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查 驗、測試或檢驗，而免除依契約所應履行或承擔之義 務或責任，及費用之負擔。十、廠商履約結果經機關 初驗或驗受有瑕疵者，機關主驗人得限期要求廠商改 善，改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱改正）。 逾期未改善者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約 金。但逾期未改正仍在契約原定履約期限內者，不在 此限。」系爭契約第15條第2項第4款、第3、10項分別 定有明文。因此原告初驗合格後，被告應於20日內辦 理驗收，並作成驗收紀錄。如初驗有瑕疵，被告之主 驗人得限期要求原告改正。系爭工程原告於98年10月2 日申報竣工，被告於98年11月18日初驗，並因初驗有 瑕疵要求原告於同年11月30日改正，參照上開契約之 約定，此部分應符合上開契約之規定。因此改正期間 如有逾期，依約原告應負逾期之責任，已如上述。故 原告於98年11月30日因逾期未改正13日，且改正期間 並非在原契約履約期限內，被告依系爭契約第17條遲 延履約規定計算逾期違約金，應為合理。 （四）「…十一、廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或瑕 疵不能改正，或改正次數逾二次未能改正者，機關得 採行下列措施之一㈠自行或使第三人改正，並得向廠 商請求償還改正必要之費用。㈡終止或解除契約或減 少契約價金。」系爭契約第15條第11項定有明文。 原告於98年11月30日無法改正，被告依上開契約之約 定可選擇「1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求 償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約 價金。」因而原告請求於同日減價驗收，被告不同意 ，依照上開契約之規定，被告並無要求原告繼續改正 之權利，否則原告已陳報以其技術無法改正，被告復 持續要求其改正，無異要求系爭工程驗收與否全憑被 告之主觀、恣意，原告逾期違約金之扣罰將無停止之 日，而架空系爭契約第9條第22項、第15條第11項之約 定精神。系爭工程原告於98年10月2日申報竣工，經被 告於同年11月18日實施初驗，其中因「湖庫高程經水 深測量，低於設計最低容許高程1.3M，與設計不符請 廠商修補，限原告於98年11月30日前改善完成。」原 告屆期陳報無法改正，並回函被告因水庫局部浚渫高 程過深，效果不佳，請求減價驗收等情，有附表編號 25-28號所示之函可憑，且為被告所不爭執，此時被告 未依系爭契約擇一行使權利，反在原告於98年11月30 日提出減價驗收，被告於98年12月7日召開初驗缺失之 浚挖高程改善及後續結案方式檢討會議以「本案廠商 水深測量之浚挖高程，部分範圍有明顯超挖之情形， 有影響庫底安全之虞」為由，要求廠商整平至符合契 約標準（卷一第82頁附表編號29頁函），明顯違反契 約之約定至明，亦堪認定系爭工程遲延驗收應可歸責 於被告，而非原告。 （五）承上說明，被告於98年12月7日召開初驗缺失結論為「 本案廠商水深測量之浚挖高程，部分範圍有明顯超挖 之情形，有影響庫底安全之虞，」除被告至言詞辯論 終結為止並未舉證證明其依據哪些證據認定原告「部 分範圍有明顯超挖之情形，有影響庫底安全之虞」一 情外，又違反契約之約定。其要求原告繼續改正系爭 工程之瑕疵，而原告亦無反對之意思表示，持續修繕 系爭工程，方於99年3月1日及同年月12日向被告陳報 無改善空間。被告遲至99年4月19日、27日召開會議決 定「於原告提出水庫壩體及邊坡之穩定性分析資料， 經審查無安全顧慮之後採減價驗收，否則終止契約」 要求原告提送水庫壩體及邊坡之穩定性分析資料，原 告於99年5月25日提送，被告於99年5月25日審查同意 ，及採減價收受辦理驗收，而被告於99年6月9日辦理 總驗收，同年7月28日完成總驗收複驗，並完成結算， 此為兩造所不爭執。原告主張被告應於98年11月30日 命原告補正減價驗收之要件，被告抗辯是否同意減價 驗收，為其權利，亦無通知原告補正減價驗收之義務 ，與民法第493條不同云云，然查：被告於原告98年11 月30日陳報無法改正之際，其依契約15條第11項規定 可採行「1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償 還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價 金。」