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福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第3號 原　　　告　太武營造有限公司 法定代理人　李宗恒 訴訟代理人　廖健智律師 複　代理人　鄧劭謙律師 參　加　人　台灣電力股份有限公司金門區營業處 法定代理人　王仁炳 訴訟代理人　王文正 　　　　　　盧志火 被　　　告　李根棋即峰聖土木包工業 訴訟代理人　丁志達律師 　　　　　　楊申田律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國 106年6月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾貳萬肆仟參佰壹拾陸元，及自民國一 ０二年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣貳拾參萬柒仟零伍拾肆元，由被告負擔新臺幣肆 萬柒仟肆佰壹拾壹元，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾萬捌仟壹佰零伍元為被 告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾貳萬肆仟參佰壹 拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第 1 項分別定有明文。查原告起訴時之法定代理人為李增傳， 嗣變更為陳嫈嫈，繼又變更為李宗恒，迭經陳嫈嫈、李宗恒 於民國 104年2月13日、105年10月17日遞狀聲明承受訴訟（ 本院卷三第145頁、卷四第118頁），核與前揭規定均無不合 ，皆應准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2 款定有明文。查原告起訴聲明原為：被告應給付新臺幣（下 同）560萬2402元，及自100年11月17日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。經其歷次變更訴之聲明，嗣於106年5 月2日更正聲明為：被告應給付545萬9654元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核係 基於同一原因事實即工程施作瑕疵所為之聲明變更，於法並 無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：伊於 100年5月3日承攬金門縣金湖鎮公所發包之 「金門縣金湖鎮西埔聚落自然生態風貌形塑工程」及由參加 人委辦、金湖鎮公所併案代辦之「金擴 009台電預埋管路工 程」（以下合稱系爭工程）。伊於100年9月29日將前揭工程 中之挖掘、埋設管線及回填等部分，委由被告施作，兩造並 簽訂「西埔聚落－台電管路埋設工程」契約（下稱系爭契約 ）。契約總價 260萬元，並約定由被告「按圖施工至驗收核 可（附台電施工說明書）」，完工期限為 100年11月10日。 ㈠依參加人提供之施工說明及施工規範，系爭工程應鋪設碎石 級配。詎被告施作後，經參加人查驗，竟發現有「管序與原 設計不符」、「全場管溝底、管溝內均無回填碎石配給」、 「無法完成通管」等瑕疵，應挖除重作。經伊催告被告履行 缺失改善及拆除重作義務，卻遭拒絕，伊遂於 101年10月25 日發函終止系爭契約，並與訴外人黃仲亘簽訂「西浦聚落－ 台電管路埋設缺失修改工程契約書」（下稱缺失修改契約） ，以修補前揭瑕疵。瑕疵修補費用合計 277萬6454元（含前 揭缺失修改契約所約定之承攬報酬 100萬元、前揭缺失修改 契約就「通管部分」另增加之承攬報酬32萬5000元、級配、 砂、碎石及混凝土材料費 114萬9894元、環島東路西埔村入 口處至廟香寺之RC原鋪面復原費用 7萬9052元、殘土處理費 用14萬9792元、草皮修復費用3萬4216元、環境復原工資3萬 元、級配工地密度試驗及級配夯實費用8500元），爰依民法 第493條第2項、第495條規定，請求償還及賠償。 ㈡再系爭契約完工期限為 100年11月10日，雖經訴外人黃義宏 建築師事務所發函同意展延 6天工期，惟被告仍未依約完工 。