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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第22號 上　訴　人 即　被　告　倪振土 選任辯護人　沈炎平律師 　　　　　　李志澄律師 　　　　　　林國明律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服福建金門地方法院99年 度訴字第42號，中華民國100年8月3日第一審判決（起訴案號： 福建金門地方法院檢察署98年度偵字第551號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 倪振土無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：倪振土自民國（下同）93年9月6日起擔任福 建省金門縣港務處（下稱港務處）副處長，負責襄理港務、 棧埠、港埠工程等處務，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。緣港務處於96年間，委 託金門縣物資處辦理「金門─廈門五通港暨泉州石井港航道 海上浮燈標購置案」（下稱本購置案）招標案，由炳崙工程 有限公司（下稱炳崙公司）於97年1月3日以新臺幣（下同） 1159萬5千元得標，雙方於97年2月22月簽訂契約。依據契約 約定，「廠商應於簽約日起140天內將採購標的送達金廈─ 泉州一帶海域洽辦機關指定地點進行安裝，安裝測試完畢， 且測試結果符合契約規定」及「自簽約日起120日曆天內完 成標的物製作，20工作天內完成海域安裝」為履約期限。換 言之，完成浮燈標製作之期限為97年6月20日及應於97年7月 10日完成浮燈標海上拋放且測試結果符合契約約定，始為履 約完成，否則即為逾期。然炳崙公司遲至97年6月9日始製作 完成錨碇體（沉錘）澆置，雖於97年6月20日申請報驗，惟 因錨碇體混凝土齡期未滿28天，無法拋放，港務處只好待齡 期屆滿日即97年7月7日再辦理查驗。倪振土明知本購置案炳 崙公司須自行僱用民間拖船為海上拋放，且炳崙公司亦將此 項工程轉包予其子倪任民曾任職之中錸工程行，而依「福建 省金門縣金門港務處拖船作業調派要點」（下稱拖船調派要 點）規定，申請調派公有拖船之事項須為「配合船舶及時離 靠岸船席」與「維護港區安全」，然因中錸工程行負責人顏 春慶僱用盧志吉於97年7月20日駕駛大洋壹號拖引平台船載 運浮燈標1只至外海拋放，因船隻馬力不夠，拖到拋放地點 須3小時，對引擎造成損傷，無法繼續拖放，須另向其他業 者僱用民間拖船勢必增加費用及逾期天數，為免炳崙公司及 中錸工程行僱用民間拖船費用，於炳崙公司在97年7月21日 上午，向港務處申請調派公有拖船拋放浮燈時，竟違背上開 拖船調派要點之規定，基於圖利炳崙公司及中錸工程行不法 利益之犯意，於同日批示「請通知輪休人員配合加班支援」 。炳崙公司旋獲港務處「金港1號」支援，於97年7月21日、 22日及23日實施拋放浮燈標作業，使炳崙公司及中錸工程行 獲得減少支出向其他業者僱用民間拖船之不法利益費用共 191145元。港務處即於97年7月25日辦理測試符合規定，正 式完成驗收。又倪振土明知辦理驗收時所製作之驗收紀錄關 於廠商完成履約日期，依據政府採購法第72條及政府採購法 施行細則第96條等規定，均應據實登載簽認，以為機關審認 計算違約金等之依據，且明知履約期限應為97年7月10日， 而前述錨碇體齡期凝固延誤係可歸責於炳崙公司，詎倪振土 竟違背上開法律之規定，於港務處技士蔡百里在97年7月中 旬某日，在港務處，向倪振土表示履約期限應係97年7月10 日之際，向蔡百里表示：「履約期限不是如此計算，應係以 沉錘查驗完成後即97年7月7日才起算20日為履約期限」云云 ，而利用不知情之蔡百里於97年7月25日，在「金門港務處 驗收紀錄」公文書之履約日期繕打為「97年7月27日」，且 在履約有無逾期欄中，「勾」選未逾期，並於簽擬總驗收時 繕寫「...應於97年7月27日竣工，...無逾期」之不實事項 ，再持向不知情之港務處航港課課長莊友全等人行使核章， 使炳崙公司免依契約價金總額即1159萬5000元加計千分之1 即115 95元計算共計13日之逾期違約金150735元，足生損害 於公務機關對工程驗收、管理之正確性。因認被告倪振土涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利他人及 刑法第216條、第213條之公務員登載不實事項於公文書罪嫌 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年臺 上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例可資參照。 