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福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　 98年度訴字第2號 原　　　告　和豐營造有限公司 法定代理人　顏美碧 訴訟代理人　呂金琦 　　　　　　吳奎新律師 複　代理人　陳添信律師 被　　　告　金門合成預拌混凝土有限公司 法定代理人　許文杰 訴訟代理人　許炳錫 　　　　　　李志澄律師 複　代理人　林國明律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年10月25日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬參仟捌佰元，及自民國九十八年 二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾參萬壹仟貳佰陸拾柒元 為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣玖拾玖萬參仟捌佰元 為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴稱被告交付之物有瑕 疵造成其受有損失，聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣 （下同）3,190,300元及法定遲延利息；嗣於100年7月11日 變更聲明求為判決：被告應給付原告7,108,021元及法定遲 延利息（本院卷三第69頁），核屬擴張應受判決事項之聲明 ，與上開規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）原告於民國95年間承攬興建訴外人薛憶雯坐落金門縣○○ 鎮○○路○○○號○○號1至3樓透天厝（下稱系爭房屋），而 向被告購買混凝土並要求混凝土設計強度為210kgf/cm， 換算抗壓強度為3000PSI（標準為2800PSI）。原告將系爭 房屋興建完成並交付薛憶雯使用後，即於96年2月間發現 系爭房屋三樓天花板有漏水、滲水現象，經查發現屋頂水 泥崩裂，後擴大數條巨大裂縫，雖經防水處理仍無法解決 。原告即鑽心取樣採取試體送請紹青科技檢驗顧問有限公 司試驗抗壓強度，發現該試體之抗壓強度俱不符合要求之 標準3000PSI，甚至不符政府要求2800PSI之標準，顯見被 告偷工減料，使用劣質品致混凝土強度不足。被告交付之 混凝土有上開瑕疵，不合雙方約定之強度，致原告受有下 列財產及名譽之損害，並分別依下列依據請求損害賠償： ⒈原告委請記德工程行即曾正亮就系爭房屋屋頂進行滲水、 漏水之防水修復工程，共計花費162,500元，依民法第227 條第2項債務不履行之法律關係請求損害賠償。 ⒉又本件依臺灣省土木技師公會鑑定報告書認定，系爭房屋 之2、3樓（含頂版）混凝土抗壓強度不足，其減少之經濟 價值，已因發生結果所需之修復費及補強費，視為經濟價 值折減，系爭房屋2、3樓價值分別減少價值639,463元及 1,307,602元，共計減少價值1,947,065元，依民法第360 條買賣瑕疵、第227條第2項債務不履行等之法律關係（選 擇合併）請求損害賠償。 ⒊另原告因被告提供之混凝土有瑕疵，造成金城鎮一般民眾 及業界對於原告承造之疑慮，致原告於商譽、信用上受有 損害，經財團法人中華工商研究院就原告之商譽及信用之 經濟損害價值理算研究報告書，原告之商譽理算價值為 5,958,744元，但因被告所提供之預拌混凝土有抗壓強度 不足，並造成3樓頂版有龜裂、漏水之情形，對原告商譽 之價值損害為3,927,408元，依民法第360條買賣瑕疵、第 227條第2項債務不履行、第227條之1等法律關係（選擇合 併）請求損害賠償。 ⒋承上，被告另造成原告經濟上之損害（指扣除成本稅賦後 之淨收益）為1,071,048元，依民法第360條買賣瑕疵、第 227條第2項、第227條之1債務不履行等法律關係（選擇合 併）請求損害賠償。 （二）爰依上述之規定請求被告損害賠償，聲明請求判決：被告 應給付原告7,108,021元，及自起訴狀繕本送達翌日（即 99年2月4日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯稱： （一）被告固於95年7月22日間出售預拌混凝土予原告，數量58. 5立方米，金額共計119,925元，然被告於同日所交付之預 拌混凝土皆符合兩造約定之品質，並無任何瑕疵。