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福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第1號 原　　　告　沅創營造有限公司 法定代理人　廖玉昭 訴訟代理人　史乃文律師 被　　　告　温傑騰 上列當事人間請求返還工程費事件，本院於109年6月19日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告肆佰壹拾肆萬捌仟玖佰參拾元，及自民國一Ｏ六 年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 本判決原告以新臺幣壹佰參拾捌萬參仟元供擔保後，得假執行。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 壹、程序事項： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 分別定有明文。查本件起訴時原告係沅創營造有限公司及創 力工程股份有限公司，嗣原告創力工程股份有限公司於本件 民國106年5月23日準備程序期日當庭以言詞撤回起訴（見本 院卷一第353頁），被告亦當庭表示同意，原告創力工程股 份有限公司部分之撤回，合於前開規定，合先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。 查本件原告起訴時原請求：「㈠被告應給付原告新臺幣（下 同）414萬8,930元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第15至16 頁）。嗣於108年3月18日當庭變更聲明為：「㈠被告應給付 原告414萬8,930元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應將附表所示之文件 正本交還原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請准 宣告假執行。」等語（見本院卷二第19頁）；復於108年7月 17日言詞辯論期日，基於終止委任契約後之同一基礎事實， 追加民法第179條不當得利之規定為其請求權基礎；復於108 年4月22日準備程序當庭減縮前開第二項「被告應將附表所 示之文件正本交還原告」之聲明（見本院卷二第79頁）；嗣 於109年6月19日言詞辯論期日將延遲利息改自106年3月27日 準備程序起算，並變更聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣 （下同）414萬8,930元，及自106年3月27日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷三第20頁）。 揆諸前揭規定，核屬請求之基礎事實同一暨擴張及減縮應受 判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張略以： (一)原告承攬訴外人劉國棋「劉國棋旅館6F新建工程」（下稱系 爭劉國棋旅館新建工程）及李金鐘「農舍新建工程」（下稱 系爭李金鐘農舍新建工程）等兩項工程（以下合稱系爭兩項 工程），並就建築結構體、裝修部分，分別與劉國棋簽訂「 劉國棋旅館6F新建工程委託興建合約書」、「劉國棋旅館6F 新建工程合約書」；與李金鐘簽訂「李金鐘農舍新建工程— 房屋委建契約書」、「李金鐘農舍新建工程—房屋裝修工程 委建契約書」。原告為執行系爭兩項工程，委任被告擔任系 爭兩項工程之工地負責人，負責系爭兩項工程之工地管理、 施工進度及統籌支配及工程費用（下稱系爭委任契約），且 應被告要求，將興建與裝修所需之工程經費，均匯入被告所 指定之訴外人即被告之女兒温千惠所有之元大商業銀行股份 有限公司（下稱元大銀行）、被告之配偶胡莘瑜及被告為實 際負責人之宜欣營造有限公司於臺灣土地銀行股份有限公司 （下稱土地銀行）開立之帳戶，供被告支配使用於系爭兩項 工程，惟被告允諾擔任負責人後，並未盡其受任人應負之注 意義務，放任工地無人管理，且工程進度落後，故原告發存 證信函通知被告，惟被告仍延遲工程進度，故原告以本件起 訴狀送達作為終止與被告工地負責人間之委任關係之意思表 示。 (二)兩造間就系爭兩項工程之工地負責人一職，為委任關係，除 有系爭兩項工程工地負責人之記載，尚有證人劉國棋、李金 鐘在刑事案件中證詞、劉國棋在福建高等法院金門分院（下 稱金門高分院）審理時所為之證詞，並已由金門高分院以10 6年建上易字第1號判決確定，可證為真。