三、公訴人認被告涉犯圖利及公務員登載文書罪嫌，係以被告警 詢及偵訊之供述，證人張國土、蔡百里、顏春慶、盧志吉、 王炳崙、蔡龍泉警詢及檢察官訊問時證詞，證人葉巧梨偵訊 時之證詞、本契約招標公告、金門縣物資處開標紀錄、財物 採購契約、被告倪振土筆記本、97年6、7月中央氣象局浪高 週期波向逐日統計表、金門縣港務處函、炳崙工程有限公司 函、金門縣港務處查驗紀錄及會勘紀錄暨附件、炳崙工程有 限公司97年6月30日崙字（97）第00000000號函暨附件「海 上拋放作業」影本、炳崙工程有限公司向金門縣港務處申請 調派拖船之申請單、金門縣港務處船舶港灣業務費收費通知 單、金門縣港務處港航課技士蔡百里97年7月25日簽呈及原 對於金門縣港務處97年7月24日港航字第0970003046號驗收 通知單、金門縣港務處97年7月25日驗收紀錄、炳崙工程有 限公司之工程結算明細表、金門縣港務處之單價分析表、金 門縣港務處港航課課長楊忠強94年10月20日簽呈暨付款憑單 、浮燈標照片共6幀、97年6、7月中央氣象局海面風速風向 逐時紀錄表、金門縣港務處97年6月3日查驗紀錄、炳崙工程 有限公司之投標標價清單、金門縣港務處港航課課長楊忠強 94年7月27日簽呈、金門縣港務處94年7月20日工程查驗紀錄 、金門縣港務處93年12月『金門-廈門航道海上浮燈標工程 』施工說明書、炳崙工程有限公司97年6月20日進場材料查 驗（取樣）單、福建省金門縣金門港務處組織規程、炳崙工 程有限公司與中錸工程行訂立之合約書暨附件、金門縣港務 處與炳崙工程有限公司於98年11月3日訂立之金門至廈門航 道海上浮燈標購置暨維修案合約書副本及附件、炳崙工程有 限公司與恆春重機械出租行於98年11月21日訂立之工程合約 書，為其主要論據。 四、訊據被告倪振土堅決否認有何圖利及偽造文書犯行，辯稱： 「第一點浮燈標購置案，到底有沒有逾期，根據雙方所訂定 契約書的內容，依據本人及相關承辦人員的專業，工程確實 是依期限完成，並沒有所謂逾期及圖利的問題，被告絕無任 何圖利的事實及意圖。第二點核准調配公有拖船一事，眾所 周知，金門地區並無所謂的民間拖船，歷年來金門港務處處 長為服務鄉親，對於民間申請使用拖船案件，皆予以准許， 被告調派公有拖船是基於多年行政慣例，並非獨厚炳崙公司 ，被告實無圖利該公司的犯意存在」等語；其辯護人辯稱： 「依系爭採購契約第7條履約期限及投標須知補充說明第2點 履約期限規定，系爭採購之履約項目區分為標的物製作、海 域安裝，前者履約期限為自簽約日起120日曆天，後者為標 的物製作查驗後，經金門縣港務處及炳崙公司協議開工日期 後之20工作天內完成，亦即有關海域安裝部分，須俟標的物 製作且查驗合格後，始得進行安裝，而金門縣港務處係於97 年7月7日始查驗炳崙公司製作之標的物，故海域安裝之工期 自97年7月7日起算20日工作天，並無任何違誤！原審判決及 公訴人雖稱系爭採購契約第1條第3項第1款前段已規定【契 約條款優於招標文件內之其他文件附記之條款】，故投標須 知補充說明與系爭採購契約第7條規定不符，不能充為本件 採購契約約期計算之依據云云，然【契約文件之一切規定得 互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議 ，依採購法之規定處理】系爭採購契約第1條第4款規定甚明 。而系爭採購契約第7條有關履約期限係規定【廠商應於簽 約日起140天內將採購標的送達位於金廈－泉州一帶海域， 洽辦機關指定地點進行安裝（詳設計圖說），安裝測試完畢 ，且測試結果符合契約規定】、【其他：自簽約日起120日 曆天內完成標的物製作，20工作天內完成海域安裝】，顯見 系爭工程係區分為標的物製作，以及海域安裝二部分，且各 自定有履約期限，而標的物製作完成後，是否須先經機關查 驗？或係於全部工程完成，始一併辦理驗收？系爭採購契約 並未明文規定，尤其日曆天與工作天亦不可能連續併同計算 ！故就此部分投標須知補充說明已規定警示浮燈標系統經甲 方初步查驗後，甲乙雙方視現場海域條件協議決定開工日期 ，開工後20工作天內乙方應完成現場海域安工程，亦即標的 物製作完成後，須經機關辦理初步查驗後，廠商始得安裝， 亦即投標須知補充說明與系爭採購契約第7條規定並非互為 排斥，而係互為補充之關係，原審判決及公訴人所稱投標須 知補充說明不能充為本件採購契約約期計算之依據云云，自 無可採。原審判決其認定被告有圖利、偽造文書之犯行，實 有違誤。