且被告 出售予原告者，係屬預拌混凝土而非成型之混凝土成品， 原告於收到該預拌混凝土後，仍須自行澆築、搗實及養護 等，其間任何過程之作業不良，甚至原告於施作中另行加 水等因素皆可能影響混凝土之品質及抗壓強度。又被告於 95年7月22日已將預拌混凝土交付原告，原告即已檢查並 受領，應視為承認所受領之物。另以原告就其所謂重製費 用及商譽損害，未為任何證明；原告為公司組織之法人， 無精神上痛苦可言，無請求精神慰藉餘地。 （二）退言之，縱認被告交付之混凝土有瑕疵而須負損害賠償責 任，亦因系爭房屋並非原告所有，該屋所有人薛憶雯亦未 向原告請求損害賠償，原告對此並無任何損害。且系爭房 屋之屋頂防水層坡度設計不佳、排水落水頭施工不良同為 造成滲水之原因，原告就系爭房屋設計及施作亦有瑕疵， 對此所生之損害與有過失。並聲明求為判決：原告之訴駁 回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。 三、兩造於本院98年2月24日、99年11月2日言詞辯論時依民事訴 訟法第270條之1第1項第3款之規定協議不爭執及爭執事項如 下：（本院卷一第28、29頁、本院卷三第16、17頁） （一）不爭執事項： ⒈原告於95年間向薛憶雯承攬金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號 3樓透天厝之建造工程。 ⒉原告於95年間7月間以每立方公尺新台幣2,050元之單價， 向被告購買抗壓強度為每單位3,000PSI之混凝土58.5立方 公尺。 ⒊前述混凝土已於95年7月22日上午由壓漿車送至金門縣○○ 鎮○○路○○○巷○○號工地交貨、灌漿。 ⒋原告建造之金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號1至3樓透天厝已 完工交屋予薛憶雯。 ⒌薛憶雯於96年2月間通知原告，金門縣○○鎮○○路○○○巷 ○○號3樓之屋頂（即3樓天花板）有漏水、滲水現象。 ⒍原告前往查看後，發現金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號3樓 之屋頂（即3樓天花板）有水泥崩裂及數條裂縫。 ⒎金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號3樓屋頂，經施作防水處理 後，至今仍會滲水。 8.原告對金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號3樓屋頂鑽心取樣， 採取三個試體送請紹青科技檢驗顧問有限公司作抗壓強度 試驗。 9.臺灣省土木技師公會98年12月21日98省土技字第6916號鑑 定報告書（鑑定編號98-0746）之鑑定結果1混凝土鑽心試 體抗壓強度測試結果及分析（鑑定書第6、7頁上方）。 （二）爭執事項： ⒈本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，致原告興建之系 爭房屋有施作防水處理之必要？如有必要，金額若干？ ⒉本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，致原告興建之房 屋本體損害有修補之必要？如有必要，金額若干？ ⒊本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，如有瑕疵，是否 造成原告商譽及經濟之損害？如有受損，得否請求金錢賠 償？賠償金額多少為適當？ 四、本院就爭執事項所為之判斷： （一）本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，致原告興建之 系爭房屋有施作防水處理之必要？如有必要？金額若干？ ⒈原告主張： ⑴被告交付原告之混凝土確有瑕疵，經原告取樣而作鑽心試 體抗壓強度試驗，依紹青科技檢驗顧問有限公司就系爭建 物3樓採取三個試體作抗壓強度試驗，發現三個取樣試體 抗壓強度分別僅有161、153、160kgf/c㎡，換算抗壓強單 位均在2300PSI以下，完全不符被告所保證之3000PSI（甚 至未達政府要求標準2800PSI）；又本件依臺灣省土木技 師公會重新就系爭房屋1至3樓重為鑽心取樣鑑定，在報告 書第11項鑑定結果，其認定：「（⑵二樓三個試驗為B2 試體149kg/c㎡、S2試體178kg/c㎡、C2試體186kg/c㎡， 平均值為171kg/c㎡，未符合結構混凝土施工規範18.5節 合格之規定，另B2試體壓力強度小於149kg/c㎡，亦未符 合結構混凝土施工規範18.5節合格之規定。