原告業已終止委任 關係（並以106年1月12日原告將起訴狀繕本送達被告為終止 委任關係之意思表示），且被告迄今均不提出各發包廠商聯 絡資料、契約書或報價單、款項支付明細清冊、發票、支付 證明等文件供原告確認工程進度及核算工程費用，原告即得 以自己所計算之結算表請求被告返還工程費用。 (三)經原告依工程預算書結算，工程預算書之第9 至12項所列均 為間接工程費用，合計金額為182萬2,407元，占全部工程費 用之9.85％（小數點以下四捨五入，以10％計算），是原告 以全部工程費用扣除間接工程費用10％之比例計算系爭兩項 工程之直接工程費用如下，是被告應給付原告共414萬8,930 元： 1.系爭李金鐘農舍新建工程部分，工程完成率95％，契約金額 608萬元，該工程執行金額為577萬6,000元，其中90％即519 萬8,400 元為直接工程費用，原告所匯入被告指定帳戶之金 額為511萬9,780元，又原告匯給被告511萬9,780元，結算後 尚不足7萬8,620元（計算式：0000000-0000000=78620）。 2.系爭劉國棋旅館新建工程部分，工程完成率31％，契約金額 1,850萬元，該工程執行金額為573萬5,000元，其中 90％即 521萬8,850元為直接工程費用，而原告匯入被告所指定帳戶 之金額為944萬6,400元，故結算後溢餘422萬7,550元（計算 式：0000000-0000000=0000000）。 (四)本件被告未盡受任人之義務即管理工地之責任，而於系爭兩 項工程未完成前逕自離去，且經原告通知被告交付進貨單據 、帳冊等文件，被告均不提供，顯見被告並無完成委任事務 亦未盡其明確報告委任事務顛末之義務，原告不為給付報酬 ，應屬有據。縱認被告可請求報酬（即管理費及利潤），則 在系爭李金鐘農舍新建工程部分間接費用中，管理費及利潤 共計43萬元，工程完成率31％，金額即為40萬8,500元（000 000*0.95=408500）；在系爭劉國棋旅館新建工程部分間接 費用中，管理費及利潤共計170萬2,407元，工程完成率31％ ，金額即為52萬7,746元（0000000*0.31=527746），合計金 額為93萬6,000（000000+527746=936246）元。再以系爭劉 國棋旅館新建工程部分被告溢領款項，扣除系爭李金鐘農舍 新建工程部分原告給付不足之款項，並扣除兩工程間接費用 中之管理費及利潤之總額，原告尚可向被告請求321萬2,684 元（0000000-00000-000000=0000000），爰依民法第540、 541、179條之規定提起本訴等語。 (五)並聲明： 1.被告應給付原告414萬8,930元及自106年3月27日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯則以： (一)兩造是借牌關係，兩造簽訂總合約是1,800 多萬元，係按照 合約進度付款，事實上是做到哪裡就請款到哪裡，合約的虧 損是被告自己承擔，被告是承包該工程。其次，原告拿到工 程後，委託被告的營造廠來施作，交給被告作承攬，原告並 不認識被告下面的的小包商，可資證明兩造間並非委任關係 。 (二)兩造間之關係並非委任已如上述，且由原告前於鈞院105 年 度建字第2 號提出之民事答辯（二）狀中自承：「……被告 何應權有告知原告（即本件被告温傑騰），待系爭工程全部 完工交屋後，計算工程所收取之工程款扣除所有支出金額， 所剩之差額即為利潤，全數歸原告取得」，而系爭兩項工程 僱工、叫料等一切事務均由被告負責，此參原告之實際負責 人何應權於福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）10 4 年度偵字第524號104年9月10日偵查庭之陳述:「……由温 傑騰做整個案子之負責……僱工及叫料等費用都是由他負責 」即可知悉，可知原告所應計算者僅係兩造約定應給付原告 之借牌費及必要費用（行政規費），除此之外皆屬被告所應 得，此部分陳述在何應權偵查中亦有提及，且單據載明3.5 ％是借牌費之約定，亦經原告法定代理人廖玉昭簽收確認。 (三)原告除主張兩造係委任關係，請求權實有疑義外，另原告所 憑藉之計算基礎係自行製作之結算表，無法斷定系爭兩項工 程完成之比例；況系爭兩項工程本即在契約上載明付款係按 各期工程進度付款，如「劉國棋旅館6F新建工程委託興建合 約書」（結構體工程）即列有10段工程；「李金鐘農舍新建 工程—房屋委建契約書」（結構體工程）契約即明定9 段工 程，均係按各工程完成進度給付各期工程款，此亦為一般營 造工程之慣例，原告今改以工程進度比例而為計算，除屬無 據外亦有所不當。 (四)再者，被告就系爭李金鐘農舍新建工程已完成100 ％；就系 爭劉國棋旅館新建工程不只完成30％，而是完成50％至55％ 間。再系爭劉國棋旅館工程實分兩大階段（即結構體工程及 裝修工程），兩階段工程款分別為結構體工程總價1,073 萬 元、裝修工程總價777 萬元，而就「劉國棋旅館6F新建工程 委託興建合約書」（結構體工程）部分，前被告已施工至六 樓頂版澆置完成階段，除其中「7.四樓頂板澆製完成」之款 項尚欠44萬元未給付外，其餘款項原告業已給付工程款，然 後續「10.突一、二頂樓頂板澆製」工程及「劉國棋旅館6F 新建工程合約書」（裝修工程）部分，因原告拖延款項並委 請律師發函否認與被告間存有契約關係，是後續工程部分被 告並無繼續進場施工，惟原告竟將兩分屬不同階段之工程同 列一筆計算施工完成比例，顯屬謬誤。 (五)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷三第21至23頁 ，為敘述方便，文句略作修正）： (一)原告與劉國棋於102年1月7 日就劉國棋所有坐落金門縣○○ 鎮○○段○○○號土地簽立「劉國棋旅館6F新建工程委託興建 合約書」、「劉國棋旅館6F新建工程合約書」（下稱系爭劉 國棋旅館新建工程），合約總價1,885萬3,936元，經原告與 劉國棋議價後，合意定為1,850萬元。 (二)原告及訴外人創力工程事業股份有限公司（下稱創力公司） 與訴外人李金鐘，於102年2月就李金鐘所有坐落金門縣○○ 鎮○○○段○ ○號土地簽立「李金鐘農舍新建工程—房屋委 託興建契約書」，工程總價為308萬元；於102 年3月21日簽 立「李金鐘農舍新建工程—房屋裝修工程委託契約書」，工 程總價為300萬8,000元（下稱系爭李金鐘農舍新建工程）， 經原告及創力公司與李金鐘議價後，合意定為608萬元。 (三)系爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工程施作期 間，原告分別將款項匯入訴外人即温傑騰配偶胡莘渝、女兒 温千慧、宜欣營造有限公司所有之帳戶。 (四)系爭劉國棋旅館新建工程包括結構體、裝修部分，本來結構 體部分是1,073萬元、裝修部分是777萬元，2 部分後來合併 議價，議定總價是1,850萬元。 (五)被告對原告及創力工程事業股份有限公司提起給付工程款民 事訴訟，經本院以105年度建字第2號判決，判命被告應給付 原告30萬960元，及自105年4月7日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息；經兩造提起上訴，經金門高分院106年度 建上易字第1 號判決，廢棄原判決，改判原判決不利於被上 訴人即上訴人何應權、沅創營造有限公司、創力工程事業股 份有限公司部分均廢棄，即被告於原審之訴及假執行之聲請 均駁回，因訴訟標的未逾500 萬元不得上訴而確定，於該高 院判決中改認兩造間不存在有借牌及承攬之法律關係。 (六)兩造就證人劉國棋、李金鐘於福建金門地方檢察署104 年度 偵字第524號案件於104年9月10日之偵查訊問筆錄不爭執。 四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3 項規定，整 理並協議簡化爭點如下（見本院卷三第23頁，為敘述方便， 文句略作修正）： (一)兩造間就系爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工 程之契約定性為委任關係或借牌關係？原告主張本件就此部 分主張在金門高分院106年度建上易字第1號判決有爭點效的 適用，有無理由？ (二)有關系爭李金鐘農舍新建工程部分，工程完成95％，故該工 程執行金額為577萬6,000元，90％為直接工程費用即519萬8 ,400元；系爭劉國棋旅館新建工程部分，工程完成31％，故 該工程執行金額為573萬5,000元，90％為直接工程費用即52 1萬8,850元，原告主張就此部分主張在金門高分院106 年度 建上易字第1號判決有爭點效的適用，有無理由？ (三)兩造是否約定，扣除必要支出及借牌費用外，系爭劉國棋旅 館新建工程，系爭李金鐘農舍新建工程之工程款，均歸屬於 被告？ (四)原告以106年1月12日起訴書狀送達被告之日為終止與被告間 就系爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工程之委 任契約之意思表示，有無理由？ (五)原告主張依委任之法律關係，依據民法第540、541、179 條 規定請求被告返還工程款414萬8,930元及其利息，有無理由 ？ 五、本院之判斷： (一)兩造間就系爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工 程之契約定性為委任契約之法律關係？