另按【金門縣金門港務處拖船作業調派要點】雖於 前言中規定【配合船舶及時離靠船席與維護港區安全】使用 拖船，然該調派要點係為金門縣港務處辦理拖船作業而為制 定，該調派要點並未禁止金門縣港務處因其他因素將拖船出 租予民間廠商，且經鈞院函詢台灣地區各港務局，臺北港分 局函覆拖船委由民間業者經營，但支援民間工程，並無違反 營運契約；基隆港務局函覆用於工程作業屬支援性質，並依 規定計費；高雄港務局函覆並未限制得申請協助或支援之對 象，凡申請同意拖船協助或支援其作業，均須繳費；臺中港 務局雖函覆其【臺中港拖船支援商船作業規定】並無規定得 申請收費支援民間工程，然並非表示拖船即不得支援民間工 程，且依基隆港務局之拖船調派暨作業要點，其第一條亦僅 規定【本局為船舶靠離船席，港勤拖船調派作業迅速確實， 以維船舶與港埠安全，並促使收費公平合理，特訂本要點】 ，與金門縣金門港務處拖船作業調派要點前這之意旨相同， 而基隆港務局卻可出租予工程作業使用，亦顯不得僅以調派 要點之規定，逕認為公有拖船不得出租予民間業者使用。甚 且，金門縣港務處向即有出租拖船予民間廠商使用之慣例亦 即金門縣港務處之拖船，曾支援緊急狀況或金門縣政府舉辦 的活動，非僅用於【船舶及時離靠船席與維護港區安全】且 如無出租拖船予民間廠商使用之慣例，承辦人廖崇詳於炳崙 公司之拖船申請單中，直接註明不符規定不應准許即可，為 何卻僅係表明人力無法調配？且被告同意炳崙公司之拖船申 請，係基於金門縣港務處可因此獲得相關費用，並無圖利炳 崙公司之意圖，原審判決竟認被告係為節省炳崙公司另行承 租之費用，避免逾期增加違約金，而同意拖船之申請云云， 然被告與炳崙公司或其法定代理人王炳崙並無任何關係，並 無任何動機幫助炳崙公司，原審判決此之認定，實無任何證 據證明，並無可採」等語。 五、經查： ㈠本購置案履約期限有無逾期部分： ⑴被告倪振土自93年間起擔任金門縣港務處副處長，負責襄理 港務、棧埠、港埠工程等處務，屬依法令服務於地方自治團 體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，此為被告不爭 之事實，並有金門縣港務處99年3月25日港航字第099000136 0號函及福建省金門縣金門港務處組織規程在卷足資佐證（ 98年度偵字第551號卷一【下稱偵551卷一】第111頁、第9頁 ），自堪認定。 ⑵金門縣港務處於96年間，委託金門縣物資處辦理「金門─廈 門五通港暨泉州石井港航道海上浮燈標購置案」（下稱本購 置案）招標案，由炳崙公司於97年1月3日以1159萬5千元得 標，雙方於97年2月22月簽訂契約，有金門縣物資處開標/議 價/決標/流標/廢標紀錄影本及財物採購契約各1份在卷足憑 （他131卷一第96頁、第173頁至196頁）。依本購置案契約 第7條履約期限規定：「廠商應於簽約日起140天內將採購標 的送達金廈─泉州一帶海域，洽辦機關指定地點進行安裝， 安裝測試完畢，且測試結果符合契約規定」、「自簽約日起 120日曆天內完成標的物製作，20工作天內完成海域安裝」 及「日曆天：以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他 休息日計入；工作天：依氣象局發佈之近海氣象預報海面風 速5級以內，波浪為小至中浪者為一工作天」，故公訴人主 張完成浮燈標製作之期限為97年6月20日及應於97年7月10日 完成浮燈標海上拋放且測試結果符合契約約定，始為履約完 成，否則即為逾期。而炳崙公司係遲至97年6月9日始製作完 成錨碇體（沉錘）澆置，雖於97年6月20日申請報驗，惟因 錨碇體混凝土齡期未滿28天，無法拋放，港務處只好待齡期 屆滿日即97年7月7日再辦理查驗。炳崙公司並於97年7月21 日、22日及23日實施拋放浮燈標作業，港務處即於97年7月 25日辦理測試符合規定，正式完成驗收。公訴人因而認本件 炳崙公司共逾期13日始履約完成（即自7月11日起至7月23日 止，均屬逾期）；被告倪振土則以上情置辯並主張炳崙公司 並未逾期。故本案應審究者為履約期限應係「自簽約日起14 0天內完成」，或者係如被告所抗辯之履約期限「因系爭採 購之履約項目區分為標的物製作、海域安裝，前者履約期限 為自簽約日起120日曆天，後者為標的物製作查驗後，由雙 方協議開工日期後之20工作天內完成」。 ⑶本購置案契約第7條所規定之履約期限已如前述，另契約第1 條第1項則規定：【契約包括下列文件：⒈招標文件及其變 更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件 及其變更或補充】。