3樓之四個試 體分別為B3試體117kg/c㎡、S3-1試體137kg/c㎡、S3-2試 體18 2kg/c㎡、C3試體140kg/c㎡，平均值為145kg/c㎡， 未符合結構混凝土施工規範18.5節合格之規定。另B3、S3 -1、C3等三個試體壓力強度均小於158kg/c㎡，未符合結 構混凝土施工規範18.5節合格之規定，均已足證被告所提 供之混凝土確未符CNS3090之2800PSI標準，致有瑕疵。 ⑵又原告受領被告交付之預拌混凝土時，無法即知有抗壓強 度不足之瑕疵而非故不為通知。有關混凝土之調配比、品 質是否符合均為原告出廠時即應予以保證之品質，而混凝 土拌好後從外觀看不出來，被告是以出具證明在證明他們 的抗壓強度於到現場時，並沒有使用儀器重新檢測其坍流 度或其他檢驗，原告基於信任關係而相信其出具書面證明 、監造建築師及專任工程人員亦是作書面審查，並沒有現 場檢測，致無法立即發現其瑕疵；另有關坍度測試均是由 被告廠內品管人員負責，且運送到場之預拌混凝土的抗壓 強度，沒有辦法現場判斷，要在檢驗才知道；況於運送澆 灌過程中，確實於調配預拌後到現場，被告仍有加水之不 當行為。被告係以出具證明書代替現場檢測，原告及監造 專任工程人員基於信任關係，僅就書面審查，確實無法立 即以肉眼看出被告所提供之混凝土具有瑕疵。是原告縱在 收貨單上簽名，也只是表示有收到貨品而已，並非表示原 告當時已即知有抗壓強度不足之瑕疵而故不為通知，在屋 主薛憶雯發現有裂隙漏水時通知被告，被告亦確實到場查 看，是原告於發現瑕疵後即通知被告，並無怠於通知而視 為受領之情形。 ⑶本件被告交付原告之混凝土確有瑕疵，致原告興建之系爭 房屋樓頂滲水而有施作防水處理之必要，經委請德記工程 行即曾正亮就系爭房屋之屋頂施作防水工程，共計花費 162,500元。 ⒉被告辯稱： ⑴被告所交付之預拌混凝土皆符合兩造約定之品質，並無任 何瑕疵，被告於95年7月22日已將預拌混凝土交付予原告 ，原告即已檢查此等混凝土並已受領，並無任何瑕疵，甚 且使用於工程中，原告即視為承認所受領之物。又原告提 出之紹青科技檢驗顧問公司試驗報告，係就原告已施作完 成之結構混凝土檢驗，與被告出售之預拌混凝土型態已完 全不相同，且該次鑑定未知會被告，其所為片面之採證， 不足為據。 ⑵又依臺灣省土木技師公會之鑑定，認為系爭房屋1樓之混 凝土抗壓強度合格，2、3樓之混凝土抗壓強度不合格，惟 該混凝土抗壓強度是否合格，皆係對已施作完成之混凝土 為鑑定，此與被告所提供之預拌混凝土之情況已有不同， 縱認鑑定結果認為混凝土抗壓強度不合格，亦不能證明被 告所提供之預拌混凝土之抗壓強度不足。且該公會鑑定書 亦表示對於強度結果之成因無法釐分，且依鑑定結果而言 ，2樓部分混凝土抗壓強度分別為149kg/c㎡、178kg/c㎡ 、186kg/c㎡，3樓部分之混凝土抗壓強度為117kg/c㎡、 137kg/c㎡、182kg/c㎡、140kg/c㎡，然被告所提供之預 拌混凝土就同一樓層係同一時間提供，就相同預拌混凝土 施作，抗壓強度豈可能有如此大之差距，顯見該鑑定結果 認施混凝土抗壓強度不足，實係原告施工問題，與被告所 提供之預拌混凝土無關。 ⑶依上開鑑定結果認為屋頂頂版裂隙滲水之原因，非單純因 素所造成，研判係為「混凝土強度不足」、「屋頂防水層 坡度施設不佳」、「排水落水頭施工不良」等原因，並非 單純之混凝土強度不足，本件被告交付原告之混凝土並無 瑕疵，若原告興建之系爭房屋有施作防水處理之必要，亦 非可歸責於被告。縱可歸責於被告，原告就此亦有過失， 自有民法第217條過失相抵之適用。 ⒊本院認為： ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外損害者，債權人並得請求賠償，民法 第227條第1、2項分別定有明文。又不完全給付，係指債 務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符 債務本旨，債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸 責之事由存在為要件。