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福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　107年度訴字第4號 原　　　告　同人不動產仲介經紀有限公司 法定代理人　黃彥璋 被　　　告　余　發 　　　　　　余紀璇 上二人共同 訴訟代理人　魏大千律師 複訴訟代理　陳明清律師 人 上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國107年7月9日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告余發提供民國106年2月1日簽署之授權 書（下稱系爭授權書）乙份與被告余紀璇，委託被告余紀璇 出賣被告余發所有之金門縣○○鄉○○○段○○○○號土地（ 下稱系爭土地），被告余紀璇以被告余發之名義於106年9月 18日委託原告銷售系爭土地，委託銷售金額為新臺幣（下同 ）1,988萬元，並簽訂不動產一般委託銷售契約書（下稱系 爭不動產一般委託銷售契約書），並於106年10月1日與被告 簽訂土地專任委託銷售契約書（下稱系爭土地專任委託銷售 契約書，以上合稱居間契約），價格更改為1,880萬元，並 由原告於106年10月2日覓得訴外人即買方溫國雄及溫雅晴等 人，並委託原告訂立不動產買賣意願書（下稱系爭不動產買 賣意願書），意願金額為1,780萬元。原告收到系爭買賣意 願書後隨即通知被告，並於10月3日與被告見面告知買方意 願狀況，與被告協議後即簽屬契約容變更合意書（下稱系爭 契約內容變更合意書），價格變更為1,850萬，並告知土地 增值稅最高為200多萬元。後續原告與溫國雄密集協商3日， 溫國雄於10月5日確定以1,850萬元承購系爭土地並簽立買賣 定金契約書（下稱系爭買賣定金契約書）同時由溫國雄交付 其所簽發之300萬元支票1張（下稱系爭支票）作為定金與原 告。原告收完定金後，當日馬上傳line通知被告，當晚並派 員與被告通知及說明，於106年10月6日寄通知文書通知被告 恭賀成交。豈知被告開始推託理由，先從說要辦理農地農用 證明需15日時間，時間到後說四伯去逝，要辦理完喪事才處 理簽立土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），辦完後又說他 的土地不臨路（實際有路），買方了解後也認為沒問題不影 響買賣。找出各種理由不履約，最後被告也來原告公司與溫 國雄協議，最後乾脆說被告余發不想賣，叫原告自己去跟被 告余發談，原告也秉著與被告余發說明為主，甚至去金門2 趟，未得其結果，不得不發其第2、3封存證信函。爾後被告 竟請發函述說些不實指控於原告，原告也發函回覆於被告， 也附上雙方Line紀錄。經歷雙方往返攻防，被告已無誠意解 決及履約，甚至要單方面解除合約，實屬惡劣。依系爭土地 專任銷售契約第7條第5項第1款第2小款約定乙方收受定後， 因可歸責於甲方（被告）之事由而不願或無法與乙方（原告 ）所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，均視為乙方完成 居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清委託銷售價格之百分之 六之服務報酬為違約金於乙方。計算方式為1,850萬乘以6% 等於111萬元等語。爰依民法第565條、第568條及系爭土地 專任委託銷售契約書第7條第5項第1款第2小款等約定請求被 告如數給付。並聲明：㈠被告應給付111萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ；㈡願提供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： ㈠、系爭授權書、系爭居間契約、及系爭契約內容變更合意書是 被告余紀璇未經被告余發之同意或授權所偽造，且被告余發 業已對被告余紀璇提出偽造文書等刑事告訴，現於臺灣新北 地方檢察署偵查中，又系爭授權書實為被告余紀璇未經被告 余發授權而擅自蓋印其上，並非由被告余發本人親自簽名及 蓋印，原告未證明上開文書之真正，即難認被告余紀璇為有 權代理，況被告余發業已拒絕承認系爭土地買賣契約之效力 ，是被告余紀璇無代理被告余發買賣系爭土地之權限，其與 原告所為之法律行為均屬無權代理，且被告余發亦拒絕承認 系爭土地買賣契約之效力，故系爭土地之買賣契約無效。