第3項規定：【契約所含各種文件之內 容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：⒈契 約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之 條款有特別聲明者，不在此限】。第4項規定：【契約文件 之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為 準。如有爭議，依採購法之規定處理】。此均有契約影本在 卷可稽（他131卷一第173頁至196頁）。惟檢察官所提出者 係契約書影本，經本院依職權向金門縣港務處調取本購置案 全卷共二宗（以下稱本購置案全卷），其中第二宗第179頁 起至第290頁為本購置案契約書正本，依同卷第181頁之目錄 ，本契約書正本除【一、契約書】外，尚包含【二、開標紀 錄。三、採購投標須知：⒈投標須知。⒉投標須知補充說明 。四、施工說明書。】等內容，且上開契約書正本中之二、 三、四均為檢察官所提契約書影本中所無之內容，故本案之 契約書應以正本之內容為完整可採，且投標補充須知及施工 說明書均為契約書之附件，合先敘明。 ⑷縱觀前揭契約書正本之內容，其中契約書第7條履約期限規 定：「廠商應於簽約日起140天內將採購標的送達金廈─泉 州一帶海域，洽辦機關指定地點進行安裝，安裝測試完畢， 且測試結果符合契約規定」、「自簽約日起120日曆天內完 成標的物製作，20工作天內完成海域安裝」，已如前述；而 投標須知補充說明之履約期限則定為：「二、履約期限：⒈ 警示海上浮燈標系統：簽約完成後120日曆天內乙方須完成 警示浮燈標系統之製造並提請甲方進行查驗。⒉警示浮燈標 系統現場海域安裝工程：警示浮燈標系統經甲方初步查驗後 ，甲乙雙方視現場海域條件協議決定開工日期，開工後20工 作天內乙方應完成現場海域安裝工程。依氣象局發佈之近海 氣象預報海面風速5級以內，波浪為小至中浪者視為一工作 天」（本購置案卷二第235頁）；又施工說明書第4條購置期 限則規定：「四、購置期限：本購置自簽約完成後120日曆 天內（以契約書日期當日起算），乙方須完成警示浮燈標系 統之製造。安裝開工日期另由甲乙雙方視現場海域條件協議 （由乙方提出申請），開工後20工作天內乙方應完成現場海 域安裝工程。．．．開工日係依甲方書面正式通知中所定日 期開始計算之」（同上卷第243頁）。依契約書第7條之規定 ，似指簽約日起140天內為履約期限，惟依投標須知補充說 明及施工說明書之履約期限則分為二階段，第一階段為警示 浮燈標系統之製造，應於120日曆天內完成；第二階段則為 警示浮燈標系統海域安裝工程，應於雙方協議開工日起20工 作天完成，則本件契約關於履約期限之內容即有不一致之處 。而關於契約內容有不一致情形，契約書第1條之相關規定 為：「第3項：【契約所含各種文件之內容如有不一致之處 ，除另有規定外，依下列原則處理：⒈契約條款優於招標文 件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者 ，不在此限】。第4項：【契約文件之一切規定得互為補充 ，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購 法之規定處理】」，則其解決岐異方式究為【契約條款優於 其他文件附記條款】或【契約文件之一切規定得互為補充， 如仍有不明確之處，以機關解釋為準】，亦即內容不一致時 究係契約優先或互為補充，顯有爭議。 ⑸本院之判斷認本案應以互為補充作為解決契約內容不一致之 處理方式，較為合理： ①本件購置案依前述相關契約、補充說明及施工說明內容可知 ，工程包括二個項目，一為警示浮燈標系統之製造，一為警 示浮燈標系統之安裝（即海上拋放）。雖契約書本文第7條 履約期限並無警示浮燈標系統製造完成後須查驗之規定，惟 其第5條契約價金之給付條件第7點規定：「分兩階段驗收， 一為標的物製作完成後驗收，一為安裝後之驗收」（同上卷 第188頁），顯見警示浮燈標系統製造完成後應有驗收程序 無誤。況本件警示浮燈標系統乃工程之標的物，既已製造完 成，衡情當然應先檢驗是否符合契約工程圖說等相關規格， 以及警示浮燈標系統之強度是否達到要求，然後方可進行海 域安裝。故上開第5條所定之兩階段驗收，較符工程常規， 第7條履約期限未列警示浮燈標系統製造完成後之驗收程序 ，應屬漏列。 ②本件購置案係由金門縣港務處與炳崙公司於97年2月22日簽 約（同上卷第208頁），而依本購置案全卷第一宗第9頁承辦 單位96年8月24日請求辦理本件購置案之簽呈，其中即附有 安全水域浮燈標之詳細規格（本購置案全卷第一宗第21頁至 第25頁），承辦單位於96年10月24日簽呈（同上卷第43頁） 所附之施工說明書，其中第4條施工期限（同上卷第77頁） 規定：「本工程自簽約完成後120日曆天內（以契約書日期 次日起算），乙方須完成警示浮燈標系統之製造。