亦即，自 100年11月16日之翌日起，算至伊終止契約日即 101年10月25日止，共計344天，依系爭契約第10條約定，伊 得請求逾期違約金268萬3200元。 ㈢爰聲明：1.被告應給付 545萬9654元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告於簽約時僅交付配電設計圖，並未交付參加 人提供之施工說明及施工規範，故伊並無遵照前揭施工說明 及施工規範施作之義務，施作內容自無瑕疵可指，無須修補 。另縱伊施作之工程有瑕疵，亦屬不可歸責。又原告稱全場 管溝底均無碎石配給，並非事實。因開挖時並未會同伊到場 ，且事實上僅管路回填砂、石級配厚度不符合規定，伊嗣後 已送監造單位黃義宏建築師簽認並交原告用印。是原告未將 伊提交之紀錄送交參加人簽核，方未完成通管，該歸責的是 原告而非伊。再者，原告不得終止系爭契約，且原告之請求 縱成立，伊亦得以原告指示伊施作之系爭契約範圍外之工項 可得受領之工程款為抵銷，抵銷金額合計90萬4704元【含原 告要求伊埋設路燈 4萬1400元、原告要求伊運棄土方14萬元 、伊遭訴外人建鴻土木包工業破壞之修復費用 7萬6500元、 水溝修復6萬6500元、塊石砌牆（6M×1.5M）3萬元、塊石砌 牆（4M×1M）1萬6000元、路面修復PC及RC費用45萬304元、 中理營造施作自來水管工程及太武營造施作後全區殘留塊石 及雜物 8萬4000元】。另就逾期違約金部分，因金湖鎮公所 未將參加人所委辦並由伊承攬之「台電工程」列入應課逾期 違約金之工項，故依系爭契約第10條約定，因金湖鎮公所同 意展延此部分工期，不計算逾期違約金，因而原告亦不得對 伊請求。縱可請求，亦請予酌減等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、法院之判斷： ㈠兩造不爭執之事項： 1.原告於100年5月3日承攬系爭工程，並於100年 9月29日將系 爭工程中之挖掘、埋設管線及回填等部分委由被告施作。兩 造並簽訂系爭契約，契約總價為260萬元。契約第4條約定由 被告「按圖施工至驗收核可（附台電施工說明書）」，契約 第10條約定「完工期限為 100年11月10日（若金湖鎮公所同 意展延工期，則依此延長完工期限）」。 2.系爭工程中之「金擴 009台電預埋管路工程」，係參加人委 託金湖鎮公所代辦，其發包、訂約、監工、查驗、驗收均由 金湖鎮公所執行。參加人僅協助處理工程進行無法依圖說施 作之爭議解決、通管及管路完成接收事宜。 3.系爭工程經原告於 100年11月25日以現場管路工程已施作完 成為由，申請通管。經參加人前往查驗後，發現原設計之管 路工程與實際埋設管路工程之管序並不相符，無法完成通管 。經會同兩造於100年12月13日現地會勘，並定於101年 7月 18日就AC92-BB81（88M處）、BB81-CA52（22M處）、CE69-C E84（21.5M處）、DD09-DD44（21.5M處）等四處進行開挖。 實際開挖後，發現有「管序與原設計不符」、「全場管溝底 、管溝內均無回填碎石配給」等瑕疵。參加人遂於101年8月 30日以金門字第10108001781號函要求原告挖除重作。 4.原告於系爭工程經現場開挖、參加人發現諸多不合格項目後 ，旋於101年8月28日以山外郵局第000057號存證信函要求被 告就瑕疵部分負修繕、補強或重新施作之責；另於101年9月 20日以沙美郵局第000010號存證信函要求被告挖除重作。 5.被告於 101年9月7日發函原告，說明其一切施工均依圖說， 且其完工後尚有訴外人石在營造廠進行工程側溝施作及原告 進行地坪開挖等零星工程。兩項工程是否有挖除碎石級配， 應先釐清，再決定其負責路段是否應挖除重作。 6.被告另於101年9月27日以金門郵局第000162號存證信函告知 原告：參加人驗收不符規定原因係原告及其他包商不當施工 所致，原告要求其挖除重作，於法無據。拒絕原告挖除重作 之請求。 7.原告於 101年10月19日以山外郵局第000064號存證信函要求 被告於送達 3日內與之聯繫解決方式，否則將逕為解約。經 被告於 101年10月22日簽收後，並未遵期與原告聯繫解決方 式。 8.系爭契約原約定之完工期限為 100年11月10日，經監造單位 黃義宏建築師事務所發函同意展延6天工期。 