按 實務代理他人不動產買賣之交易習慣上，除必須出具授權書 外，尚須出具所有權人之印鑑證明、不動產所有權狀影本、 所有權人之身分證正反面影印本等資料，以確認是否取得所 有權人之授權。是被告余發縱將印章交予被告余紀璇保管（ 被告仍否認），而由被告余紀璇蓋於授權書上，僅以授權書 上被告余發之印文仍無法證明其已授權被告余紀璇代理其就 系爭土地為買賣行為，且僅憑授權書一紙尚無法證明被告余 紀璇為被告余發之代理人，故此行為並不構成表見之事實。 ㈡、系爭居間契約第7條第4項約定及系爭不動產買賣意願書下方 表格所載之文字足見，縱買方出價已達賣方委託銷售價格， 賣方（即被告）於不動產承買意願書、要約書或不動產買賣 意願書上簽名時，仍有檢視其是否願意以託售價格出售不動 產予買方，及就不動產買賣之其他條件有磋商之權利。亦即 原告於取得訴外人簽定之不動產承買意願書、要約書或系爭 不動產買賣意願書後，仍須由被告確認是否同意出售，且被 告仍有機會在簽約前，就價金以外之交易條件磋商。然被告 並未簽署任何不動產承買意願書、要約書或系爭不動產買賣 意願書等文件，則被告實未確認其是否願以託售價格出售系 爭土地予買方，要難謂系爭土地之買賣契約已成立。再者， 由原告與訴外人溫國雄、溫雅晴所簽訂之系爭不動產買賣意 願書第7條第1項約定及買賣定金契約第7條第1項約定，足見 系爭支票並非系爭土地買賣之定金，系爭土地之買賣契約尚 未成立甚明。況，本件買方先前所交付之斡旋金新台幣30萬 元現金，原告更已交還買方，而非變更為定金之一部，更加 顯示系爭買賣契約不成立。另不論被告余紀璇是否獲得被告 余發授權買賣系爭土地(被告仍否認被告余紀璇有獲得被告 余發之授權），系爭土地買賣契約因尚有許多買賣條件被告 未與買方達成合意，例如與金額相關之土地增值稅、與買賣 標的物性質有關之袋地問題等等，是難認系爭土地之買賣契 約已成立。 ㈢、倘原告與買方協議以系爭契約之委託條件成立買賣契約，被 告不得拒絕，否則即應給付委託銷售價格之百分之六之服務 報酬為違約金，此約款顯然壓縮被告是否與原告報告之訂約 對象締約之自由。易言之，原告得不顧被告有無成立買賣契 約之意思，已然剝奪被告選擇交易對象之自由，系爭契約約 款導致居間契約謀求委託人即被告利益之立法意旨蕩然無存 。基此，系爭土地專任委託銷售契約書第9條第2項、第7條 第5項第1款第2小款之約定，與居間契約之立法意旨矛盾， 違反消保法第12條第2項第2款規定，至為明顯。 ㈣、系爭土地專任委託銷售契約書第9條第2項、第7條第5項第1 款第2小款之約定違反消保法第12條第2項第2款，即應推定 其顯失公平，復依同條第1項規定而無效，故原告據系爭契 約約款請求違約金，實無理由。另由系爭土地專任委託銷售 契約第6條可見，縱使被告成功售出不動產，原告亦僅可獲 得成交價額之百分之四為報酬。而違約金實為損害賠償之預 付，縱使係爭土地買賣契約成立，原告所得利益亦僅有成交 價額之百分之四，故系爭契約就違約金約定為成交價額之百 分之六，實屬過高，故請求本院依民法第252條酌減之等語 ，資為抗辯。 ㈤、並聲明：如主文第一項所示。 三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第510頁至第 511頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序 整理內容）： ㈠、被告余紀璇於106年2月1日在證據三之授權書上之「授權人 」欄位簽立被告余發之姓名並蓋用被告余發之印章，內容略 以：授權事宜○○○鄉○○段農地329、343地號，中山林段 297地號、316地號。授權人因故不克親自前往辦理上開不動 產書面契約、給付價金，特此全權委託被授權人代理一切相 關事宜等語(下稱系爭授權書），嗣被告余紀璇再將系爭授 權書交付原告。 ㈡、被告余紀璇以被告余發之名義代理被告余發於106年9月18日 委託原告銷售金門縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系 爭土地），委託銷售金額為新臺幣(下同）1,988萬元，並於 106年10月1日與原告訂立土地專任委託銷售契約書（下稱系 爭居間契約），並更改銷售價格為1,880萬，嗣後再變更為 1,850萬元。 ㈢、系爭土地之所有權人為被告余發。 ㈣、原告於106年10月2日尋得買方溫國雄及溫雅晴，並委託原告 訂立不動產買賣意願書，意願金額為1,780萬元，最終變更 金額為1,850萬元。 ㈤、被告余紀璇以被告余發名義與原告於106年10月3日協議訂立 契約內容變更合意書，價格變更為1,850萬元；原告與溫國 雄、溫雅晴於106年10月5日訂立買賣定金契約，溫國雄、溫 雅晴願以1,850萬元向被告購買系爭土地，並由溫國雄開立 發票日期106年10月5日、票面金額300萬元之支票乙紙（下 稱系爭支票）交付原告。 ㈥、被告余發曾授權被告余紀璇出賣其所有之金門縣○○鄉○○ 段○○○○○○○○號土地，現已移轉該2筆土地之所有權與訴外 人郭春桂。 ㈦、原告於106年10月6日寄發新莊後港路存證號碼000311號存證 信函與被告，內容略以：原告於106年10月5日達成被告之委 託，覓得買方溫國雄等2人購買系爭土地等語；原告嗣分別 於106年11月30日、106年12月25日，寄發新莊後港路存證號 碼000397、000460號存證信函與被告履行系爭買賣契約之義 務。 ㈧、被告於106年12月28日以樹林柑園郵局存證號碼000264號存 證信函寄發原告解除系爭居間契約書。 ㈨、兩造對卷內相關書面證據，均不爭執形式真正。 四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規 定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第511至512頁，為 說明之便，字句內容略有修正）： ㈠、原告與被告余發間有無成立系爭居間契約？ ㈡、被告余紀璇是否未經被告余發同意，以被告余發之名義簽立 證據一至三、五相關文件簽名及蓋章（即被告余發之印文是 否為被告余紀璇所盜蓋）？ ㈢、原告是否有完成居間事務（即系爭買賣契約是否成立)？ ㈣、被告以存證信函解除系爭居間契約，有無理由？ ㈤、原告依系爭居間契約第7條第5項第1款第2小款約定及民法第 565、568條規定，請求被告給付服務報酬111萬元違約金及 其利息，有無理由？ ㈥、倘原告請求被告給付服務報酬111萬元違約金及其利息為有 理由，該違約金是否過高？ 五、本院之判斷： ㈠、原告與被告余發間成立系爭居間契約： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。若原 告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其 抗辯事實，已有相當之反證者，則當然駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例意旨參照 ）。次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之 機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契 約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、第568條第1項分別定有明文。審諸系爭土地專任委託銷 售契約書載明「委託乙方居間仲介銷售」、「服務報酬」、 、「乙方所介紹」、「委託銷售價格」等約定文字觀之，顯 見系爭委託契約確有居間契約性質（見本院卷第27頁，並參 本院卷第11至15頁、第173頁至第183頁之兩造意見），堪予 確定。再按，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按印或 有法院或公證人之認證，推定為真正，民事訴訟法第358條 固有明定。惟按推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章 或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經 舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意 旨參照）。倘私文書之真正，他造當事人有所爭執者，應由 舉證人負證明其真正之責，同法第387條亦有明文。末按， 印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權 使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此 印章被盜用之事實負舉證責任。且依法律之規定，有使用文 字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印 章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項 、第2項分別定有明文（最高法院104年度台上字第1190號判 決意旨參照）。