安裝開工 日期另由甲乙雙方視現場海域條件協議（由乙方提出申請） ，開工後20工作天內乙方應完成現場海域安裝工程。．．． 」；第25條工程檢驗及查驗則規定：「本工程於進行至每一 階段，乙方應預先向工程司（指甲方之工程單位）提出申請 ，以便安排檢驗、查驗或向甲方申請分段查驗。經檢驗、查 驗或分段查驗合格並經工程司認可後始可繼續進行次一步工 作」（同上卷第85頁），依上內容，均可證明本件承辦單位 於開始辦理本購置案之內部作業時，即將本購置案分成二階 段，第一階段為警示浮燈標系統之製造，應於120日曆天內 完成；第二階段則為警示浮燈標系統海域安裝工程，應於雙 方協議開工日起20工作天完成，且第一階段完成後，尚須經 過查驗合格才能協議進行第二階段。 ③況金門縣港務處於96年11月29日函請金門縣物資處辦理本購 置案之公開招標事宜（同上卷第191頁），其中檢送之契約 草案第7條履約期限係記載：「廠商應於決標日起7日內簽訂 契約及15日內開工，並自開工之日起120日曆天內完成浮燈 標製作，並於查驗核可後20個工作天完成浮燈標安裝」（同 上卷第205頁）；檢附之投標須知補充說明第2條工程期限亦 載明：「⒈警示海上浮燈標系統：簽約完成後120日曆天內 乙方須完成警示浮燈標系統之製造並提請甲方進行估驗。⒉ 警示浮燈標系統現場海域安裝工程：警示浮燈標系統經甲方 初步估驗後，甲乙雙方視現場海域條件協議決定開工日期， 開工後20工作天內乙方應完成現場海域安裝工程。依氣象局 發佈之近海氣象預報海面風速5級以內，波浪為小至中浪者 視為一工作天」（同上卷第317頁）；檢附之施工說明書第4 條施工期限亦規定：「本工程自簽約完成後120日曆天內（ 以契約書日期次日起算），乙方須完成警示浮燈標系統之製 造。安裝開工日期另由甲乙雙方視現場海域條件協議（由乙 方提出申請），開工後20工作天內乙方應完成現場海域安裝 工程。．．．開工日係依甲方書面正式通知中所定日期開始 計算之」（同上卷第323頁），足證依金門縣港務處之規劃 設計，本購置案確係分二階段施作，且第一階段完成後須經 查驗合格後，始有第二階段之海域安裝無誤。 ⑹綜上所述，本購置案自金門縣港務處開始規劃時，即設計為 二階段之工程，且第一階段之警示浮燈標系統製造完成後， 廠商應報請金門縣港務處辦理查驗，待查驗合格後，才依警 示浮燈標欲安裝之海域海象計算工作天。雖本購置案之契約 書第7條履約期限規定：「廠商應於簽約日起140天內將採購 標的送達金廈─泉州一帶海域，洽辦機關指定地點進行安裝 ，安裝測試完畢，且測試結果符合契約規定」、「自簽約日 起120日曆天內完成標的物製作，20工作天內完成海域安裝 」，惟參照契約書附件之投標須知補充說明之履約期限規定 ：「二、履約期限：⒈警示海上浮燈標系統：簽約完成後12 0日曆天內乙方須完成警示浮燈標系統之製造並提請甲方進 行查驗。⒉警示浮燈標系統現場海域安裝工程：警示浮燈標 系統經甲方初步查驗後，甲乙雙方視現場海域條件協議決定 開工日期，開工後20工作天內乙方應完成現場海域安裝工程 」，及施工說明書第4條購置期限規定：「四、購置期限： 本購置自簽約完成後120日曆天內，乙方須完成警示浮燈標 系統之製造。安裝開工日期另由甲乙雙方視現場海域條件協 議，開工後20工作天內乙方應完成現場海域安裝工程」，復 參酌契約書第5條契約價金之給付條件第7點規定：「分兩階 段驗收，一為標的物製作完成後驗收，一為安裝後之驗收」 ，足見警示浮燈標系統製造完成後應有驗收程序無誤。故本 購置案契約書第7條履約期限之規定顯有疏漏，未註記第一 階段完工後尚需查驗合格始得進行海域拋放，且與契約書附 件之內容不一致，應依契約書第1條第4項規定，由投標須知 補充說明及施工說明書予以補充之。準此，公訴人及原審依 契約書第7條規定，認本件工程完成浮燈標製作之期限為97 年6月20日，及應於97年7月10日完成浮燈標海上拋放且測試 結果符合契約約定，始為履約完成，否則即為逾期，顯有誤 會。被告所辯符合契約原意，其所稱無圖利及公務員登載不 實犯行，自可採信。 ⑺至於原審判決於第9頁至第11頁所載：炳崙公司違約未於97 年6月20日完成浮燈標系統之製造，依證據卷第69頁施工說 明書，炳崙公司預鑄混凝土錨碇塊，混凝土齡期須達28天， 炳崙公司於97年6月2日始通知金門縣港務處，預定於97年6 月3日進行A1、A2錨碇塊混凝土澆製，金門縣港務處則分別 於97年6月3日、同年月9日查驗炳崙公司錨碇塊澆製作業， 認為與契約相符。