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證 明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實 之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者 ，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽 不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人 舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。主張有借名委任關係 存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明 至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴 訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己 之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認 該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待 證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證 責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當 於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動 而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三 人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院 原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存 在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自 應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正。(最高法院93 年度台上字第2058號、103年度台上字第1637 號民事判決意 旨參照）。 2.次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第781 號民事判決 意旨參照）。又基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭 點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判 決實質之確定力（既判力），須判決理由之判斷具備「於同 一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴 訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已 列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉 證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審 理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當 之（最高法院105年度台上字第1077號民事判決意旨參照） 。 3.經查： ⑴本件被告對原告及創力工程事業股份有限公司提起給付工程 款民事訴訟，經本院以105年度建字第2號判決，判命被告應 給付原告30萬960元，及自105年4月7日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；經兩造分別提起上訴，經金門高分 院106年度建上易字第1號判決，廢棄原判決，改判原判決不 利於被上訴人即上訴人何應權、沅創營造有限公司、創力工 程事業股份有限公司部分均廢棄，即被告於原審之訴及假執 行之聲請均駁回，因訴訟標的未逾500 萬元不得上訴而確定 ，此經本院依職權調閱上開判決卷宗查核屬實，復為兩造所 不爭執（見不爭執事項三、（五）），是此部分之事實，應 堪認定。