9.原告委託黃仲亘施作之缺失修改工程於102年4月竣工，同年 10月 3日會同金湖鎮公所、參加人及監造單位黃義宏建築師 驗收完成。 10.金湖鎮公所就被告所承攬施作之台電工程部分，並未對原告 計罰任何逾期違約金。 11.前揭事實，業據原告提出參加人101年10月30日金門字第101 10001511號函、系爭契約、原告 100年11月25日函、參加人 101年8月30日金門字第10108001781號函、被告101年9月7日 函、被告所寄金門郵局第000162號存證信函、黃義宏建築師 事務所 100年11月22日函、原告所寄山外郵局第000064號、 沙美郵局第000010號、山外郵局第000057號存證信函（本院 卷一第13、14、20、35至37、62至63、125至128頁）為證。 並經本院依職權向參加人調取其與金湖鎮公所間就委辦「金 擴 009台電預埋管路工程」之往來文件（本院卷一第 155至 158 頁）及向金湖鎮公所調取系爭工程結算明細及各項扣罰 款資料（本院卷二第177至185頁）查閱無誤，暨經兩造當庭 確認無訛（本院卷四第179至181頁），堪信為真。 ㈡原告主張伊自金湖鎮公所承攬系爭工程，並將其中台電管路 埋設工程轉包予被告施作。詎被告之施工內容經參加人查驗 後，發現有「管序與設計不符、未回填碎石配給、無法通管 」等瑕疵。伊即要求被告重新施作竟遭拒絕，伊轉而與黃仲 亘簽訂缺失修改契約，由黃仲亘負責修補瑕疵。爰向被告請 求償還瑕疵修補費用及逾期違約金等情。惟為被告所否認， 並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告請求瑕疵修補費 用及逾期違約金，有無理由？被告所提各項抵銷抗辯，有無 理由？析述如下： 1.被告所承攬之台電管路埋設工程確有施作瑕疵，且其拒絕修 繕，原告自得依民法第493條第2項規定，請求償還修補之必 要費用103萬4216元： ⑴鑑於系爭工程中之台電管路埋設工程係參加人委託金湖鎮公 所代辦，其發包、訂約、監工、查驗、驗收均由金湖鎮公所 執行，參加人僅協助處理工程進行無法依圖說施作之爭議解 決、通管及管路完成接收事宜，為兩造所不爭執。堪認參加 人係立於兩造契約關係之外，甚至立於原告與金湖鎮公所契 約關係之外，本於中立之需用者角色，對被告施作內容予以 查驗。是在參加人立場並無偏頗疑慮下，其所作成之查驗認 定自堪採為判決基礎，須先指明。 ⑵參加人於 101年10月30日寄予金湖鎮公所之函文（本院卷一 第13頁）略以：系爭工程經原告於 100年11月25日以現場管 路工程已施作完成為由，申請通管。經參加人前往查驗後， 發現原設計之管路工程與實際埋設管路工程之管序並不相符 ，無法完成通管。嗣於101年7月18日就AC92-BB81（88M處） 、BB81-CA52（22M處）、CE69-CE84（21.5M處）、DD09-DD4 4（21.5M處）等四處進行開挖後，發現有「全場管溝底均無 鋪設碎石配給」之瑕疵。參照前段說明，參加人所作查驗判 斷既屬可採，自堪信被告施作台電管路埋設工程已發生工作 瑕疵。 ⑶另經本院囑託台灣省土木技師公會為鑑定，鑑定意見提及： 根據相關卷證得知，系爭工程之台電部分原工程預算為 361 萬4714元，經原告以約93折得標後，調整金額為 340萬2969 元，之後再經原告以約76.5折複委託予被告，但相關品管、 勞安費仍由原告負責等語（鑑定報告第 6頁）。應堪推認系 爭工程中有關台電工程之施作已全部委由被告負責，倘遇施 工瑕疵，自屬被告責任甚明。其次，前揭鑑定報告同時提及 ：所謂管序，係指台電地下管路有高、低壓不同電壓之管線 及大小不同之管徑，故有管路標準施工圖，俾施工單位能遵 照正確之配管順序，以符合上下左右及大小順序之相對位置 關係。本件被告施工有管序及碎石級配之缺失，此為不爭之 事實。可合理推測被告並未施作擋土措施及抽水，致施工時 發生湧水現象，造成電管上浮、管序錯亂，乃可預見事實， 此係可歸責於被告之事由等情（鑑定報告第6至7頁）。亦可 佐證被告施作台電管路埋設工程有施工瑕疵且具可歸責事由 。 ⑷詎被告經原告發函要求修補瑕疵及挖除重作，均遭被告明示 拒絕，已如不爭執事項第4至6點所示。按工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修 補必要之費用，民法第 493條第1、2項定有明文。