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福建金門地方法院民事判決　　　　　　 107年度重訴字第19號 原　　　告　漢堂營造有限公司 法定代理人　許建宏 訴訟代理人　吳奎新律師 被　　　告　金門陸島酒店有限公司 法定代理人　吳椿江 訴訟代理人　吳宜平律師 　　　　　　徐正坤律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國 107年11月13 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬參仟壹佰元，及自民國 一０七年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 訴訟費用新臺幣壹拾肆萬壹仟貳佰柒拾貳元由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬參仟壹佰元為原告 預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國 104年間承攬被告之「金門陸島酒店變 更使用及裝修工程」（下稱系爭工程），經伊於105年3月間 施作完成，與被告於105年5月18日結算，被告尚需給付工程 尾款新臺幣（下同）2354萬元。在被告要求磋商並扣除尾數 後，雙方最終議定被告須支付2300萬元，此部分業經雙方簽 認。惟經伊多次催討，被告僅先後支付471萬元及460萬元， 尚餘承攬報酬1369萬元未付。其次，被告曾委託伊代為租賃 機械、工具並找工人以施作系爭工程以外之工項，伊因而代 墊 104萬3100元。依民法第546條第1項規定，被告應償還該 代墊款。又被告曾向伊借款35萬元未還，一併請求返還。因 伊另欠被告40萬元購買組合屋之款項，爰依承攬、委任及消 費借貸之法律關係，請求被告於扣除40萬元後。給付剩餘款 項。並聲明：㈠被告應給付1468萬3100元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯以： ㈠就工程尾款部分：兩造於 104年間所簽訂之「金門陸島酒店 變更使用及裝修工程承攬合約書」（下稱系爭契約）並不拘 束兩造。蓋兩造於105年3月30日簽立之「對工程結算的幾點 意見」（下稱結算意見書）已約定系爭工程「建造費採實作 實算；營業稅（按建造費計算之3.5%）由伊負擔；原告唯一 利潤為計提施工管理費（按建造費計算之7.5%），且工程直 接費要依據票據（即原告下包之單據）逐一核實；系爭契約 僅用於監管部門報備使用，不得作為雙方結算依據」。再者 ，原告並未提出各工項之下包單據，供伊逐一檢核，卻直接 開立自身發票來請款，伊並無給付之責。又原告為金門公司 ，依離島地區免徵營業稅實施注意事項第 2、4、5條規定， 免徵營業稅。故原告不得向伊請求給付按建造費3.5%計算之 營業稅。再者，兩造曾於105年5月18日簽立「金門陸島酒店 有限公司工程結算協議書」（下稱結算協議書），其第 3條 約定「工程尾款支付方式，需待伊向臺灣經濟部申請增資獲 得許可後，資金正規渠道進入伊帳戶後支付給原告」，但伊 未曾向臺灣經濟部申請增資，故在此停止條件未成就下，伊 並無給付工程尾款義務。 ㈡就代墊款部分：原告之承攬報酬與代墊款請求權均已罹於 2 年時效而消滅，伊拒絕給付。遑論原告之代墊款請款單（本 院卷一第65頁）所列工項均為小額零星工程，係原告依其判 斷自行墊支部分，並非出自伊指示，自與委任關係無涉，且 原告無法提出單據，伊自無給付義務。 ㈢就借款部分：原告所指35萬元借款部分，伊已於 105年10月 31日清償。 ㈣此外，原告所請款之施作數量，部分與下包單據所載數量不 符，日期亦兜不攏，單價亦高於伊自行訪價之結果，有浮報 及灌水疑慮。在原告補齊下包單據前，伊並無給付工程尾款 義務。另原告工程有諸多瑕疵，已造成伊營運困擾，在未修 補前，不得請求給付工程尾款。 ㈤爰聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、法院之判斷： ㈠兩造不爭執之事項： 1.兩造於 104年間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告之系爭 工程。 