炳崙公司雖於97年6月20日通知金門縣港 務處如附表編號1至5、8號工程材料均已進場，申請查驗， 惟前開錨碇塊混凝土齡期尚未屆滿，並未一併申請查驗，遲 至同年月30日，炳崙公司始又發函通知金門縣港務處派員於 97年7月7日查驗錨碇塊試體。另炳崙公司固於97年6月20日 即已通知金門縣港務處查驗如附表編號1至5、8號工程材料 ，金門縣港務處於97年7月7日到場查驗結果，亦於查驗紀錄 上載明附表編號1至5工程材料符合契約書規定，惟認錨鍊長 度待商榷。97年7月10日，炳崙公司通知金門縣港務處，將 於翌日於水頭碼頭進行浮標岸上組裝，隔一日（12日）並將 進行海上浮燈標拋放作業，金門縣港務處於97年7月11日到 場查驗結果，認定附表編號6、7符合契約約定，但錨鍊長度 須待再次水深測量以確定，須為水深1.5倍。炳崙公司於同 日（11日）發函金門縣港務處，表示海水水深測量雙方差距 頗大，請求暫不計工期，雙方重新會勘。金門縣港務處則於 97年7月16日回函表示，本案屬財物採購，水深測量應由炳 崙公司自行測量與金門縣港務處確認，測量誤差部分應由炳 崙公司自行負責，水深及錨鍊長度應依97年7月12日炳崙公 司與金門縣港務處會同測量資料為據，拒絕炳崙公司暫不計 工期之請求。97年7月18日，炳崙公司通知金門縣港務處， 將於97年7月19日至同年月24日進行浮燈標海上拋放作業， 金門縣港務處則於同日回函表示知悉，並通知將於同日（18 日）進行錨鍊長度查驗。當天金門縣港務處查驗錨鍊長度結 果，認為符合契約約定。則錨鍊長度既係於97年7月18日始 查驗通過，亦難認炳崙公司業於97年6月20日完成此部分契 約標的物之製作。因而為被告倪振土不利之認定。惟查： ①原審判決上開論述乃有關第一階段驗收時間問題，依照本購 置案契約書第12條驗收規定：（二）驗收程序：⒈廠商應於 履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日 期書面通知監造單位及機關。除招標文件另有規定者外，機 關應於收到該書面通知之日起7日內會同廠商，依據契約核 對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。⒉履約標 的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後7日內， 將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30 日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。⒊初驗合格後，機關應於 20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。⒋無初驗程序者，機應 於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗 收，並作成驗收紀錄，有契約書在卷可按（契約書第15頁至 第16頁）。然上開驗收程序第1點係規定機關應於收到廠商 書面通知之日起7日內會同廠商驗收；第4點則規定無初驗程 序者，機關應於接獲廠商通知後30日內辦理驗收。二者規定 尚有不一，則驗收日期究係廠商報驗後7日內或30日內為之 ，即有爭議。惟不論何點規定，於廠商報驗後，均應由港務 處主動通知廠商驗收日期，則無疑義。 ②本案承辦人蔡百里於97年6月9日上簽表示炳崙公司將於同日 下午施作錨碇塊，請港務處長主持查驗，經港務處裁示由副 處長即被告主持，有該簽呈附於本購置案全卷二第427頁， 而查驗結果與合約規定相符，亦有查驗紀錄1紙在卷可參（ 同上卷第433頁）。炳崙公司另於97年6月20日填載進場材料 查驗單，表示浮燈標已進場，申請擇期會同查驗（他131卷 二第140頁），依上開驗收程序第1點規定，港務處應於97年 6月27日內會同廠商驗收；依第4點規定，應於97年7月20日 內會同廠商驗收，嗣蔡百里復於97年6月30日上簽表示炳崙 公司預定97年7月7日下午檢驗錨錠塊試體，請港務處派員會 同查驗，故簽請處長指派主持人，處長仍批示請副處長即被 告主持，亦有該簽呈附於本購置案全卷二第475頁，港務處 乃於97年7月3日發函通知炳崙公司將於97年7月7日查驗浮燈 標及錨錠塊（同卷第543頁），而蔡百里將查驗日期定於97 年7月7日之原因，其於調查局福建省調查處調查筆錄稱：「 混凝土完全凝固（即所謂齡期）需時28天，在未完全凝固前 ，不可能拋放，拋放的結果會使混凝土散掉，如以97年6月9 日開始起算，沉錘混凝土完全凝固的時間為97年7月7日，因 此炳崙公司雖於97年6月20日報驗，但實際上並不算系統完 成，故本處也不可能去查驗，所以才會等到97年7月7日才辦 理驗收。．．．