復按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有 明文；若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履 行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任； 倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致 ，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（ 最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。 ⑵經查，原告於95年間承攬金門縣○○鎮○○路○○○巷○○號1 至3樓透天厝之建造工程，即於95年間7月間以每立方公尺 2,050元之單價，向被告購買抗壓強度為每單位3,000PSI 之混凝土58.5立方公尺，該混凝土已於95年7月22日上午 分次由壓漿車送至工地交貨、灌漿，此為兩造所不爭，並 有被告銷貨單、交貨單在卷可稽（本院卷一第6至8頁）， 均認為真正。 ⑶本件依臺灣省土木技師公會就系爭房屋1至3樓為鑽心取樣 鑑定混凝土之抗壓強度，在報告書第11項鑑定結果，認定 ：「（⑵二樓三個試驗為B2試體149kg/c㎡、S2試體178kg /c㎡、C2試體186kg/c㎡，平均值為171kg/c㎡，未符合結 構混凝土施工規範18.5節合格之規定，另B2試體壓力強度 小於149kg/c㎡，亦未符合結構混凝土施工規範18.5節合 格之規定。⑶三樓四個試體為B3試體117kg/c㎡、S3-1試 體137kg/c㎡、S3-2試體182kg/c㎡、C3試體140kg/c㎡， 平均值為145kg/c㎡，未符合結構混凝土施工規範18.5節 合格之規定。另B3、S3-1、C3等三個試體壓力強度均小於 158kg/c㎡，未符合結構混凝土施工規範18.5節合格之規 定，得知被告所提供之混凝土確有未符CNS3090之2800PSI 標準。又該鑑定報告認為屋頂頂版裂隙滲水之原因，研判 係為「混凝土強度不足」、「屋頂防水層坡度施設不佳」 、「排水落水頭施工不良」等原因之複合現象，亦有該鑑 定報告書供為佐證，得見系爭房屋之混凝土強度確有不足 之情形而導致系爭房屋頂樓樓版滲水。 ⑷被告辯稱其所提供之預拌混凝土就同一樓層係同一時間提 供，就相同預拌混凝土施作，抗壓強度豈可能有如此大之 差距，辯稱該鑑定結果認施混凝土抗壓強度不足，實係原 告施工問題，與被告所提供之預拌混凝土無關。然依被告 開具之交貨單內容所示（本院卷一第7、8頁），被告係由 不同人員、使用不同車輛先後共分8次分別交付原告混凝 土，並非1次性即全數交付，基此，應認不因系爭房屋1樓 施工所用之混凝土符合兩造之約定標準，即可逕為推論2 、3 樓及頂樓樓版所使用之混凝土亦符合約定標準，是認 被告此部分所辯，並不足採。 ⑸被告另辯稱系爭房屋屋頂頂版裂隙滲水之原因，依該鑑定 報告書所載，非單純素所造成，係為「混凝土強度不足」 、「屋頂防水層坡度施設不佳」、「排水落水頭施工不良 」等原因，並非單純之混凝土強度不足，屋頂滲水亦係因 施工過程問題而主張過失相抵。惟查上該鑑定報告固稱現 場鑑定發現產生滲水處之屋頂均有積水現象，應係屋頂防 水層坡度設計不佳且屋頂排水落水頭之細部收頭位置施工 不良，致造成降雨宣洩不及及排流不順積水情形，因此「 增加」滲漏現象之出現率（鑑定結果4，鑑定書第8頁）。 基此，是認若被告所交付之混凝土無上述之瑕疵存在，儘 管原告有就屋頂防水層坡度設計不佳、屋頂排水落水頭之 細部收頭位置施工不良之情，當不至直接發生屋頂滲水情 形，此係先因被告所交付之混凝土有上述之瑕疵存在，導 致滲水之情形發生，毋寧係因該混凝土之瑕疵導致滲水， 再可能因原告施工不良等情造成滲水之情形加劇，即可認 滲水之最初原始因素並不可歸責於原告，被告主張過失相 抵，亦無理由。 ⑹且依上該鑑定報告書所稱，鑑定標的物之混凝土抗壓強度 其試體鑽心取樣試驗係採發生結果，其強度乃取決於配比 、施工、養護等因素，其中配比為混凝土強度之主要基本 要素，試體強度係因上述各因素之綜合結果，該強度結果 之成因依目前技術成面並無法釐分。參照上開說明，是就 原告既已證明被告交付之混凝土抗壓強度不足為造成滲水 可能原因之一，且為主要之基本要素，被告雖以現場施工 人員歐陽鐘南等人之證述，認混凝土之瑕疵係施工不良所 致，然依該等證人供述亦未能證明係因原告施工問題導致 滲水情形，是原告因系爭房屋滲水而有必要進行修補，即 得請求被告負債務不履行責任。 ⑺本件系爭房屋屋頂有滲水之原因，應已足認被告提供之預 拌混凝土強度不符約定所致，且原告收受被告交付之混凝 土時，因斯時兩造未就該混凝土再為檢驗強度是否為每單 位3,000PSI，是認原告縱在收貨單上簽名，也只是表示有 收到貨品而已，並非表示原告當時已即知有抗壓強度不足 之瑕疵而故不為通知。