倘承攬人 拒絕修補，定作人亦得自行修補並請求償還修補必要費用， 最高法院86年度台上字第2298號、91年度台上字第 771號判 決要旨可資參照。是被告既已拒絕修補，原告自得請求償還 修補之必要費用。 ⑸再修補之必要費用經台灣省土木技師公會為鑑定，鑑定結果 認為（鑑定報告第8至9頁）： ①兩造間工程結算金額仍以原契約總價 260萬元計算較合理。 審酌被告工程瑕疵係由原告代為修補，而台電工程改善長度 約 282.8公尺，原契約連工帶料總長度為1018公尺，故依比 例計算改善部分應給付工程款約72萬元（計算式：282.8 ÷ 1018×260萬元≒ 72萬元）。另需加上因改善所造成之額外 支出，例如打除、切割、殘土運棄等工項，此部分合理單價 為每公尺1000元，總價約28萬元。是認因被告施工瑕疵所造 成之改善費用，含級配、砂、碎石、混凝土材料、AC費用及 管材等工料，應以100萬元（計算式：28萬元＋72萬元＝100 萬元）計算為合理。 ②原告請求草皮修復費用3萬4216元，亦屬合理。 ③至原告另請求之通管費用32萬5000元、級配、砂、碎石及混 凝土材料費用 114萬9894元、環島東路西埔村入口處至廟香 寺之RC原鋪面復原費用 7萬9052元、殘土處理費用14萬9792 元，均為上①所含括，另行請求並不合理，不應認列。又原 告請求之環境復原工資 3萬元，屬勞安管理費用，由被告承 擔，顯失嚴苛；原告請求之級配工地密度試驗及級配夯實費 用8500元，屬品管費用，由被告吸收，亦不合理，是此部分 均不予認列。 ④經本院衡酌鑑定人之中立性與專業性，並曾斟酌相關契約文 件與兩造意見後，實際赴現場履勘確認，更援引臺灣省土木 技師工會99年度鑑定手冊為其鑑定之依據，有該鑑定報告（ 鑑定報告第3至4、19至66頁）在卷可參。堪認該鑑定意見係 本於專業所作，且為土木技師間所普遍認同，自可援為本判 決認事用法之基礎。準此，原告得請求被告給付修補瑕疵之 必要費用，即為上開①、②之總和即103萬4216元。 ⑹至被告辯稱：原告於簽約時僅交付配電設計圖，並未交付參 加人提供之施工說明書及施工規範，故伊並無遵照前揭說明 書及施工規範施作之義務。伊所施作之內容並無瑕疵，無須 修補，縱有瑕疵，亦不可歸責。且伊完工後尚有石在營造廠 進行工程側溝施作及原告進行地坪開挖等零星工程，應為此 二項工程將其施作之碎石級配挖除，並非伊未鋪設等語。惟 查： ①兩造所簽訂之系爭契約第 4條約定：被告應按圖施工至驗收 核可（附台電施工說明書）。可知系爭契約之附件即為台電 施工說明書，而該施工說明書之全稱，應係原告所提出之「 台灣電力公司地下配電管路工程施工說明及施工規範」（本 院卷一第15至19頁），核與被告所稱僅交付配電設計圖（本 院卷一第21頁），在字面簡稱及語意上均有明顯落差。且依 上⑶所示，被告明知所承攬者，係原告自金湖鎮公所承包之 台電工程，其有配管、管序、管徑等重要施工環節，豈可能 單憑乙紙簡化之配電設計圖即率爾施作。被告此部分辯解， 實將施作瑕疵或不明瞭施作內容即草率施作之責任，全部諉 由原告承擔，卻忽略自身方負最終施作責任，且有釐清施作 內容後妥為施作之義務。故其辯解實無可採。 ②被告有施作瑕疵，並屬可歸責，已如前述。其雖推稱：參加 人未查驗出碎石級配，可能是遭原告或他人在之後的零星工 程中挖除，自不可歸責予伊等語。惟既屬零星工程，實無「 全面挖除」碎石級配之理，毋寧應以原告所述「被告實未鋪 設碎石級配」乙節較合事理。易言之，本件既經參加人分別 自四處不同位置開挖，並以開挖結果認定「全場管溝底均未 鋪設碎石級配」乙節（本院卷一第13頁）。對比被告所稱之 零星工程位置，即側溝施作、整地鋪設草皮等（本院卷一第 36頁）。殊難想像前揭零星工程之施作有「全面挖除」碎石 級配之可能。是認被告此部分辯解，容與事理未符，礙難為 採。 2.原告請求被告給付逾期違約金部分，因原告並未就被告所施 作之台電工程逾期部分給付金湖鎮公所任何逾期違約金，依 系爭契約第10條約定，其亦不得向被告請求： ⑴系爭契約第10條約定「完工期限為 100年11月10日（若金湖 鎮公所同意展延工期，則依此延長完工期限）。如未如期完 工，逾期罰款按日千分之三計」（本院卷一第14頁）。