是原告主張被告余發與原告簽立系爭居間契 約，既為被告余發所否認，依前揭說明，即應由原告就被告 余紀璇經被告余發之同意與原告簽立系爭居間契約之積極事 實，負舉證責任；又被告余發抗辯系爭授權書、系爭居間契 約及系爭契約內容變更合意書均係被告余紀璇未經被告余發 同意或授權遭被告余紀璇所偽造，故爭執其形式真正，揆諸 前揭說明，即應由被告余發就系爭授權書、系爭居間契約及 系爭契約內容變更合意書遭他人偽造等變態事實，負舉證責 任。 2、原告主張被告余發就系爭土地之買賣授權余紀璇與其簽立系 爭居間契約等語，並提出系爭授權書、系爭居間契約及系爭 契約內容變更合意書（以上均為影本）等資料為證（見本院 卷第23至31頁、第35頁）。查被告余紀璇於107年4月23日準 備程序時以當事人訊問程序陳以：「（【提示本院卷第31頁 之授權書及本院卷第289至317頁】若授權書是你所偽造，為 何同一份授權書裡面○○○鄉○○段農地0329地號、03 43 地號會交易完成並移轉與買受人郭春桂？）這是複製今日庭 呈105年10月1日的授權書內容，並沒有做文字更正。（【提 示本院卷第309頁印鑑證明】該身份證正反面影本、印鑑證 明是你父親余發於106年2月23日去金門縣金寧鄉戶政事務所 申請，還是交身分證及印章由你幫他申請？）身份證正反面 影本是之前留下的。印鑑證明是我帶我父親去申請的。（買 ○○○鄉○○段農地0329地號、0343地號土地，有無跟你父 親商量？）因為這兩筆土地不值錢，所以我父親有同意我先 處理這兩筆，中山林段316地號土地不要動。（【提示105年 10月1日授權書】既然你說中山林段316地號土地不要動，為 何當初授權時，會連同系爭土地一併授權？）沒有授權。（ 後改稱有授權）是沿用最早之前的授權書。最早的授權書找 不到，是相同文字，只是沒有將之後的土地地號剔除。（該 授權書上的余發、余紀璇上的簽名、用印是否為你所為？） 是。余發的字跡是我草擬簽名。」等語（見本院卷第336至 337頁），是依被告余紀璇上開證詞及參被告余紀璇當庭提 出105年10月1日授權書影本1紙（見本院卷第353頁），該份 授權書與系爭授權書內容並無二致，且系爭授權書是沿用 105年10月1日授權書等情，為被告余紀璇自陳如前，併參被 告余發曾授權被告余紀璇出賣其所有之金門縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○號土地，現已移轉該2筆土地之所有權與訴外人 郭春桂乙節，為兩造所不爭執，並有本院依職權向金門縣地 政局調取金門縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之申辦買賣 登記申請資料，亦有金門縣地政局107年4月2日地籍字第107 0002332號函及其附件存卷可參（見本院卷第289至317頁） 。是認被告余發就系爭土地之買賣、產權移轉等事宜確實於 105年10月1日授權被告余紀璇代為處理等情，至為明確。至 被告余發於107年4月23日準備程序時以當事人訊問程序雖陳 稱：伊沒有授權被告余紀璇出賣系爭土地，且系爭授權書、 系爭居間契約及系爭契約內容變更合意書上的簽名亦非伊的 簽名，系爭授權書上的「余發」印文是被告余紀璇不知道去 哪拿印章蓋的，印章不是伊的，也不是伊蓋的，是不是伊兒 子自己去刻來蓋的也不清楚，並就本件之相關細節或稱忘記 了、伊都不知道、不清楚、沒有看過，且就金門縣○○鄉○ ○段○○○○○○○○號土地之印鑑證明自陳身分證是伊的，但不 清楚誰申請的等語（見本院卷第329頁），與被告余紀璇自 陳伊父親之身分證正反面影本是之前留下的，印鑑證明是伊 帶伊父親去申請的等語（見本院卷第336頁），相互齟齬， 並參酌系爭土地是被告余發所有且系爭土地之買賣成立與否 攸關自身利害事項，是被告余發之前開陳述顯屬避重就輕， 尚難據信。另被告余紀璇曾聲請就系爭授權書上之「余發」 之簽名筆跡，與被告余發於107年3月12日準備程序當庭書寫 其姓名10次及系爭居間契約上之簽名併送筆跡鑑定，然法務 部調查局107年4月30日調科貳字第10703211770號函覆略以 ：「本案有關契約書上「余發」簽名是否為余員本人親簽部 分，由於送鑑之2份銷售契約書上待鑑「余發」簽名均係複 寫字跡，致難以精確認定其筆力、筆速、筆序等運筆特性及 筆劃細部特徵，依現有資料歉難鑑定；如仍需鑑定，請參酌 所附「法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室受理筆跡鑑定案 件送鑑說明」，補送前述契約書第一聯（即受託人乙方收執 聯），以及余紀璇當庭及其於103至107年間橫式書寫「余發 」筆跡原本多件，再併同原送鑑資料過局，俾利鑑析。」