而另案被告係依借牌法律關係或承攬報酬請求權及 侵權行為之法律關係，擇一請求何應權、原告、創力公司如 數給付等語，經另案審理後，以另案判決認定「由兩造合作 內容以觀，兩造間不存在有借牌及承攬之法律關係」等情（ 見本院卷一第428-439 頁），即以兩造間不存有借牌法律關 係，被告無從對於原告取得給付工程款之債權，又兩造間亦 不存在承攬關係，被告依據承攬關係請求原告給付工程款， 亦屬無據，故廢棄原判決，改認被告之訴及假執行之聲請均 駁回而確定在案。 ⑵經核另案與本件當事人除創力公司外完全相同；且主要爭點 均為兩造間就系爭劉國棋旅館新建工程，系爭李金鐘農舍新 建工程之契約定性；且就兩造間是否存有借牌法律關係或承 攬法律關係一事，在另案訴訟程序中，即為被告在一審至二 審時最重要之答辯理由（見本院105年度建字第2號卷第242- 259頁；金門高分院106年度建上易字第1號卷（二）第15-24 頁、54-57頁）；復另案經本院於準備程序由受命法官與兩 造整理並協議簡化爭點時，已明列「(一)兩造間是否成立系 爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工程之借牌法 律關係？(三)兩造間若非借牌法律關係，則温傑騰主張依承 攬或侵權行為之法律關係，請求何應權、沅創公司、創力公 司負損害賠償之責，有無理由？」（見金門高分院106 年度 建上易字第1號卷（一）第47頁反面-48頁準備程序筆錄）， 並就此爭點整理法官諭知被告就借牌、承攬法律關係負舉證 責任（見同上卷（一）第47頁準備程序筆錄、卷（二）第13 頁反面準備程序筆錄），並於言詞辯論期日時讓兩造就有無 成立借牌或承攬關係為辯論（見同上卷（二）第222頁背面 言詞辯論筆錄），足認本件重要爭點即兩造間有無成立借牌 或承攬法律關係，已在另案前訴訟程序時列為足以影響判決 結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，並為適 當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷後，且已於另案確 定判決理由中將兩造間不存在借牌或承攬之法律關係為詳盡 之認定，此有另案判決在卷可參（見本院卷0000-000頁） 。且另案亦為通常程序，並經金門高分院為另案判決後，不 得上訴而確定，堪認兩造於另案已受相當之程序保障，亦堪 認定。 ⑶又另案判決已就本件之重要爭點即兩造間是否存有借牌或承 攬關係乙事，本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷， 經核亦無顯然違背法令之情，揆諸前揭說明，被告除非於本 件審理時提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料（後敘之） 外，仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決 認定之結果。 ⑷原告本件執上述另案已為審認之劉國棋旅館6F新建工程委託 興建合約書、劉國棋旅館6F新建工程合約書、李金鐘農舍新 建工程房屋委建契約書、李金鐘農舍新建工程房屋裝修工程 委建契約書、付款期別金額分配紀錄表、李金鐘農舍興建工 程工程標單、工程聯繫單、劉國棋旅館6F新建工程委託興建 合約書（結構體工程部分）工程款轉付明細、李金鐘農舍新 建工程房屋裝修工程委建契約書（結構體工程部分）工程款 轉付明細、服務聲明書、預算聲明書、變更追加工程項目證 據資料（見金門高分院106年度建上易字第1號卷（一）第55 -1 05頁、卷（二）第45-53頁），以另案判決所認定之結果 主張兩造不具有借牌及承攬關係；被告卻執另案所極力主張 之借牌及承攬關係，辯稱兩造間為借牌及承攬契約，已違背 訴訟上誠信原則；且其於本件雖提出極道盡言法律事務所函 、沅創營造有限公司書函、金門地檢署通知書、付款憑證、 請款單、對帳單、轉帳傳票、郵局存證信函、元大銀行存摺 封面及明細、土地銀行存摺封面及明細資料等新證物（見本 院卷二第284-376頁），惟細觀該等新證物及被告所持以主 張之待證事實，或為被告用以證明原告曾發相關函文與宜欣 公司被告有關本件民事糾紛之內容，另就被告於原審所提出 之轉帳傳票及付款憑證，其內容均非由原告、創力公司所製 作，係被告自行製作之文件，未曾交付予原告、創力公司簽 收，原告、創力公司已於本院105年度建字第2號審理中一再 否認轉帳傳票及付款憑證之實質真正（見本院105年度建字 第2號卷第264、265頁)。