等措施，而被告如何行使上開權利，契約並無 規定，然依系爭契約第4條第7項、第5條第6項、第9條 第6項、21項、22項、第11條第7項、第8項、第15條第 2項竣工文件補正等規定及民法第493條之立法意旨， 被告均應通知原告補正其需要之文件，以供其判斷系 爭工程之瑕疵是應自行或使第三人改正，並向廠商請 求償還改正必要之費用？或以終止或解除契約或減少 契約價金？原告接獲被告之通知補正，亦有補正之義 務，而被告不通知原告補正資料，系爭工程之遲延自 應可歸責於被告，被告辯稱與民法第493條之規定不同 ，尚非妥當。被告在原告陳報無法改正並同時提出減 價程驗收時，即應決定採行何種措施，如有需要並應 通知原告補正所需資料，例如本件減價驗收所需之「 水庫局部浚渫高程過深，效果不佳等壩體及邊坡之穩 定性分析」，而決定系爭工程之瑕疵應自行或僱請第 三人修繕、或解除契約、終止契約，其並未通知原告 補正，自無從起算遲延期間，則自99年4月19日至99年 7月28日完成總驗收複驗，並完成結算，此段工程遲延 期間自應可歸責於被告，原告主張自堪採認，被告所 辯自乏依據，被告扣罰此部分違約金應無理由。 （六）再根據水庫安全評估鑽探調查資料判斷，壩基座落於 花崗岩盤上，為極佳之不透水層。若採抽沙繼續回補 之方式，因沙的孔隙率甚大，回補之效用不大，且因 超挖最深處距壩體仍有100 M之距離，經設計單位初步 判斷，壩體之穩定安全無虞，經設計單位分析滲流量 及判斷壩體之穩定性，且再抽沙回補確實無效果，此 有被告於99年4 月19日及同年月27日兩度召開後續履 約方案檢討會決議可憑。依上開會議紀錄顯示之瑕疵 事實，應係原告於98 年11月30日請求減價驗收之際， 應已存在且不因時間之經過有所改變之事實。縱然有 些地區超挖違反設計最低容許高程1.3米，亦因「壩基 座落於花崗岩盤上，為極佳之不透水層。若採抽沙繼 續回補之方式，因沙的孔隙率甚大，回補之效用不大 ，且因超挖最深處距壩體仍有100 M之距離」等事實， 而無法改正，足以認定系爭工程之瑕疵應屬不能改正 之瑕疵。承上所述，原告於98年11月30日陳報無法改 正，被告依契約之約定僅有自行或請第三人修繕，向 原告請求修繕費用，或終止契約、解除契約或減價驗 收等權利，又觀監造單位即黎明公司於9年4月19日及 同年月27日會議亦建議被告採減價驗收或終止契約， 顯見原告主張於98年11月30日陳報無法改正，且任何 人施作上開瑕疵，均無法改正等情，應為真正。被告 辯稱應係原告施工方法導致無法改正，除未舉證以實 其說外，何況如其抗辯可信，依契約之約定，被告亦 僅有自行或另僱他人改正，向原告請求修繕費用之權 利。綜上，原告主張水庫黏土層以抽高補低之工法， 以目前施工技術不可能達成部分，為99年4月19日及同 年月27日兩度召開後續履約方案檢討會決議所認可， 應堪認定。 （七）又如附表編號8、21所示函文得知查驗結果相符、僅工 程落後百分之10，因何原因落後未見被告舉證。系爭 工程又於98年9月29日撥給原告第1-2次工程款，復於 98年10 月28日函覆第3次計價查驗完成，查驗結果符 合規定，依上開程序顯示，足以認定兩造並未依系爭 契約第11條第七項㈠㈡規定（詳卷一第30頁）由原告 自主查驗，或被告辦理工程查驗，所以並無任何證據 足以證明原告曾因「於抽取水庫泥砂時，未確實做好 施工品管，依設計高程就水庫全區均勻抽挖，卻經常 於固定位置抽挖，造成水庫部分地區抽取超深，最深 處達EL.-4.6公尺（即低於海平面4.6公尺），卻有多 處地區未進行抽挖，影響水庫安全」等情，何況依系 爭契約第9條第21項、第22項規定，被告如可預見履約 有瑕疵，亦可命原告改正，被告並未舉證其曾因上開 施工有瑕疵命原告改正或依系爭契約第9條第22條規定 辦理之證據，故被告之上開抗辯未舉證以實其說，不 足為信。至於被告抗辯「修補方式，或採抽高補低、 或採圍堰方式、或採施工便道方式、應由原告自行決 定」如屬可行，亦係被告依系爭契約第9條第21-22 項 、第15條第3項之意旨，自行或聘僱第三人施工向原告 請求修繕費用，換言之，系爭工程在原告於98年11 月 30日向被告陳報無法再有改正後，應係被告自行或使 第三人改正，向原告請求償還改正必要之費用之問題 ，何況至言詞辯論終結為止，被告亦未舉證其所舉之 修補方式確實可行，自難憑空自辯，而認為真。 （八）按「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定 ，無減少或滅失價值或不適於通常或約定之瑕疵，且 為新品」系爭契約第15條第1項定有明文。系爭工程因 原告於98年10月2日申報竣工，經被告於同年11月18日 實施初驗，結果略以：(1)各餘土堆置區抽測收方後高 程均符合。(2)AC路面、花崗石護欄及石獅等丈量尺寸 符合。(3)湖庫高程經水深測量，低於設計最低容許高 程1.3M，與設計不符請廠商修補。(4)花崗石護欄旁橋 側邊不平整，請以砂漿修補。(5)金沙水庫旁餘土堆置 區，請廠商加鋪防塵土層。(6)以上(三)至(五)項，限 廠商於98年11月30日前改善完成。而原告於98年11月 30日完成上揭初驗結果第(4)、(5)項之改善，其餘均 未改善。故被告在原告於98年11月30日提出減價驗收 要求，縱然系爭工程有些地區超挖違反契約設計最低 容許高程1.3米，亦屬不能改正之瑕疵，除被告依系爭 契約第15條第11項規定採行自行或使第三人改正，或 終止或解除契約或減少契約價金等措施，且依系爭契 約第17條前段扣減違約金外，依約並無請求原告繼續 改正。被告既然未通知原告補正資料以供其判斷，反 要求原告繼續改正，無異強迫原告以其現有技術持續 施作其達不到之工程，何況98年11月30日陳報無法改 正之原因，與之後99年4月間陳報無法改正之原因、基 礎事實均相同，為不能改正之瑕疵，承上所述，堪認 系爭工程遲驗收應可歸責於被告，自應由被告負遲延 之責任。故原告此部分之主張應堪採信，被告要求自 98 年12月1日起至99年4月19日止起計算逾期違約金 3,715, 372元及物調款扣減802,320元之主張，自屬無 據。 （九）綜上，本件原告如施工期間預見有瑕疵，被告可依系 爭契約第9條第21項、第22項規定命原告改正，改正不 能，可使第三人改正或終止、解除契約請求損害賠償 ，或通知原告暫緩履約。縱然於初驗階段，原告於98 年11月30日陳報無法改正之際，已逾期13 日，被告仍 可依系爭契約第15條第10項扣逾期違約金，並自行或 僱第三人施工、或解除契約、終止契約或減少契約價 金。然被告均並未依上開規定行使權利，且遲至99年4 月19日、27日要求被告補正，並於99年5月25日選擇減 價收受，此應屬可歸責被告之責任，自難要求原告負 逾期之責任。因此原告除依系爭契約負13日逾期之責 任外，其餘自應由被告負責。本件可認被告抗辯：「 初驗逾期及總驗收逾期合計177天，被告依約以每日契 約價金總額千分之二計算逾期違約金，且以契約價金 總額百分之二十為上限，共計處以逾期違約金371萬 5,372元」等情，為不可採。 （十）另原告主張依系爭契約第17條但書，應依變更後之契 約價目表(原證41第5頁)「壹-一-4抽砂」複價欄為「 4, 277,259」元，「抽沙」不影響其他已完成部分， 逾期違約金應為273,745元(計算式：4,277,259× 0.002×32≒273, 745)或「4, 277,259 」元(計算式 ：4,277, 259×0.002×165≒1,411,495)等情，為被 告所否認，並辯稱：「系爭工程係水庫淤積浚渫改善 工程，其施作方式主要係挖方、餘土運棄及處理、抽 砂等，另包含其他雜項工程及相關之品管費、管理費 、利潤費及保險費，亦即整個工程皆係有關水庫淤積 浚渫改善工程。而本件原告係因水庫部分地區抽取超 深，以致逾期驗收仍未合格，故原告係全部工程皆未 驗收合格，而非僅「抽砂」一項驗收未合格」。承上 所述，原告於98年11月30日陳報無法改正原因即基礎 事實，與被告於99年4月19日及同年月27日兩度召開後 續履約方案檢討會決議：「(1)設計單位根據水庫安全 評估鑽探調查資料判斷，壩基座落於花崗岩盤上，為 極佳之不透水層。(2)設計單位說明若採抽沙繼續回補 之方式，因沙的孔隙率甚大，回補之效用不大，故不 建議採繼續回補之方式。(3)因超挖最深處距壩體仍有 100M之距離，經設計單位初步判斷，壩體之穩定安全 無虞，但仍請廠商提出壩體及邊坡之穩定性分析。(4) 經設計單位分析滲流量及判斷壩體之穩定性，且再抽 沙回補確實無效果」等事實，雖為相同，但當時畢竟 未採用減價程序驗收，無法得知是否僅有抽砂一項未 合格。但斟酌系爭工程於99年4月19日會議時請設計單 位補充相關資料研討後續處理方案，被告於99年5月25 日同意採減價收受辦理，原告於99年6月9日辦理總驗 收，仍至99年7月28日始完成驗收（詳卷一第96頁以下 驗收紀錄），原告合計花用55日工作期間，顯見被告 抗辯系爭工程非僅「抽砂」一項驗收未合格」一情可 採，原告抗辯本案應系爭契約第17條但書規定採變更 後之契約價目表(原證41第5頁)「壹-一-4抽砂」複價 欄為「4, 277,259」元，認定「抽沙」不影響其他已 完成部分，應不足採。 （十一）又按原告主張「自其於98年12月7日會議中承諾將履約 保證金180萬元轉為保固保證金，被告雖未同意亦未反 對，迄今亦尚未退回。被告於99年7月28日驗收完畢， 故應認自99年7月28日起算利息」一節，為被告所爭執 ，並辯稱：「系爭工程雖係於99年7月28日完成驗收， 惟依系爭採購契約書第5條第1項第1款第2目規定，應 於原告繳納保固保證金後，被告始於30日內給付尾款 」。經查，系爭契約第5條第1項第1款第2目規定「… 機關驗收合格後，廠商繳納保固保證金後，於30日內 一次無息結付尾款」（卷一第16頁）。如上所述，本 案係因可歸責於被告之責任而無法驗收，如以被告抗 辯應自本案驗收完畢後30日內給付工程款，顯不合理 。又系爭工程於11月30日畢竟未採用減價程序驗收， 無法確實推知原告繳納保固金後之30日為何日。然參 考系爭工程於99年4月19日會議時請設計單位補充相關 資料研討後續處理方案，至被告於99年5月25日同意採 減價收受辦理（以上合計37日），及於99年6月9日辦 理總驗收至99年7月28日始完成驗收（以上合計37 日 ）等情，合計使用期間為74日（計算方式：99年4月19 日至99年5月25日，合計37日，自99年6月22日起至99 年7 月28日止，共計37天，37+37=74）。故原告於98 年12 月7日會議中將履約保證金180萬元轉為保固保證 金，被告未同意亦未反對，且迄今亦尚未退回，自應 依契約約定於原告繳納保固保證金後，於30日內一次 無息一次付清，則自於98年12月7日起算74日驗收完畢 ，加上於30日內付款，被告亦應自99年2日18日給付工 程款，則原告請求自99年7月28日起算利息，未逾上開 期間，應有理由！被告抗辯自101年1月9日起算利息， 亦無可採。 （十二）再按「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程 物價指數調整計以工程開標當月之行政院主計處公布 之臺灣地區營造工程物價指數，以其總指數（以下簡 稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數與開標當 月總指數之漲跌幅在2.5％以下者不予調整，漲跌幅超 過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分於估驗完成後計 算調整。」系爭契約第5條第7款第1項定有明文，依金 門縣政府自來水廠營建物價指數增（減）率超過2.5% 工程費用明細表所示到98年10月31日為112.72（卷一 第161頁），與第一次變更設計工項物價指數（113.19 」比較並未超過2.5%，自無扣調整之必要。 （十三）綜上，原告逾期13日無法改正瑕疵完成修補，被告依 據系爭契約15條第10項前段，可扣罰違約金為482,998 元。原告實際可得請求之金額應為4,034,694 元（計 算方式，1,857萬6,860元X2/1000x13=482,998 元， 4,517, 692元-482,998=4,406483元，四捨五入）。 伍、綜上所述，原告依系爭契約及不當得利之法律關係，請求被 告給付4,034,694元及99年7月28日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分金額及 利息之請求，則無理由，應予駁回。 陸、兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額分 別准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失 所附麗，應併予駁回。 柒、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經 本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審 酌，附此敘明。 捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 4 月 13 日 民事第一庭 法 官 張珈禎 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 13 日 書記官 許永溪