倘被告抗辯其混凝土強度符合兩造 約定，自應積極舉證證明所辯屬實，以推翻原告之主張， 否則本院仍應認原告主張為真實。被告雖抗辯本件屋頂裂 隙滲水原因並非單一因素所造成，研判係為混凝土強度不 足、屋頂防水層坡度施設不佳及排水頭施工不良等因素之 複合現象，被告徒以原告施工過程之澆築、搗實亦及養護 等施工過程可能造成系爭房屋之瑕疵，致影響抗壓強度， 自嫌速斷，此外，被告復未能就有利於己之前開抗辯事實 ，再積極舉證以實其說，所辯即無可取。 ⑻如上，本件被告交付原告之混凝土確有上述之瑕疵而造成 系爭房屋之滲水現象，致原告有施作防水處理之必要。經 原告委請記德工程行即曾正亮就系爭房屋之屋頂施作防水 工程，共計花費162,500元，此有證人曾正亮、薛憶雯之 證述暨得記工程行發票附卷可稽（本院卷一第85、92頁） ，該部分係屬原告履行利益外之損害，且可完全歸責於被 告，原告此部分之請求，應予准許。 （二）本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，致原告興建之房 屋本體損害有修補之必要？如有必要，金額若干？ ⒈原告主張：被告交付原告之混凝土確有瑕疵，本件依臺灣 省土木技師公會鑑定報告書認定，系爭房屋之2、3樓（含 頂版）混凝土抗壓強度不足，其減少之經濟價值，已因發 生結果所需之修復費及補強費，視為經濟價值折減，系爭 房屋2、3樓價值分別減少價值639,463元及1,307,602元， 共計減少價值1,947,065元，而依民法第360條買賣瑕疵、 第227條第2項債務不履行等請求損害賠償。 ⒉被告辯稱：被告交付之混凝土並無瑕疵，自無須負任何賠 償責任；又原告依鑑定報告主張之修復費用及補強費用， 惟鑑定報告並無法認定預拌混凝土強度不足，卻將預拌混 凝土強度不足扣款金額亦列入修復費用內。且縱認該鑑定 報告所認定2樓及3樓（含頂版）混凝土抗壓強度不足，須 另行支出修補費用為可採，惟此部分之損害應係系爭房屋 所有人薛憶雯，原告未證明已支出該修補費用，原告自未 受有損害。另該公會鑑定報告業已認定2、3樓之混凝土抗 壓強度不合格之原因無法釐分，自難認被告提供之預拌混 凝土抗壓強度是否不足，逕以預拌混凝土抗壓強度不足而 為計算修復費用，應無可採。末縱可歸責於被告，原告就 此亦有過失，自有民法第217條過失相抵之適用。 ⒊本院認為： ⑴按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係其契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年4月19日 77年度第7次民事庭會決議）；又不完全給付與物之瑕疵 擔保責任之交涉問題，有關固有瑕疵損害部分，與民法瑕 疵擔保責任規定相同，而民法有關物之瑕疵擔保責任規定 部分，諸多規定與一般債務不履行不同，例如時效期間， 而此種不同有其特殊立法目的，因之在固有瑕疵損害部分 ，如不依據瑕疵擔保責任行使權利，則契約在成立後標的 物發生瑕疵（即後發的瑕疵）情形下，權利人均依債務不 履行之規定行使權利時，瑕疵擔保責任將成具文，是認在 物之瑕疵所引起之不完全給付，在權利行使上仍應受瑕疵 擔保責任規定之限制，亦即原告行使損害賠償請求權時， 如其損害是固有之瑕疵損害時，應受民法第360條規定之 限制，亦即須「買賣標的物缺少出賣人所保證之品質」或 「故意不告知瑕疵」下，原告始得不解除契約或請求減少 價金，而請求不履行之損害賠償。 ⑵按民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保 其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少 其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效 用之瑕疵。…出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其 所保證之品質」，而所謂「物之瑕疵」係指存在於物之缺 點而言；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物 應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵， 且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173 號判決意旨參照）。