等 語（見本院卷第365頁），自無從證明被告余紀璇未經被告 余發之同意或授權偽造系爭授權書、系爭具間契約書及系爭 契約內合意變更書。再者，被告余發雖對被告余紀璇提出偽 造文書之刑事告訴，然該案現於臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查中，基於偵查不公開，故暫不便借閱等情，有臺灣新北 地方檢察署新北簡兆長107他3048字第33891號函文及本院 107年6月14日金院春民愛107訴字第4號電話紀錄可參（見本 院卷第439、445頁），亦無從據此推論是被告余紀璇偽造被 告余發之簽名而簽立系爭授權書、系爭具間契約書及系爭契 約內合意變更書。按代理人於代理權限內，以本人名義所為 之意思表示，直接對本人發生效力；代理權之限制及撤回， 不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者 ，不在此限，民法第103條第1項及第107條分別定有明文。 查被告余發未能證明被告余紀璇未經其同意或授權簽立系爭 授權書、系爭居間契約書及系爭契約內容合意變更書等文件 ，是被告余紀璇代理被告余發與原告簽立系爭居間契約之效 力，直接對被告余發發生效力，縱被告余紀璇前開所陳系爭 土地其父親即被告余發曾指示先不要動（出賣）等語為真， 參諸前揭規定意旨，核屬代理權之限制，自無從對抗善意之 第三人即原告。是原告與被告余發間成立系爭居間契約乙節 ，灼然甚明。被告余發抗辯系爭授權書、系爭居間契約書及 系爭契約內容合意變更書係被告余紀璇所偽造云云，核難憑 採。 ㈡、原告依系爭土地專任委託銷售契約書第7條第5項第1款第2小 款約定，請求被上訴人給付系爭服務費，為無理由。 1、系爭土地專任委託銷售契約書第7條第5項第1款第2小款及第 9條第2項約定，因違反消保法第12條第1項、第2項第2款、 第3款規定而無效。 ⑴消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務 者。而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷 商品或提供服務為營業者。至消費關係，乃指消費者與企業 經營者間就商品或服務所發生之法律關係。又定型化契約條 款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之 用，所提出預先擬定之契約條款。此觀諸消保法第2條第1款 、第2款、第3款、第7款等規定即明。查被告余紀璇有權代 理被告余發與原告成立系爭居間契約而簽訂系爭土地專任委 託銷售契約書，約定由原告為被告余發仲介銷售系爭土地， 倘系爭土地經原告售出後，被告余發應給付原告服務費等情 ，已如前述五、㈠。職是，原告與被告余發間之系爭土地專 任委託銷售契約書係屬消費關係，系爭土地專任委託銷售契 約書第7條第5項第1款第2小款及第9條第2項約定，係屬消保 法第2條第7款之定型化契約條款，堪予確定。 ⑵按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者 ，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯 失公平：一違反平等互惠原則者。二條款與其所排除不予適 用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三契約之主要權利或 義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法 第12條定有明文。又系爭土地專任委託銷售契約書第7條第5 項第1款第2小款約定：「有下列情形之一者，均視為乙方（ 即原告，下同）已完成居間仲介之義務，甲方（即被告余發 ，以下均以被告稱之，下同）仍應乙次付清第二條委託銷售 價格之百分之六之服務報酬為違約金予乙方：乙方收受定金 後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客 戶簽訂不動產買賣契約書時。」