由文 義可知，倘金湖鎮公所同意展期，則被告同受此展延工期之 利益，並無逾期罰款可言，須先指明。 ⑵依金湖鎮公所函覆本院之系爭工程逾期違約金計算表（本院 卷二第 184頁）顯示，金湖鎮公所並未就被告所承攬之台電 工程部分，對原告計罰任何逾期違約金。此節亦為原告所自 承，而僅辯稱：就被告所承攬之台電工程部分，雖未遭金湖 鎮公所計罰逾期違約金，但金湖鎮公所與伊間存有未載明之 約定，即伊須同意追減部分工程款，換取不計罰違約金等語 （本院卷四第 169頁）。堪認金湖鎮公所確未就被告承攬之 台電工程部分，計罰原告逾期違約金。揆諸上開說明，被告 亦同受此不計罰工程逾期違約金之利益。縱有原告所稱之未 載明之約定，亦未改變金湖鎮公所未向原告計罰逾期違約金 之事實。是認原告請求被告給付逾期違約金，難認有據。 3.被告得主張抵銷10萬9900元，其餘抵銷抗辯則無所據： ⑴被告之抵銷抗辯經台灣省土木技師公會鑑定後，其鑑定結果 為（鑑定報告第9至10頁）： ①水溝修復、塊石砌牆（含6M×1.5M及4M×1M）、中理營造施 作自來水管及原告施作後全區殘留塊石及雜物等工程，均非 系爭工程所得含括，屬實質追加，可分別抵銷3萬9900元、4 萬6000元、2 萬4000元。至於原告所請求之水溝修復工程單 價每公尺逾3000元、中理營造施作自來水管及原告施作後全 區殘留塊石及雜物工程施作日數逾 2日部分，均不合理，不 應計入可抵銷之金額。 ②被告雖請求抵銷原告要求埋設路燈之 4萬1400元、運棄土方 之14萬元、遭建鴻土木包工業破壞之修復費用 7萬6500元、 路面修復PC及RC之45萬 304元。惟遭建鴻土木包工業破壞之 修復費用理應找建鴻求償，與原告無關。又其餘部分均可含 括於系爭契約之施作範圍內，並無另行請求之理。是認此部 分抵銷抗辯，均無所據。 ⑵前揭鑑定意見之可採，業已說明如 1、⑸、④所示。參核上 情，本件被告得主張抵銷之金額合計10萬9900元（計算式： 39900＋46000＋24000＝ 109900）。逾此部分，則無理由。 4.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203 條分別定有明文。本件被告既經原告起訴請求給付92萬 4316元（計算式：0000000－000000＝ 924316）而未給付， 依前揭規定，原告自得請求被告加付遲延利息。從而，原告 請求被告給付92萬4316元，及自起訴狀繕本送達翌日即 102 年 5月15日（本院卷一第66頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。 5.綜上所述，原告依民法第493條第2項規定，主張被告應給付 92萬4316元，及自102年5月15日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由 ，應予駁回。 四、本判決原告勝訴部分經兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行 及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併 予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 予駁回。 五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述。被告雖聲請再次傳喚證人黃仲亘，欲證明原告實際僅交 付黃仲亘瑕疵修補費用60餘萬元乙情。惟原告與黃仲亘間之 缺失修改契約履行狀態，實與被告無涉，更與本院衡酌卷內 事證所認定之修補必要費用無關，並無再次傳喚必要，附此 敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 為23萬7054元（含裁判費 5萬5054元、原告預納之證人日旅 費500元、鑑定人初勘費2500元、鑑定費8萬7500元；被告預 納之證人日旅費1500元、鑑定人初勘費2500元、鑑定費 8萬 7500元），爰命兩造各負擔如主文第3項所示。 中 華 民 國 106 年 7 月 7 日 民事第一庭 法 官 王鴻均 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 書記官 黃莉君