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福建金門地方法院民事判決　　　　　100年度訴字第36號 原　　　告　王添毅 被　　　告　楊士毅 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年11月11 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 一、被告於民國98年5月29日與原告簽定合作建築房屋契約書（ 下稱合建契約），由原告提供金門金城祥瑞段596號，面積 270.55平方公尺之土地，由被告興建四樓公寓一棟（下稱系 爭工程，即門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號）。 系爭工程於100年1月18日取得金門縣政府核發建物使用執照 ，原告於同日依約將被告分配所得的不動產移轉登記予被告 ，同日並簽定「附約-合建工程結束但書」，其中第4項「本 約定但書簽署後，乙方（即被告）需於中華民國100年2月5 日前將本建築案的公共設施全部完工（前、後花園造景、造 明及出入通道大門的美化等）」被告至今仍未將完成上開公 共設施之工程，經多次催告仍置之不理，故依契約約定，請 求違反契約之損害賠償，請求被告給付工程費47萬3,65 5元 、違約金8萬5,140元（以上計55萬8,795元），及延宕交屋 之違約金80萬3,700元，共計136萬2,495元。 二、並聲明：被告應給付原告136萬2,495元。訴訟費用由被告負 擔。 貳、被告抗辯： 一、兩造於95年5月29日簽訂系爭契約，其中第8條：乙方（即被 告）自本契約簽訂日起3個月完成建照申領，建照核發起2個 月內動工，亦即被告必須在簽約日起5個月即98年10月29 日 起動工日，本件在100年1月中旬交屋完畢，被告並未延遲交 屋。 二、兩造於100年1月18日簽立「附約-合建工程結束但書」，其 中第4條：「乙方即被告需於2月5日前將本建案公共設施完 工（前、後院花園造景、造明及出入通道、大門美化等）， 並交付甲方即原告分配房屋之鎖匙。」被告已將原告分得後 棟前之空地做擋土矮牆、花台、排水溝及人行通道，被告分 得前棟之前面空地鋪設水泥、出入大門通道鋪設地磚，通道 面臨他人建物之牆面粉刷整平，以上所作之公共設施雖然沒 有雙方認定之圖說，但被告皆以一般住家基本需要施工完畢 。原告竟指控被告背信違約，被告不了解原告指控之未完成 之公共設施是何物？另兩造沒有契約認定之圖說為依據，原 告依什麼標準估價施工價格？延遲交屋違約金又如何產生？ 綜上所陳，原告憑自己單方所想而要，實屬無理，並聲明： 駁回原告之訴。 參、兩造不爭執事項 一、被告於98年5月29日與原告簽定合建契約。由原告提供金門 金城祥瑞段596號，面積270.55平方公尺土地，由被告興建 門牌號碼金門縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號之四樓公寓一棟 。 二、金門縣政府於100年1月18日核發建物使用執照。 三、原告已將被告分配所得之房屋及土地持份移轉登記給被告。 四、合建契約第18條第1款「乙方需於本建物的使用執照核發後 美化設計施工本建地之前、後院造景（如植物植栽、地燈、 立燈等）」及100年1月18日房屋及土地產權移轉時雙方簽訂 的「附約--合建工程結束但書」，雙方就合作建築房屋事宜 同意於完成以下事項時，作為本合約結束之認定」，其中第 4項「本約定但書簽署後，乙方需於100年2月5日前將本建築 案的公共設施全部完工（前、後花園造景、造明及出入通道 大門的美化等）」。 肆、得心證之理由 一、原告主張兩造於98年5月29日簽定合建契約，由原告提供土 地，由被告興建四樓公寓一棟。於100年1月18日取得建物使 用執照。原告並已將土地依比例移轉登記予被告等事實，有 合作建築房屋契約書及附約影本各乙份在卷可稽（卷第4-10 頁），並為兩造所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。 二、又原告主張被告尚未交屋，應負交屋違約之責，為被告所否 認，並辯稱：已於100年1月中旬交屋等情。經查，兩造於98 年5月29日簽定合建契約，約定由原告提供坐落祥瑞段596號 土地予被告共同興建房屋。