；第9條第2項約定：「買方 出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理 收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於 乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依 書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約 時該定金即轉為買賣價款之一部分，並同意由乙方所選任之 地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過 戶手續，以保障交易安全。」（見本院卷第27至29頁）。 ⑶系爭土地專任委託銷售契約書確有居間契約性質，業如前述 。然細繹前開系爭土地專任委託銷售契約書第7條第5項第1 款第2小款及第9條第2項內容可知，倘原告與介紹對象協議 以系爭土地專任委託銷售契約書之委託條件（含系爭契約內 容變更合意書之委託條件）達成共識並由原告收受定金後買 賣契約旋成立生效，被告不得拒絕簽訂不動產買賣契約書， 否則即應給付服務報酬違約金，顯然壓縮被告是否與原告報 告之訂約對象締約之自由。易言之，原告若僅以委託條件媒 介訂約機會，即得不顧被告有無成立契約之意思，已剝奪被 告優於委託條件或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀 求委託人即被被告利益之立法意旨。基此，系爭土地專任委 託銷售契約書第7條第5項第1款第2小款及第9條第2項約定排 除民法568條第1項規定（成立始得請求報酬），然與居間契 約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條第2項第2款規定，至 為明顯。 ⑷參以被告簽訂系爭土地專任委託銷售契約書之目的，乃透過 原告報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定 是否出售系爭土地。倘原告可不論磋商結果是否為符合被告 之較佳利益，即得以委託條件強令被告選擇接受或給付服務 費，致被告無取捨權利，原告亦無盡善良管理人義務為磋商 之必要，要難達成系爭委託契約目的，亦與消保法第12條第 2項第3款規定有悖，至為明悉。 ⑸承上⑶、⑷所述，系爭土地專任委託銷售契約書第7條第5項 第1款第2小款及第9條第2項約定違反消保法第12條第2項第2 款、第3款規定，即應推定其顯失公平，據此，系爭土地專 任委託銷售契約書第7條第5項第1款第2小款及第9條第2項約 定，因違反消保法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而 無效，洵堪認定。 ㈢、原告未完成居間事務，原告請求被告給付服務報酬111萬元 及其利息為無理由： 1、原告主張：伊於106年10月2日覓得買主溫國雄、溫雅晴2人 願以1,780萬元購買系爭土地，嗣與被告協議後即簽署系爭 契約內容變更合意書，變更價格為1,850萬元，經溫國雄交 付系爭支票予伊作為定金，被告余發與溫國雄間即成立系爭 買賣契約云云。被告則抗辯：被告尚未確認是否願以託售價 格出售爭土地與溫國雄，且系爭支票非系爭土地買買之定金 ，況溫國雄前所交付之30萬元斡旋金，原告更已交還溫國雄 ，而非變更為定金之一部，故系爭買賣契約不成立等語。按 稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為 訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報 告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568 條第1項分別定有明文，應指因原告之媒介而成立系爭買賣 契約後，原告始得向被告請求服務報酬，至為明灼。 2、系爭買賣契約尚未成立： ⑴原告主張：溫雅晴原交付30萬元予伊充斡旋金，於106年10 月2日表明願以1,780萬元購買系爭土地，並與伊簽訂系爭不 動產買賣意願書，原告於10月3日與被告見面告知買方意願 狀況，與被告協議後即簽署系爭契約內容變更合意書，後續 與溫國雄密集協商3日，終於於10月5日確定以1,850萬元承 購系爭土地，並簽立系爭買賣定金契約，並交付系爭支票作 為定金等語，業據提出系爭不動產買賣意願書、系爭契約內 容變更合意書、系爭買賣定金契約及支票影本（見本院卷第 33、35、37、39頁）為證。 ⑵解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立 約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之 事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及 誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經 濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全 盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中 一二語，任意推解致失其真意。 ⑶觀諸系爭不動產一般委託銷售契約第2條約定：「委託銷售 價格：甲方（即被告，下同）願意出售之系爭土地價格為 1,988萬元整」（見本院卷第23頁），原委託價格為1,988萬 元，嗣被告變更委託價格為1,850萬元，有系爭契約內容變 更合意書影本1紙可憑（見本院卷第35頁），係被告委託原 告銷售系爭土地之底價，並非被告授權原告代理其向買方提 出以1,850萬元出賣系爭土地之要約，或授權原告代理其對 於出價已達1,850萬元之買方，為承諾意思表示之權限。又 依系爭土地專任委託銷售契約第7條第4項約定：「對於買方 出價已達委託銷售價格時，甲方應負有於『不動產承買意願 書』或『要約書』上簽章確認之義務，並於乙方（即原告， 下同）指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣 契約書」（見本院卷第27頁），明示於買方出價達到委託價 格時，被告於「不動產承買意願書」或「要約書」上簽章， 買賣契約始成立，換言之，於被告未於「不動產承買意願書 」或「要約書」上簽章以前，系爭買賣契約並未成立。至原 告主張依系爭土地專任銷售契約書第9條第2項約定：「買方 出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理 收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於 乙方收受定金時成立生效．．．（略）」，系爭買賣契約於 原告收受定金時即成立生效云云，然該條款約定因違反消費 者保護法第12條第2項第2款、第3款規定，即應推定其顯失 公平而無效，已如前述，是原告之前揭主張洵無足取。 ⑷另系爭不動產買賣意願書前言及第3條記載「立委託書人溫 雅晴（以下簡稱買方）委託全國不動產新莊加盟店同人不動 產仲介經紀有限公司（以下簡稱受託人）仲介，擬承購賣方 余發所有下列標示之不動產（即系爭土地），現因承購條件 與買方之出售條件有所差距，經買方審閱受託人所提供之『 要約書』、『不動產買賣意願書』後願交付斡旋金新台幣： 參拾萬元整（票據號碼QX0000000，付款銀行新光銀行）予 受託人以代為居間斡旋」；第4條記載「買方之委託期間至 民國106年10月12日24時止，於此期間內若賣方接受買方之 承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立 生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方， 此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於 轉定之日起五日內至受託人處所簽訂不動產買賣契約書。若 買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣 方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效 ，買方所交付之斡旋金於失效後三日內應由受託人無息返還 買方。」，又於約款之下設有「□賣方同意依本約條件出售 。」、「□賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承 購價格調整為..元整..則賣方同意同意出售。賣方簽章：」 欄位（見本院卷第33頁），顯見溫雅晴以上開30萬元支票充 斡旋金，委託原告向被告提出如系爭不動產買賣意願書所載 承購條件（即總價1,780萬元等條件）之要約，必需被告在 上開賣方確認欄位簽章而為承諾，溫雅晴、溫國雄等與被告 間始成立系爭買賣契約，斯時由溫雅晴授權原告將斡旋金轉 為買賣定金之一部分甚明。 ⑸末依系爭買賣定金契約前言及第3條記載「立委託書人溫國 雄、溫雅晴（以下簡稱買方）委託全國不動產新莊加盟店同 人不動產仲介經紀有限公司（以下簡稱受託人）居間仲介承 購賣方余發所有下列標示之不動產（即系爭土地），今買方 同意交付定金新台幣參佰萬元整（票據號碼AK0000000，付 款銀行玉山銀行新樹分行）以成立買賣契約」；第3條記載 「買方應於106年10月7日24時前至全國不動產新莊加盟店， 與賣方簽訂不動產買賣契約書」；又於約款之下設有「賣方 已確認本定金契約上之條文，已收訖之定金由仲介公司保管 至買賣雙方簽訂不動產買賣契約時一併交付。賣方簽章：」 欄位（見本院卷第37頁），是溫國雄欲以系爭支票充定金， 委託原告向被告提出如系爭買賣定金契約所載承購條件（即 總價1,850萬元等條件）之要約，亦必需被告在上開賣方確 認欄位簽章而為承諾，溫雅晴、溫國雄等與被告間始成立系 爭買賣契約，斯時由溫雅晴、溫國雄授權原告將系爭支票為 買賣價款之一部分。再者，觀諸系爭買賣定金契約內容，為 溫國雄、溫雅晴委託原告代為議價，並無原告得代理溫國雄 、溫雅晴與被告進行系爭買賣契約訂約之權限約定（參系爭 買賣定金契約前言第1列至第3列）。蓋系爭買賣定金契約明 示若議價成功，應於106年10月7日前簽訂系爭買賣契約。從 而，不論原告以何種方式之居中磋商，均應待溫國雄、溫雅 晴與被告會面交涉，以確定簽訂系爭買賣契約條款，而不得 認原告之單方面磋商，即認系爭買賣契約成立。況原告既立 於居間角色協助被告與溫國雄、溫雅晴訂約，焉有代理溫國 雄、溫雅晴與被告訂立系爭買賣契約之理，至為明灼。職是 ，原告主張：伊與溫國雄、溫雅晴磋商達到被告之委託價格 1,850萬元，因此系爭買賣契約成立云云，自非可採。 ⑹證人溫國雄於107年5月28日準備程序時證稱：「（【提示原 證五契約內容變更合意書】最後敲定的金額是合意書上的1, 850萬，但第一次見面被告余紀璇就表示他父親拒絕出賣， 何來敲定的金額1,850萬？）這金額是還沒有與被告余紀璇 見面前，是原告公司單方面與被告斡旋所敲定的金額，後來 見面以後才說他父親不同意。（就你認知而言，該原證五的 變更合意書是否就為正式買賣契約書還是之後會再簽訂買賣 契約書？）最後見面還會再簽訂正式的買賣契約，然後把錢 匯入買方，由賣方進行土地過戶，我的認知是該契約已經走 到一半，只剩下過戶和交錢。」等語（見本院卷第413至414 頁），是依證人溫國雄之前開證詞，堪認1,850萬元是原告 單方面與被告斡旋所敲定的金額，仍須待雙方確認後再簽立 正式之土地買賣契約書。參以被告不曾同意溫國雄及溫雅晴 提出之承購條件，亦未在系爭不動產買賣意願書及系爭買賣 定金契約之賣方確認欄位簽章，有系爭不動產買賣意願書及 系爭買賣定金契約影本1紙可參（見本院卷第33、37頁）， 佐以系爭支票上未記載「賣方為受款人」，亦未兌現，有系 爭支票影本及玉山銀行集中作業部107年5月28日玉山個（集 中）字第1070523555號函文可參（見本院卷第39、431頁） ，並遍閱系爭居間契約未約定原告有代理被告對於出價已達 1, 850萬元之買方，為承諾意思表示之權限（系爭土地專任 銷售契約書第9條第2項約定：「買方出價達到委託價格時， 乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙 方簽約事宜。．．．」已違消費者保護法第12條第第2項第2 款、第3款規定，即應推定其顯失公平而無效業如前述）， 被告嗣後又拒絕承認上開原告之同意溫國雄之出價行為，此 法律行為之效力不及於被告等情以考，益證系爭不動產一般 委託銷售契約書、系爭土地專任委託銷售契約書、系爭契約 內容變更合意書經被告簽署；系爭不動產買賣意願書、系爭 買賣定金契約雖經溫國雄及溫雅晴簽署，而被告、溫國雄及 溫雅晴分別簽署於前開文件，然系爭買賣契約尚未成立，灼 然甚明。 3、承上，系爭買賣契約未成立，原告未完成居間事務，自不得 請求被告給付服務報酬。 六、綜上所述，原告依系爭土地專任銷售契約書第7條第5項第1 款第2小款約定及民法第565、568條規定，請求被告給付服 務報酬111萬元及其利息，為無理由，應予駁回。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 許志龍 法 官 吳玟儒 法 官 黃俊偉 以上正本證明與原本相符。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 107 年 7 月 23 日 書記官 蔡鴻源