2.原告之工地主任張博治就本件工程，得全權代理原告為意思 表示。 3.被告法定代理人於105年3月15日繕打結算意見書，其下方以 手寫註記「經協商：雙方同意按上述約定之原則辦理結算。 未盡事宜。雙方友好協商處理」。嗣經被告法定代理人與原 告工地主任張博治於105年3月30日簽認。 4.兩造於105年5月18日簽訂結算協議書，其上記載「最後工程 結欠尾款為2300萬元，雙方對此均無異議」。 5.兩造及張元駿建築師於105年6月28日簽立工程結算表，其上 記載「結算後本期應付金額2300萬元」。 6.兩造與張元駿建築師曾簽立「原告代墊陸島酒店款項 104萬 3100元」之單據。 7.被告曾向原告借款35萬元。 8.原告曾以40萬元向被告購買組合屋，此筆款項尚未給付。 9.被告法定代理人曾向原告表示，所有請款單據都必須先經過 張元駿建築師簽名後，被告才願意簽認。 10.被告迄今未向臺灣經濟部申請增資。 11.兩造就各自所提證物（含簽名、用印）之形式真正均不爭執 。 ㈡原告主張被告積欠伊工程尾款1369萬元、代墊款 104萬3100 元、借款35萬元未清償，經扣除伊欠被告之組合屋款項40萬 元後，被告尚須給付1468萬3100元等情。惟為被告所否認， 並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告請求被告給付工 程尾款、代墊款及借款，有無理由？分述如下： 1.就工程尾款部分： ⑴被告既已簽認結算協議書，已表示其對應給付工程尾款2300 萬元並無異議，自負有清償之責： ①查兩造依序於 104年間簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告 之系爭工程，嗣於105年3月30日再簽立結算意見書（內容略 以：系爭工程之直接費採實報實銷；法定稅金均由被告負擔 ；原告唯一利潤為計提施工管理費；工程直接費要依據票據 逐一核實；系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得作為雙 方結算依據），再於105年5月18日簽立結算協議書（內容略 為：雙方確認最後工程結欠尾款為2300萬元，雙方對此均無 異議）。乃兩造所不爭執，並有系爭契約、結算意見書、結 算協議書（本院卷一第21至37頁）在卷可佐，堪信屬實。 ②前揭書面既經兩造簽認，自等同契約之一部，並生拘束締約 當事人之效力。倘有契約文義前、後相左之情，則依契約解 釋原則，自以後締約之內容取代或變更先前已訂立之契約文 義。是以，兩造最後簽認之結算協議書既明確記載「被告截 至105年5月18日已支付原告工程款9412萬元，工程尾款還有 2354萬元，原告同意扣除尾數54萬元，最後工程結欠尾款為 2300萬元，雙方均無異議」（本院卷一第37頁），則被告自 有給付2300萬元工程尾款之義務。 ③被告就此雖辯以：結算意見書（本院卷一第35頁）曾確立工 程費係實報實銷，且要依據票據逐一核實。原告唯一利潤為 計提施工管理費。系爭契約僅用於監管部門報備使用，不得 作為雙方結算依據等語。惟前揭內容已為其後締結之結算協 議書所取代，被告無由率指其最終簽認之結算協議書不生效 力。 ⑵再結算協議書第 3條雖約定工程尾款須待被告向臺灣經濟部 申請增資獲得許可後始須支付，但被告以消極不申請方式， 阻其條件成就，應視為條件已成就，被告仍應給付2300萬元 工程尾款： ①按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條 件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文 。所指不正當行為，除積極行為外，亦包括消極不作為，須 先指明。 ②查結算協議書第 3條約定：工程尾款支付方式，需待被告向 臺灣經濟部申請增資獲得許可後，資金正規渠道進入被告帳 戶後支付給原告，用於結算工程尾款（本院卷一第37頁）。 準此，工程尾款給付義務之發生，係以被告向經濟部申請增 資獲得許可，且資金進入被告帳戶為前提。堪認該給付義務 已附有「被告向經濟部申請增資獲許可且資金進入其帳戶」 之停止條件。 ③本件兩造既已簽立結算協議書確認被告應給付工程尾款2300 萬元，且系爭工程復已取得使用執照（見證人張博治證述， 本院卷一第 190頁），已堪認被告須給付前揭承攬報酬。惟 被告卻迄今未向臺灣經濟部申請增資，自應認被告以消極不 作為方式，阻止前揭停止條件之成就。揆諸上開說明，自應 認停止條件已成就，被告須給付工程尾款2300萬元。 ⑶本件承攬報酬請求權並未罹於 2年短期時效： 按承攬人之報酬及其墊款，因 2年間不行使而消滅，民法第 127條第7款定有明文。被告辯稱：系爭工程於105年3月完工 時，原告已得請求給付，或至遲於兩造簽訂結算協議書時（ 即 105年 5月18日），也應起算時效，算至原告起訴時（即 107年6月20日）已逾 2年時效等語。查被告之尾款給付義務 附有停止條件，而該條件因被告以消極不作為方式阻其成就 ，致給付義務遲未發生，已如前述。是尾款給付義務既未發 生，則其請求權自非處於「隨時可行使」之狀態，時效自未 開始起算，又何來罹於時效可言。 2.就代墊款部分： ⑴同理，被告既已簽認原告所提出之代墊款請款單（本院卷一 第65頁），自已表徵其對該請款單內所列項目及金額均為原 告先行墊支並不爭執且同意給付。自無由於事後辯稱所列工 項均屬小額零星工程，應為系爭契約所含括，又或各工項均 係原告依其判斷所自行墊支，並非出自被告指示等語。是認 被告亦有償還代墊款104萬3100元之義務。 ⑵本件代墊款請求權亦未罹於2年短期時效： 證人張博治證稱：代墊款請款單上每個人的簽名都是在 105 年6月份拿到使用執照後，依序簽的等語（本院卷一第190頁 ）。另證人張元駿結稱：代墊款請款單上的簽名，依序先由 張博治簽，他簽完後再拿給我簽，我簽完後再拿給被告在金 門的經理李瑞芸簽，最後再拿給被告的法定代理人吳椿江簽 等語（本院卷一第 185頁）。併比對被告法定代理人吳椿江 於該代墊款請款單及借據上書立日期之方式（參本院卷一第 65、67頁），可知代墊款請款單最後由被告法定代理人簽立 之時點為 105年10月28日。此時點為被告承認該代墊款請求 權存在之時點，距原告起訴之 107年6月20日尚未逾2年，自 無罹於消滅時效可言。 3.就借款部分： ⑴兩造既不爭執「被告曾向原告借款35萬元」乙節（不爭執事 項第 7點，借據見本院卷一第67頁），而僅被告抗辯其已清 償。則被告就借款已清償此節，自應負舉證證明之責。 ⑵被告稱：伊已於 105年10月31日清償等語，並提出原告工地 主任張博治所書立之支票存根（本院卷一第 173頁）為據。 惟依證人張博治結稱：這筆35萬元是被告租宿舍所須支付的 租金，我先開我的票幫忙付，之後再向原告請款。這張支票 存根上的記載是我在開票當下寫的，並不是我收到錢後再補 記載的。我在支票存根上的註記，完整意思是「我在105年9 月19日開票，被告要在10月31日還款」，但事後被告根本沒 還等語（本院卷一第191至192頁）。另詳予檢視系爭支票存 根（本院卷一第 173頁）上之記載，其上依序書寫「金門陸 島」、「借款」、「10.31還」、「350,000」、「105.9.19 」等字，由其運筆、筆力、筆順、筆跡粗細、行距等書寫特 徵觀之，堪信應為同一人執同一隻筆於同一時間內接續書寫 。核與證人張博治前揭證述相符，自堪認張博治確於105年9 月19日之借款當下同時書立「（被告應於） 10.31還」，而 非被告所稱其於10月31日還款後，張博治再於系爭支票存根 上補記「10.31（已）還」等字。 ⑶併考被告已無法再就其已清償此節，提出任何匯款或金錢交 付證明以佐其說。故認在被告無法證明其已返還35萬元借款 下，該筆借款債務仍存在，被告仍須返還35萬元。 4.被告其餘辯解，經審酌後亦難認可採： ⑴被告雖辯以：金門地區未徵營業稅，故伊之工程尾款也無須 支付此部分。又原告請款之施作數量與下包單據不符，部分 根本未提出下包單據，經伊自行訪價後，認為原告有浮報、 灌水疑慮。且原告工程有瑕疵，在修補完成前，不得請求給 付工程尾款等語。惟核，兩造最終既簽立結算協議書（本院 卷一第37頁），確認兩造對工程尾款為2300萬元並無爭議， 則被告自須給付。又結算協議書上係載「稅金 371萬元」， 未曾將之特定為營業稅，被告率指為營業稅，恐忽略施工營 建過程中可能衍生之其他稅捐、規費，自難認可採。 ⑵再被告所堅持「原告有提供下包單據，本件工程直接費須依 下包單據逐一核實、實報實銷」之觀點，本身即存誤解。暫 不論其所據之結算意見書（本院卷一第35頁），早為兩造最 終簽認之結算協議書所取代，有如前述。縱回歸該結算意見 書之文義，仍無法直接得出被告所主張之前揭論點。蓋依結 算意見書第 4點所載「計提管理費的前提條件是工程直接費 要依據票據逐一核實，不能含有任何水分…應有相關合同、 原始發票、現金收據、銀行轉帳單來佐證」，其文義並未提 及計提管理費所依據之票據及證據，須來自「原告」或「其 下包」？再者，縱施作數量全然未浮報，確實依原告最終實 際施作數量來請款，然在施工過程之諸多不確定性下，例如 施作後工項時，卻影響前已施作之他工項而須局部替換、修 補時，因屬合理耗損，如仍以最初小包施作數量來核算，毋 寧要求原告承擔其後修補合理耗損所增加之施作數量損失， 不甚合理。再者，原告與下包間之數量、單價結算，及原告 與被告間之數量、單價結算，基於債之相對性觀點，本即二 事，無由等同而論。蓋同一工項之下包未必僅有一家，下包 來源既多，又有施作過程中工作物之合理耗損、替換，甚至 原告派遣其自身工人以支援下包作業，暨上、下包本有不同 營運成本、利潤考量等，實無由要求原告所承攬之工程，卻 以其下包之施作數量及下包之成本來計價。又原告縱有施工 瑕疵，在兩造均已簽認結算協議書，確立被告尚須給付工程 尾款2300萬元之情形下，實無由將二者相互連結為須待原告 修補後，被告始須給付尾款，蓋前揭結算協議書根本未曾約 定此節。 ⑶至被告又以：伊曾向原告說，所有的請款單據都必須先經過 張元駿建築師簽名後，伊才願意簽認，然張元駿建築師根本 未曾實際核算施作數量，原告自應提出下包單據來核實請款 等語。對照證人張元駿結稱：兩造是透過伊牽線後，才簽訂 系爭契約的。伊雖以建築師名義簽立工程結算表、代墊款請 款單，但伊完全沒做任何事，也不曾清點工程內容、數量或 核對金額，原告給伊單據，伊就簽了等情（本院卷一第 183 至 186頁）。姑不論張元駿建築師是否因不欲介入兩造糾紛 而作此證述，然細觀其所簽立之欄位為「管理單位（建築師 ）」及「建築師覆核」欄。在專業度及象徵意義上，遠非不 具專業之單純旁觀第三人所能比擬。在此情形下，其是否適 宜推稱全然未盡建築師之責，恐值商榷。再者，被告既信賴 張元駿建築師之專業，交由其先行確認後簽字，倘其未曾查 核，則此風險應由被告承擔，而非轉嫁予原告。是認被告既 追隨於張元駿建築師後簽立工程結算表及代墊款請款單，已 無由再爭執其上所載數字、金額之正確性。故認被告前揭辯 解，均無由採據。 5.綜上所述，被告應給付原告工程尾款即承攬報酬2300萬元、 代墊款 104萬3100元及借款35萬元。經扣除原告所自認先後 收受之471萬元、460萬元（本院卷一第15頁）及原告所積欠 之組合屋購買款40萬元（不爭執事項第 8點）後，被告尚需 給付原告1468萬3100元。從而，本件原告依承攬、委任及消 費借貸之法律關係，主張被告應給付1468萬3100元，為有理 由，應予准許。 ㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203 條分別定有明文。本件被告既經原告起訴請求給付上開 金額而未為給付，依前揭規定，原告自得請求被告加付遲延 利息。從而，原告請求被告給付1468萬3100元，及自起訴狀 繕本送達翌日即107年6月26日（本院卷一第79頁）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 四、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經 核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准許。 五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用為 14萬1272元（即裁判費，證人均捨棄其日旅費），爰命敗訴 之被告負擔。 中 華 民 國 107 年 12 月 4 日 民事第一庭 法 官 王鴻均 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 4 日 書記官 江柏翰