114年度重訴字第2號

原      告  洪志成  

訴訟代理人  楊上德律師

被      告  洪天來  

上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將如附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院110年度台上字第3198號判決意旨參照）。查原告主張其為如附表所示土地之所有權人，且否認被告就前開土地登記有如附表所示之最高限額抵押權及所擔保債權，則該等最高限額抵押權及所擔保之抵押債權是否存在不明確，足以影響原告土地所有權之完整性，而此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告之起訴具有確認利益。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決。

一、原告主張：原告係如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，被告則係原告之姪子，二人感情甚篤。原告當時因聽聞債權人有意對系爭土地聲請強制執行，乃於民國85年3月間將系爭土地設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與被告；然兩造實際上並無任何債權債務關係，所以系爭土地他項權利證明書正本始終由原告保管。按「最高限額抵押權之設立登記，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定，且確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，如原告否認有債權存在，自應由主張其法律關係存在之被告負舉證責任證明債權存在」，原告否認兩造於系爭最高限額抵押權之權利存續期間有債權債務關係存在，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在負舉證責任；又原告於110年間即多次電話請求被告協同辦理塗銷系爭最高限額抵押權之登記，被告於溝通中自承與原告無金錢往來及債權債務關係，且口頭表示同意回金門縣辦理塗銷登記，然實際上均未付諸行動，是依民事訴訟法第247條、民法第87條、第767條第1項中段提起本件訴訟。並聲明：如主文第一、二項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：　　　　

(一)原告主張其為系爭土地之所有權人，且系爭土地設定系爭最高限額抵押權與被告乙節，有系爭土地登記第一類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、金門縣地政局114年4月10日函暨土地登記公務用謄本、金門縣地政局114年5月19日函暨85年金登字第641、642、646、647號案抵押權登記聲請案附全部資料影本等件可佐，堪信為實。

(二)原告復主張當時因聽聞債權人將強制執行系爭土地，乃於85年3月間將系爭土地設定如附表所示之系爭最高限額抵押權與自己的姪子即被告，以避免系爭土地遭原告債權人拍賣，兩造間並無涉定系爭最高限額抵押權之真意，自亦無擔保債權之存在。茲姑不論原告於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，可能涉犯刑事罪章，實務上為規避不動產遭強制執行而虛偽設定抵押權者，確時有所聞；且原告將系爭土地設定系爭抵押權給其親信之人，以確保自己的權利，亦屬情理之事，遑論原告持有系爭抵押權之他項權利證明書原本，倘被告為抵押權人，當不致將該等原本任由原告持有，是原告之前揭主張，應非全然無據。又參照前開說明，原告既否認系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，即應由被告負舉證責任；然被告迄至本件言詞辯論終結前均未提出任何證據資料以證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，則原告主張系爭最高限額抵押權之設定為兩造之虛偽通謀意思，要非不可採。

(三)如前所述，系爭最高限額抵押權之設定為兩造通謀之虛偽意思表示，則依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效。換言之，系爭最高限額抵押權之設定無效，系爭最高限額抵押權自始不存在；而被告復未能舉證系爭最高限額抵押權所擔保之債權或原擔保之存續期間所可能發生之債權存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，是原告請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，洵屬有據。

四、綜上所述，原告訴請確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　魏玉英

附表：