合建契約第4條約定，本合建案 共建築四層樓；第一層分割為兩戶，甲（即原告）、乙（即 被告）雙方各取得一戶，第二層樓分割為兩戶，由甲方取得 ，第三、四層樓由乙方取得。甲方所提供合建土地，按甲乙 雙方各取得之房屋比例持分所有之。乙方另補貼甲方新台幣 （下同）壹佰萬元，於簽訂本件合約時交付甲方30萬元，餘 額70 萬元，於本建案之使用執照核定發下日乙次付清。依 兩造於100年1月18日簽訂附約第1-4項，其中第1-3項均已履 行，為兩造所不爭執，其中第1項係被告給付70萬元之支票 予原告，第2項辦理土地建物之移轉登記，另原告自承已約 移轉土地所有權予被告。可見兩造於100年1月18日是履行交 屋程序，並針對交屋現狀產生共識方簽定「附約-合建工程 結束但書」。則查被告於98年9月31日領取建築執照，於100 年1月18日交屋，並沒有逾越契約約定開工365個工作日申請 使用執照，730日完工交屋期限之約定；又參照系爭建屋已 取得使用執照，且於100年1月18日簽訂附約，足見兩造於 100年1月18日已履行交屋程序時，並針對系爭建物現狀產生 共識，方就系爭建物「公共設施全部完工（前、後花園造景 、造明及出入通道大門的美化等）」等工程，另行約定被告 必須於2月5日施作完成，被告稱本件已交屋，應堪採信。原 告稱被告尚未交屋與事實不符，自不足採。是原告請求被告 給付遲延交屋之違約金80萬3,700元，為無理由，而難准許 。 三、原告主張被告尚未完成公共設施全部完工（前、後花園造景 、造明及出入通道大門的美化等）等情，被告並不否認未完 成部分工程，然辯稱「…雙方沒有就上開附約之公共設施之 工程約定施工圖，所以沒辦法做，已依照政府規定建造施工 完畢，剩下造景部分，必須兩造約訂有具體內容，才能於2 月5日知道完工之具體內容，已依照一般住家需要完工」等 情（詳卷第58-59頁筆錄），原告雖提出現場照片8幀為證（ 卷第40頁至第43頁），然查： （一）兩造於98年5月29日簽定合建契約，約定由原告提供土 地予被告興建房屋。合建契約第4條約定「本合建案共 建築四層樓；第一層分割為兩戶，甲、乙雙方各取得 一戶，第二層樓分割為兩戶，由甲方取得，第三、四 層樓由乙方取得。甲方所提供合建土地，按甲乙雙方 各取得之房屋比例持分所有之。乙方另補貼甲方100萬 元，於簽訂本件合約時交付甲方30萬元，餘額70萬元 ，於本建案之使用執照核定發下日乙次付清。」得知 被告必須完成系爭建屋之興建，方能取得第一層乙戶 、第三、四層樓土地及建物之所有權，另被告並須給 付100萬元給原告，而其建築執照之起造人名義為5人 ，足見本件合建契約係由原告等委由被告等代為建造( 仍以原告等為起造人)而以扣除100萬元後之土地價款 作為承攬之報酬，本件合建契約應為土地買賣與房屋 承攬之混合契約。 （二）按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相 當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償 還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得 拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自 行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補， 或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約 而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補 完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之 成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否 修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契 約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所 必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高 額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。