又以出賣人於訂約時，若得知買受人 購買該商品之特別目的，且買受人信任出賣人之技術與判 斷，任由出賣人選擇、提供適當之商品時，應認出賣人即 已默示擔保該商品具有合於此項目的之品質（最高法院83 年度台上字第1707號判決意旨參照）。復民法第360條係 就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固須出賣人就 買賣標的物曾與買受人約定，保證有何種品質，而其物又 欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請 求不履行之損害賠償。而出賣人與買受人間有無此項保證 品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其 他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問 係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出 賣人予以同意，均無不可。是認原告依民法第360條關於 物之瑕疵擔保請求損害賠償，應以被告就其出售之混凝土 若有保證具有特定品質，若欠缺保證約定之品質，即應負 損害賠償責任。 ⑶經查，原告於95年間7月間以每立方公尺新台幣2,050元之 單價，向被告購買抗壓強度為每單位3,000PSI之混凝土共 計58.5立方公尺，此為兩造所不爭，並有被告開具之銷貨 單為憑（本院卷一第6頁）；又依被告為經營預拌混凝土 買賣業務之提供製造商，對客戶所訂購之混凝土品質自應 有較高之注意義務，依買賣雙方約定之品質及數量交付買 賣標的物。另就原告訴訟代理人張銀濃於本院98年5月5日 審理時稱：「被告出貨單有記載抗壓之強度，因為CNS標 準3090規定混凝土廠出具的交貨單上必須標明抗壓強度的 規格」（本院卷一第142頁）、「被告公司出售的混凝土 都有保證抗壓強度，我們的保證就是依照CNS3090的標準 」（本院卷第155頁），是認被告即有對原告已擔保其出 售之混凝土具有交貨單上所記載之品質。至原告訴訟代理 人張銀濃雖稱：「標準作法應另出具一張品質保證書，交 貨單上記載抗壓強度不算是品質保證」等語，然參照上開 說明，並不因被告有無另行出具保證書即能擔負保證之責 任，被告出售混凝土有保證其抗壓強度為3000PSI之情。 ⑷被告對其出售之混凝土既已具有特定品質之保證，被告交 付原告之混凝土具有上述之瑕疵而未具特定之品質，已如 前述，則原告即得依民法第360條之規定請求被告賠償原 告因此所生之損害。而損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害） ，並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損 害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照） 。是則： ①原告主張其向被告購買混凝土，被告未依債之本旨給付 ，缺少出賣人所保證之品質，此缺少品質所生的損害， 經鑑定的結果，房屋的部分確實2樓減少639,463元、3 樓部分減少1,307,602元，並以修復費及補償費視為其 經濟價值的減損（本院卷三第96、97頁）。 ②惟就原告因此受到損害之範圍，依證人薛憶雯於本院證 稱原告興建系爭房屋工程總工程款為1,550萬元，大約 僅有1百多萬出頭未付，因為有增加一些小朋友洗手台 等設施，除了拒付原告尾款993,800元外，並沒有向原 告主張承攬契約之權利，沒有針對系爭房屋的損害與原 告和解，當時意思為漏的部分沒有修好，後面的尾款就 不要付了、有關3樓平板的部分，要求原告依993,800元 賠償就可以，如果賠這個金額，鐵皮屋部分可以不用蓋 ，除了3樓頂版以外的瑕疵，還沒有談賠償的問題（本 院卷一第87、88頁）。原告訴訟代理人呂金琦稱：「薛 憶雯中間有追加磁磚，洗手檯，安全設備等工程，工程 款約120幾萬元，這是在房屋本體之內，最後算出 993,800 元是因為折價，某些項目沒有跟他算錢，她是 要求這些錢當成損害賠償，但是我們沒有同意」等語。 是以，系爭房屋之所有權人為薛憶雯，原告興建系爭房 屋本體1,550萬元已經付清，僅有尾款993,800元因漏滲 水原因而尚未支付，有金門縣地政局建物所有權狀在卷 可稽，並為原告所不爭（本院卷一第17頁、卷二第85至 87 、96頁）。