至於付款憑證初雖有記載「借牌費 」等文字，然訴外人何應權剛開始未察覺，才會由沅創公司 代表人廖玉昭簽收，但嗣後發現付款憑證上有借牌費之文字 後，即要求被告更正，被告亦同意更正，即未再有付款憑證 上出現借牌費之字眼，堪認被告提出之付款憑證，尚不足以 證明兩造間確有借牌法律關係存在。另就温傑騰於105年度 建字第2號審理程序中所提出之對帳單，亦為被告自行製作 ，除原證10之102年10月17日之對帳單（見105年度建字第2 號卷第92頁)，蓋有原告之統一發票專用章，足證有交付該 對帳單予原告，其餘之對帳單既無追加原告之簽收或蓋章， 原告均否認該對帳單之實質內容，自難憑上開證據認定被告 與原告間存在有借牌法律關係。故被告所提上開證據，自不 足以推翻另案確定判決有關不成立借牌及承攬契約之判斷。 ⑸綜上，被告於本院言詞辯論終結前，復未提出其他其他足以 推翻另案確定判決關於兩造間之法律關係係屬借牌及承攬關 係等情判斷之新訴訟資料，本件自仍應受上開確定判決判斷 之拘束，即認定兩造間不存在借牌及承攬關係一事，於本件 具有爭點效，本院不得為相反之判斷。 4.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528 條定有明文。經查，本件兩造 間約定為執行系爭兩項工程，由原告委託被告擔任工地負責 人，負責系爭兩項工程之工地管理、施工進度及統籌支配費 用，且應被告要求，原告將系爭劉國棋旅館新建工程、系爭 李金鐘農舍新建工程施作期間，原告分別將款項匯入胡莘渝 、温千慧、宜欣營造有限公司所有之帳戶（見不爭執事項（ 三）），系爭劉國棋旅館新建工程部分匯款金額為944萬6,4 00元、系爭李金鐘農舍新建工程部分為511萬9,780元，業據 原告提出系爭兩項工程契約書、工程聯繫單等件為證（見本 院卷一第29-66、93頁，卷二第386-439頁），對匯款金額部 分，被告亦表示無意見、不爭執等語（見本院卷二第81-83 頁、第198頁），係屬原告委任被告管理系爭兩項工程而預 付之處理委任事務必要費用，另觀諸工程聯繫單載明：「收 文單位：工地負責人」、沅創營造有限公司書函載明：「主 旨：「劉國棋六樓旅館新建工程」之工地負責人職務。」（ 見本院卷一第93、95頁），依內政部營建署106 年10月30日 營署工務字第1061016207號函所訂之「內政部營建署暨所屬 各機關工地管理規定」第2 條規定：「契約施工期間，廠商 應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督 導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。 」（見本院卷二第47頁），另參以兩造間不存在借牌或承攬 法律關係，業經金門高分院106年度建上易字第1號認定如前 述，足認原告委託被告擔任工地負責人，負責處理系爭兩項 工程之工地管理、施工進度及統籌支配費用等相關事務乙事 ，應成立委任契約，灼然甚明，應無疑義。 (二)原告以106年1月12日起訴書狀送達被告之日為終止與被告間 就系爭劉國棋旅館新建工程、系爭李金鐘農舍新建工程之委 任契約之意思表示，有無理由？ 1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條 第1 項定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不 得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當 事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖 ，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本 宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨 時終止（參見最高法院98年度台上字第218 號民事判決意旨 ）。 2.查兩造間不具有借牌或承攬關係，而屬委任契約，已如前述 。又原告主張其業於106年1月12日以起訴狀送達被告之日作 為終止系爭契約，被告固不爭執有收到原告終止契約之意思 表示（見本院卷三第20頁），又系爭劉國棋旅館新建工程六 樓頂版混凝土澆置後，迄今未見工進，工地亦無人管理及施 工，已嚴重影響本工程交屋進度，另有關本工程之後續工項 及材料設備之發包作業均未見回報原告等情，有民事起訴狀 （見本院卷一第15-27頁）、郵局存證信函2份（見本院卷一 第83-94頁）、沅創營造有限公司2014年11月6日書函附卷可 稽（見本院卷一第95頁），益徵兩造間之信賴關係已動搖， 是原告基此主張終止委任契約，應屬有據。 (三)原告主張依委任之法律關係，依據民法第540、541、179 條 規定請求被告返還工程款414萬8,930元及其利息，有無理由 ？ 1.按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利 ，應移轉於委任人，民法第541 條定有明文。委任人預付處 理委任事務之必要費用予受任人，於委任關係終止時，如有 剩餘，委任人自得請求受任人返還，至於委任人所付費用之 資金來源誰屬，要非所問，又民法第540 條規定受任人於受 任關係終止時，所負報告委任事務進行顛末之義務，包括計 算在內。倘受任人未為報告，委任人無須先行請求其計算， 而得以自己之計算逕行請求給付，最高法院93年度台上字第 2121號民事判決意旨參照。另按無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其 後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。再按契約經 當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力， 如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因 此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係， 核與民法第179條 後段所定之情形相當，因此，受有損害之 一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之 另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息。 2.經查：原告已於106年1月12日合法終止委任契約，業如前述 。則原告依系爭委任契約所給付之系爭劉國棋旅館新建工程 部分匯款金額為944萬6,400元、系爭李金鐘農舍新建工程部 分為511萬9,780元而預付之處理委任事務必要費用款項如有 剩餘，被告對該剩餘款項即屬無法律上之原因而受有利益， 應負返還之責。 3.另按本原則用詞定義如下：（一）預算金額：指政府採購法 施行細則第26條第1 項規定之預算金額。（二）間接工程費 ：指保險費、包商工地管理費與利潤及工程雜項費用、職業 安全衛生管理費、環保清潔費、試驗費、工程品管費用及稅 捐。（三）直接工程費：除契約另有約定外，為工程發包時 之預算金額扣除間接工程費之差額，新北市政府所屬各機關 間接工程費用編列原則第2 條定有明文；另按營利事業承包 工程之工期在1 年以上，有關工程損益之計算，應採完工比 例法。第一項所稱完工比例，可採下列方法計算之：一、工 程成本比例法，即按投入成本占估計總成本之比例計算，營 利事業所得稅查核準則第24條第1項、第5項第1 款亦分別定 有明文。故依前揭規定，計算系爭兩項工程之工程款如下： ⑴系爭劉國棋旅館新建工程部分： ①依劉國棋旅館新建工程委託興建合約書及工程預算書（見本 院卷一第43、249-302頁），總工程款為1,850萬元，為兩造 所不爭執（見三、不爭執事項（一）），另依工程預算書所 列之「玖、營造綜合保險費5萬元」、「拾、勞工安全衛生 費7 萬元」、「拾壹、管理費及利潤170萬2,407元」及「拾 貳、稅金0元」等項均屬前揭規定所指之間接工程費用，合 計金額為182 萬2,407元（計算式：50000+70000+0000000=0 000000），占全部工程款之9.85％（計算式：0000000/0000 000=0.0985，小數點以下四捨五入，以10％計算），是原告 以全部工程費用扣除間接工程費用10％，直接工程費用為90 ％。 ②另系爭劉國棋旅館新建工程結構體部分已施工至六樓頂版澆 置完成等情，此經被告於108年7月15日言詞辯論自認在卷（ 見本院卷二第199頁），又觀諸系爭劉國棋旅館新建工程工 程結算書，結構體完成至六樓頂版澆置完成之工程款為573 萬5,000元（見本院卷二第221頁），堪認原告主張執行比例 為31％（計算式：0000000/00000000=0.31）尚非無據，又 系爭劉國棋旅館新建工程執行金額為573萬5,000元（計算式 ：00000000*0.31=0000000），又其中90％為直接工程費用 即521萬8,850元（計算式：0000000*90％＝0000000），而 原告匯入被告所指定帳戶之金額為944萬6,400元如前述，故 結算後溢餘422萬7,550元（計算式：0000000-0000000=0000 000），應屬可採。 ⑵系爭李金鐘農舍新建工程部分： ①依李金鐘農舍新建工程—房屋委建契約書、李金鐘農舍新建 工程—房屋裝修工程委託契約書及工程標單（見本院卷一第 51 -81頁），總工程款為608萬元，為兩造所不爭執（見三 、不爭執事項（二）），另依工程標單所列之「2、營造綜 合廢棄物處理及清運費3萬元」、「6、運雜費2萬5,000元」 、「7、環境清潔費2萬5,000元」、「貳、管理費及利潤43 萬元」、「勞工安全衛生費及工程綜合保險費4萬8,810元」 及「肆、營業稅0元」等項均屬前揭規定所指之間接工程費 ，合計金額為55萬8,810元（計算式：30000＋25000＋25000 ＋430000＋48810＝558810），占全部工程費用之9.19％（ 計算式：5 58810/0000000=0.0919，小數點以下四捨五入， 以10％計算），是原告以全部工程費用扣除間接工程費用10 ％，直接工程費用為90％。 ②另系爭李金鐘農舍新建工程業已於103年3月27日由金門國家 公園管理處核發使用執照，有金門國家公園管理處 （103） 營金使照字第103004號使用執照可憑（見本院卷二第109 頁 ），然有防水等諸多工程瑕疵即未施作項目，由原告另行僱 工進行修繕及施作，於106年1月保固修繕完成，支出工資、 材料等費用共71萬8,295 元，亦有原告所提請款明細表、估 價單及應付帳款單等資料可參（見金門高分院106 年度建上 易字第1號卷（一）第135-179頁），堪認原告主張執行比例 為95％應可採憑，另系爭李金鐘農舍新建工程之工程執行金 額為577萬6,000 元（計算式：00000000*0.95=0000000）， 又其中90％為直接工程費用即519萬8,400元（計算式：0000 000*0.9＝0000000），而原告匯入被告所指定帳戶之金額為 為511萬9,780元如前述，故結算後不足7萬8,600元（計算式 ：0000000-0000000=78620）。 4.依上所述，系爭委任關係業因可歸責於被告之事由而遭終止 ，則原告請求被告給付414萬8,930元（計算式：0000000-00 000＝0000000），洵屬有據。 5.至於被告抗辯其依約處理委任事務，原告應給付報酬云云； 惟按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係 終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。民法第548條第1 項定有明文。然委任人之報酬給付義務，應與受任人完成委 任事務及明確報告顛末之義務，具對價關係。查系爭劉國棋 旅館新建工程已施工至六樓頂版澆置完成，執行比例為31％ ；系爭李金鐘農舍新建工程因防水等諸多工程瑕疵即未施作 項目，由原告另行僱工進行修繕及施作乙節，業如前述，自 難認被告已完成委任事務及明確報告顛末之義務，矧被告於 本院言詞辯論終結前，亦未就業盡該等義務之有利於己之事 實，提出其他證據以實其說，其抗辯原告應給付報酬，並從 中扣除，顯屬無據。 六、綜上所述，原告依民法第540、541、179 條之規定請求被告 給付414萬8,930元，及自106年3月27日起（見本院卷一第23 3-235頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有 據，應予准許。 七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當 之擔保金額准許之。 八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。另兩造原於108 年10月25日就系爭兩項工程完成比例 ，聲請向福建金門馬祖建築師公會鑑定（見本院卷二第381- 382 頁），然經原告表示不願繳納鑑定費用，亦有本院電話 紀錄附卷可稽（見本院卷二第454頁），經本院於109年3月 18日依民事訴訟法第94條之1定有明文裁定命原告繳納（見 同本院卷二第460頁），原告並於109年3月26日以民事陳報 狀表示捨棄鑑定（見本院卷二第468頁），本院復於109年3 月27日依前開規定裁定命被告墊支鑑定費用（見本院卷二第 470頁），然被告亦未繳納，末本院於109年6月19日言詞辯 論期日詢問兩造有無證據聲請調查，兩造均表示「無」等語 （見本院卷三第25頁），佐以就系爭兩項工程之完工比例， 本院認依原告所提之證據足堪認定如前述，故無送請鑑定之 必要，附此指明。 九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 民事第一庭 法 官 黃俊偉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 書記官 黃紹洧