又「 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之 工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大 致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」民法第 495條亦定有明文。 （三）本件合建契約係由被告承攬興建房屋之新建工程，定 作人即原告如主張工作有可歸責於承攬人之事由致工 作發生「公共設施完工即前、後院花園造景、造明及 出入通道、大門美化」等情形，必須其瑕疵重大致不 能達使用之目的，且已定相當期限請求被告修補瑕疵 而被告不為修補，始得為上開請求。經查，原告主張 被告所承作之系爭工程於100年1月18日發現有有未完 成公共設施完工即前、後院花園造景、造明及出入通 道、大門美化」等語，固據提出現場照片8幀為證（卷 第40頁至第43頁），被告雖不否認部分工程未施作， 然辯稱如前（詳卷第58-59頁筆錄），原告則於100年 11月11日言詞辯論承認被告應於2月5日前完成前後花 園造景等工程工，因被告未施工，其用電話、傳真工 程草圖，要求其施工，並未限期完工，決定提起訴訟 之後，方於7月份請人估價等情，有本院筆錄為憑（卷 第61頁-62頁）。參以系爭建物已取得金門縣政府核發 之使用執照，依契約約定分配之土地並移轉登記完畢 ，顯見系爭工程之主要設備已依法完工，方能取得縣 政府核發之使用執照及原告願意移轉土地登記，僅剩 附約第4項約定尚未完工。而觀其第4項約定為「公共 設施完工全部完工即前、後院花園造景、造明及出入 通道、大門美化等」，雖載明公共設施完工全部完工 ，但非牽涉請領使用執照方面之公共設施，而是取得 使用執照後之再次施工，因此被告辯稱已完成一般住 家需求等情，應堪採信。益見兩造於100年1月18日簽 定之尚未完工之附約工程，並不影響系爭建物之施用 目的，因此原告需負舉證責任，證明上開附約第4項之 未完工部分，有瑕疵重大致不能達使用目的，然其並 未舉證以實其說。原告應證明上述工程確有瑕疵重大 致不能達使用目的，及其已定相當期限請求被告修補 上開瑕疵，惟原告就所主張上述工程確有瑕疵重大致 不能達使用目的之情，並未舉證以實其說，且觀諸原 告所傳真送予被告之「公設工程草圖」（卷第51頁附 件B），內容為「給予5個月一再推託，不接電話不施 工，一再失信誠意何在？7日請動工，本月是最後期限 ，勿自誤，特通知」等情（卷第49頁電話簡訊列印資 料），原告僅一再傳真工程草圖要求被告施工，並未 定相當期限請求被告就未完工部分予以完工或加以修 補，揆諸前開說明，原告既未證明上述工程確有瑕疵 重大致不能達使用目的，亦未定相當期限請求被告修 補瑕疵，其上開主張已屬無據。 （四）兩造復均未主張本件系爭契約已經解除或終止之契約 （見本院100年11月11日言詞辯論筆錄），是本件兩造 間之合建契約自仍有效存在甚明。原告主張依據系爭 契約第18條規定請求損害賠償，然系爭契約書第18條 係約定「㈠乙方（即原告）須於本建物的使用執照核 發後美化設計施工本建地之前、後院造景（如植物、 地燈、立燈等）㈡…」等語，並非違約金之約定條款 。又依系爭契約第11條第3款規定，乙方不能以前述如 期完工交屋，應視同違約…」，而所謂「前述」僅限 同條㈠㈡項約定完工日期，請領使用執照、交屋，此 有系爭契約可憑（卷第11頁），因此依系爭合建契約 第1條，本件係原告提供土地，被告出資興建房屋，原 告依約分配土地、房屋予被告，原告依約移轉土地所 有權予被告或其指定之人，則被告依系爭合建契約對 原告應負之義務係將原告應分得之房屋「自開工日起 三百六十五個工作日內完工，並申請使用執照交屋」 予原告，即被告「未依限將原告應得房屋申請使用執 照交屋」，原告始得第11條第3款主張「每逾一日以甲 方分配所取得之房屋工程造價千分之一計算違約金」 如前所述，兩造既然於100年1月18日簽定附約-合建工 程結束但書，足見兩造於100年1月18日已交屋，並於 交屋當時發現被告尚未完成契約第18條約定之美化設 計施工之前後造景（如植物、地燈、立燈）等工程， 故於交屋同日簽訂附約，被告應於2月5日前完成附約 第4項工程，此從原告於本院承認被告已經於9月份前 往種植草皮益明（卷第62頁、第64頁），足見本件被 告未完成附約第4項工程明確。 （五）雖被告未完成附約第4項之工程，然依兩造於本院11 月11日言詞辯論得知，本案牽涉計畫巷道因金門縣政 府未徵收，原告建築房屋因此退讓三米，準備將來作 為巷道之用，但因巷道未徵收，原告因此想以計畫巷 道先作為造景部分，當作自家花園使用，因此原告要 求被告在取得使用執照之後，違法施工（卷第65頁） 。兩造如此約定，顯係有部分再領取建築執照後之施 工係違反建築法規，而違反強制規定，依民法第71 條 規定，應為無效，且係自始當然確定之無效。因此被 告爭執巷道不能造景，應堪採信。原告要求被告違法 施工，違反法律之強制規定，自不應允許。 （六）又兩造就合建之土地建物已移轉登記完畢，就以兩造 100年1月18日簽定之附約內容觀之，僅剩第4項「公共 設施完工即前、後院花園造景、造明及出入通道、大 門美化」等工程，益徵上述工程尚無瑕疵重大致不能 達使用目的之情事，否則原告應不會應允被告給付65 萬元尾款後移轉土地、建物予被告。如前所述，原告 主張之上開「公共設施完工即前、後院花園造景、造 明及出入通道、大門美化」等部分牽涉違法施工，部 分違反強制規定，應為無效。又參照兩造簽訂之合建 契約第18條、附約第4項內容，亦未就此「公共設施完 工即前、後院花園造景、造明及出入通道、大門美化 」等有任何具體施工之約定，原告所檢附之損害賠償 說明（卷第11頁），其自承係為提起訴訟，另請訴外 人薛禾工程有限公司、生活管家股份有限公司估價而 得（卷第52-53頁），並非其施作後實際給付之工程款 ，換言之，並非原告定期催告被告施作，被告未施作 ，其另行請人施作所支付之工程款，僅係估價款，是 原告所主張被告應給付附約第4項未完工之工程費47 萬3,655元、違約金8萬5,140元云云，尚屬無據。從而 ，原告主張被告應給付原告損害賠償136萬2,495元， 其中工程費47萬3,655元、違約金8萬5,140元，為無理 由，而難准許。 （七）本件兩造就附約第4項「公共設施完工即前、後院花園 造景、造明及出入通道、大門美化」等工程並未約定 具體之施工內容，自應由原告先請建築師製作施工圖 ，並視具體情況是否應領取雜項建築執照，再依民法 第493條、第495條之規定，就被告承攬附約第4項之工 作，定相當期限請求被告施工或修補，被告如不於期 限內施工或修補時，原告始得自行施工或修補，再向 被告請求償還修補必要費用，或解除契約或請求減少 報酬；又如上開附約第4項之工程，其未完工如係可歸 責於被告時，原告始得請求損害賠償，此觀之民法第 493條、第494條、第495 五條之規定自明。又因被告 之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以被告具有過失 為必要。若因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵 ，則同時發生不完全給付之問題，此時原告除得請求 修補或解除約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 （民法第495條）。是附約第4項之工作未完工或有瑕 疵，原告對被告行使債務不履行損害賠償請求權，係 以瑕疵之發生係可歸責於被告之事由為要件，與瑕疵 擔保責任不同。本件原告既未定相當期限請求被告修 補（例如種植草皮部分），自不得請求減少報酬。且 本件牽涉領取使用執照後之違法施工（民間所謂二次 施工），自難歸責於被告，是否可請求損害賠償，亦 有可議之處。 伍、綜上所述，被告並未遲延交屋、原告亦未依法催告被告定期 完成或修補附約第4項之工程，與附約第4項之工程部分欠缺 具體施工約定，又違反建築法之強制規定，涉及違法施工， 有部分自始當然確定之無效，不可歸責於被告。因此原告本 於契約之約定，請求被告應給付原告136萬2,495元（包含未 完工或需修補之施工工程款、施工違約金、延遲交屋之違約 金），尚屬無據，應予駁回。 陸、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 11 月 25 日 民事第一庭 法 官 張珈禎 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 25 日 書記官 許永溪