且原告亦自承系爭房屋自始即為薛憶雯 所有，薛憶雯就本件工程要求原告要恢復原建物之品質 ，原告尚未就系爭工程進行修復。是認關於被告交付之 混凝土固有瑕疵，然因此造成原告之損害，亦僅係所失 利益即無法獲取薛憶雯之工程尾款993,800元。 ③另該鑑定報告書所認定2樓及3樓（含頂版）混凝土抗壓 強度不足，須另行支出修補費用並建議修補之方式包括 頂版排水功能不佳及混凝土強度不足引致之滲水現象， 以重鋪防水層增強其結構及防水功能，就3樓（含頂版 ）之修補費用計算修補費用（鑑定結果6.建議修復補強 方式及費用，鑑定書第9、10頁），然此與前開原告委 請記德工程行即曾正亮所施作之項目或功能為同一，是 認該部分之修補費用重複計算，應予扣除方屬正當。而 因被告交付之混凝土有欠缺其保證品質之瑕疵，就被告 方面所失利益為無法獲取系爭房屋所有權人薛憶雯原可 獲取之承攬報酬993,800元，扣除前開被告應賠償原告 已支出之漏水修復費用，尚得請求被告賠償831,300元 （000000-000000＝831300元），逾此部分復未舉證說 明有其他所受損害或所失利益，是難認為有理由。同前 所述，被告因未能舉證證明原告亦有過失，就此部分被 告主張過失相抵，亦無理由。 ⑸原告另依民法第227條第2項不完給付之規定請求被告賠 償損害，固有所據，然依前所述，原告依民法第360條 向被告請求損害賠償已有理由，且原告主張上開請求依 據係屬選擇合併，則本件無論依何一請求基礎，原告所 得請求損害賠償之範圍均為同一（即無法獲取薛憶雯工 程尾款之利益），既認原告依民法第360條向被告請求 損害賠償已有理由，即無庸再審究民法第227條第2項之 部分是否有理由，附此敘明。 （三）本件被告交付原告之混凝土是否有瑕疵，如有瑕疵，是否 造成原告商譽受損？如有受損，得否請求金錢賠償？賠償 金額多少為適當？ ⒈原告主張：原告為在金門地區卓越之營造廠商，名譽、信 用良好，然因被告交付之混凝土有偷工減料，造成定作人 不諒解，誤為原告偷工減料，並造成一般民眾及業界對於 原告承造之疑慮，原告在商譽、信用上已造成莫大損害， 經財團法人中華工商研究院就原告之商譽及信用之經濟損 害價值理算研究報告書，原告商譽理算價值5,958,744元 ，但因被告所提供之預拌混凝土有抗壓強度不足，並造成 3樓頂版有龜裂、漏水之情形，對原告商譽之價值損害為 3,927,408元整，經濟損害（指扣除成本稅賦後之淨收益 ）為1,071,048元整，合計4,998,456元，依民法第360條 瑕疵擔保損害賠償及第227條第2項債務不履行、第227條 之1準用民法第195條規定請求非財產上之損害賠償。 ⒉被告辯稱： ⑴原告係主張因被告出售之預拌混凝土抗壓強度不足，致造 成其商譽、信用上損害，請求鑑定其商譽（含信用）價值 若干？造成商譽及信用損害若干？惟鑑定報告書除認商譽 價值損害3,927,408元，另鑑定經濟損害為1,071,048元， 此經濟損害並非原告所主張，亦非本件鑑定範圍，且鑑定 報告亦未分析說明其鑑定過程及資料。又原告係屬營造業 ，其資本總額僅300萬元，且非信用或商譽為其主要營業 活動，然中華工商研究院鑑定商譽價值竟高達5,958,744 元，已達原告資本總額近2倍，且中華工商研究院對於原 告商譽價值理算方法及過程，並未有任何分析說明，僅提 出理算結果。 ⑵又系爭房屋造成龜裂、漏水等情形，是否因此造成原告商 譽（含信用）損害？如有損害其具體結果為何？例如發生 此情形前後，原告之營業額因此受有何影響？抑或已因原 告提起本件訴訟，而致金門地區民眾認與原告無關？鑑定 報告並未有任何評估或說明，且對於鑑定商譽價值之損害 ，鑑定報告亦未分析說明其鑑定過程及資料。 ⑶本件原係請求財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定，然該 中心因鑑定內容繁雜、資料收集困難而無法進行鑑定，惟 本件中華工商研究院依其鑑定內容觀之，根本未有進行必 要之資料收集，其所為鑑定結果顯有疑義。且原告主張其 商譽受損，提出之獎狀等資料，惟依原告所提之資料，大 都係負責人個人之行為，此與原告之商譽實無相關，且原 告所承造之群力建設開發有限公司工程，雖經金門縣環境 保護局因維護環境品質而獲頒獎狀，然此本即應依法維護 環境品質，難謂其商譽良好，甚且，原告公司所興建之其 他社區，尚發生海砂屋事件，則原告主張其商譽良好，並 無可採。 ⒊本院認為： ⑴如前所述，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任 之瑕疵，而其瑕疵係其契約成立後始發生，且因可歸責於 出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外 ，同時構成不完全給付之債務不履行責。復按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條第1項定有明文；損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害 ），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第 216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所 受損害為衡。是本件原告依民法第360條瑕疵擔保損害賠 償、第227條第2項債務不履行之規定，請求被告賠償原告 因此受有商譽及信用之損害，自應由原告就其實際所受之 損害負其舉證之責。 ⑵原告以財團法人中華工商研究院就原告之商譽及信用之經 濟損害價值理算研究報告書，原告商譽價值為5,958,744 元，因被告所提供之預拌混凝土有抗壓強度不足，並造成 3樓頂版有龜裂、漏水之情形，對原告商譽之價值損害為 3,927,408元整，經濟損害（指扣除成本稅賦後之淨收益 ）為1,071,048元整，合計4,998,456元，基此，向被告請 求商譽及信用之損害。 ⑶惟依該鑑定報告表示：「本件鑑定僅就民國96年起因金門 縣○○鎮○○路○○○巷○○號1至3樓房屋發生上開損害事件 ，進行原告和豐營造有限公司商譽損害之理算分析，『並 無』就原告和豐營造有限公司於96年後任何經營概況或其 他資訊等進行鑑定分析，亦非損害鑑定範圍」（鑑定標的 內容貳彙整暨分析內容、三其他說明（四），鑑定書第21 頁），是認該鑑定報告書既未就原告於96年後任何經營概 況或其他資訊等進行鑑定分析，亦未分析說明其鑑定過程 及資料，且原告係非屬信用或商譽為其主要營業之營造業 ，其資本總額僅300萬元，然該鑑定之商譽價值竟高達原 告資本總額近2倍之譜，亦有疑義，尚難以此逕為認定原 告商譽及信用之受損狀況，是認原告依民法第360條、227 條第2項請求被告賠償商譽及信用之損害，因原告未具體 舉證以實其說，復經被告否認，此部分請求即難予准許。 ⑷另原告依民法第227之1規定請求非財產上之損害賠償，按 債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民 法第227條之1固有明文。惟按公司係依法組織之法人，其 名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復 其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之 餘地（參照最高法院62年台上字第2806號判例意旨）。原 告既為依法組織之法人，自無精神上之痛苦可言，故其主 張名譽受損，依該規定請求損害賠償亦屬無據。且原告請 求被告賠償商譽及信用之損害，因原告未具體舉證以實其 說，復經被告否認，亦無從認定侵害之情節是否確屬重大 ，此部分之請求是難照准。 五、從而，本件被告交付原告之混凝土確有上述之瑕疵而造成滲 水現象，致原告興建之系爭房屋有施作防水處理之必要，請 求被告賠償162,500元；及因此造成原告無法獲取定作人薛 憶雯之工程尾款831,300元之部分為有理由，請求被告應給 付993,800元及自起訴狀送達被告之翌日（即98年2月4日） 起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應予准許，逾此 部分為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假 執行，或免為假執行宣告，經核原告金錢請求勝訴部分，並 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額均准許之。至原告金錢 請求敗訴部分，其假執行之聲請因敗訴已失所附麗，應併駁 回。 六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 22 日 民事第二庭 法 官 范坤棠 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。 書記官 龔月雲 中 華 民 國 100 年 11 月 22 日