本人於97年7月10日發函給炳崙公司，本人 準備由97年7月11日起，開始計算炳崙公司逾期違約金，沒 想到炳崙公司收到該函後立刻打電話給本人，表示本處並未 於97年6月20日查驗，而延至97年7月7日，其責任應歸責於 本處，為此本人向課長莊友全詢問應如何處理，課長亦不知 如何處理，即和我一起去向副處長倪振土請示，倪振土指示 以查驗完成之日即97年7月7日起算20工作天為履約期限，本 人雖覺不妥，但因長官指示，本人不得不從」等語（他131 卷一第87頁至第88頁）。由蔡百里之筆錄內容可知，其將第 一階段查驗日期定為97年7月7日，乃因其認為錨錠塊凝固齡 期需28天，故通知炳崙公司於97年7月7日前往查驗，並非基 於被告之指示為之，而廠商報驗後，均應由港務處主動通知 廠商驗收日期，已詳述於前，故承辦人蔡百里將查驗日期定 為97年7月7日，並完成驗收，炳崙公司第一階段製程即合於 契約規定，有何逾期可言？被告倪振土又有何圖利炳崙公司 ？原審將承辦人之疏忽歸責於被告，而為被告不利之認定， 顯非的論。 ③又97年7月7日查驗結果，錨錠塊試體抗壓強度符合合約書規 定、浮燈標部分符合契約書之規定，惟錨鍊長度待商榷，此 有查驗紀錄2紙在卷可按（本購置案全卷二第545頁、第559 頁），而所謂錨鍊長度有待商榷，依後續公文資料，蔡百里 於97年7月10發函炳崙公司說明二：另有關拋放事宜，請貴 公司於浮燈標拋放前，再詳細執行水深量測，詳加計算錨鍊 長度（依合約規範為水深的1.5倍），以免影響後續作業。 及被告在該函上之批示：錨鍊長度為水深1.5倍，係滿潮或 低潮應先知（會）承商，要完全操控在我方。暨處長批示： 明確告之廠商，避免爾後爭議（同上卷第591頁至第593頁） 。故所謂錨鍊長度待商榷，應係指浮燈標之錨鍊長度須測量 拋放浮燈標地點之水深，以該點之水深乘以1.5倍始為錨鍊 之合格長度，且水深係指滿潮或低潮亦應明確告知廠商，則 錨鍊長度是否合於契約規定，能否於第一階段查驗時判斷之 ，依上開公文資料本有疑義。況蔡百里查驗紀錄所稱：錨鍊 長度待商榷一語，究竟係錨鍊長度不符或係其他疵瑕，亦無 法認定。且本件承辦人蔡百里嗣於97年7月25日上簽表示已 完成本購置案之總驗收，說明一稱：於97年2月22日簽約起 算，應於6月21日完成浮燈標系統製造，承商業於97年6月20 日函請報驗，為配合業務進行本處於97年7月7日查驗無誤准 予拋放，應於7月27日竣工，承商業於97年7月23日拋放竣工 ，並於97年7月25日辦理驗收完成（如驗收紀錄），無逾期 （同上卷第631頁）。足證錨鍊長度後來已測量驗收合格， 才得於進行97年7月21日至7月23日之海上拋放，至於97年7 月7日查驗時，所謂錨鍊長度有待商榷，因蔡百里並未於查 驗紀錄上記載錨鍊詳細問題，亦未載明當日所驗錨鍊長度為 何，與契約所定規格何處不符等詳情，尚難認定於97年7月 7日時錨鍊長度確有違約或逾期之問題。又縱認錨鍊規格於 第一階段驗收時未符契約規定，亦係承辦人蔡百里應如何依 契約規定處理之問題，對照蔡百里前揭調查筆錄，其係於發 函炳崙公司稱已逾期，經炳崙公司表示異議，其詢問課長及 副處長，被告倪振土才向其稱：以查驗完成之日即97年7月7 日起算20工作天為履約期限等語，則原審以上開有爭議及內 容不明之錨鍊長度問題，亦執為被告有圖利犯行之依據，實 有違誤。 ㈡金門縣港務處公有拖船得否出租予炳崙公司使用部分： ⑴本件購置案之浮燈標系統海上拋放工程，炳崙公司係以170 萬元之代價轉包予顏春慶所經營之中錸工程行，顏春慶則以 每日3萬元之代價，僱請盧志吉以其所有之「大洋一號」拖 曳承載浮燈標之平台船至金門縣港務處所指定金廈─泉州一 帶海域定點拋放，預計以6個工作天拖放6組浮燈標完畢，盧 志吉於97年7月20日下午2時許偕同船長等工作人員駕駛「大 洋一號」自水頭碼頭出發，原預計1小時內抵達指定拋放地 點，因「大洋一號」馬力不足，花費3、4小時始抵達指定拋 放地點，盧志吉認為如此對「大洋一號」會造成損傷，顏春 慶亦認為若無法在預定時間內抵達指定地點，因海水潮差問 題，無法精確拋放在設定之座標位置，若另行租用民間拖船 ，勢必拖長拋放日數，且費用亦較高昂，經與王炳崙討論後 ，由王炳崙於翌日（21日）填具申請單，向金門縣港務處申 請租用拖船等事實，業經證人王炳崙、顏春慶及盧志吉分別 於偵查及原審審理時證述在卷，且互核相符，自屬實情。 ⑵金門縣港務處港航課課員廖崇詳收到王炳崙前開申請單後， 認為該項申請原因並非港務處拖船常態性作業，必須要求原 已排定輪休人員加班支援，犧牲輪休人員休假權益，未批註 意見亦未加蓋職章，直接將申請單送請金門縣港務處港航課 課長莊友全裁示，莊友全則未批註意見直接加蓋職章轉呈倪 振土批示，倪振土於前開申請單上批示「請通知輪休人員配 合加班支援」。旋金門縣港務處調派處有拖船「金港一號」 支援，並於97年7月21至23日拖放剩餘5組浮燈標完畢，另依 據金門縣金門港港埠業務費率表，按炳崙公司所租用之時數 ，向炳崙公司收取費用共108,855元一節，為被告不爭之事 實，洵堪認定。 ⑶依福建省金門縣港務處拖船作業調派要點，其第二點前言記 載：「本港為有效運用現有拖船配合船舶及時離靠船席與維 護港區安全使用拖船，依航金商船申請時間調派，並依交通 部核定港埠業務費率表規定計費，為促進公平、合理，特訂 要點」（他131卷一第92頁），有關拖船用途，係列載「配 合船舶及時離靠船席」及「維護港區安全使用拖船」，則該 部分應審究被告倪振土批示金門縣港務處調派處有拖船「金 港一號」支援炳崙公司進行浮燈標系統海上拋放工程，是否 違反上開調派要點規定，並圖利炳崙公司： ①按貪污治罪條例第6條第1項第4款，於98年4月22日經總統公 布修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者」。此次修正主要係就修正前貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背「法令 」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者。將其中「法令」二字修正為「法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」， 亦即將修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「法令」 予以具體化，其餘構成要件未修正，合先敘明。 ②次按現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其構成要件 限制為：（一）、明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，（二）、 圖自己或其他私人不法利益，（三）、因而獲得利益。其中 明定：「明知違背法律等」之構成要件，考其立法之目的， 無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令 之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事 之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興 利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項 規定，以公務員主觀上明知違背法律等為構成要件之一。且 所違背者係法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條 例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所 作對外產生法律效果之規定。又貪污治罪條例之圖利罪之成 立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意， 且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為 ，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得 僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以 推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖 利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令， 或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而 論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之 法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平 性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有 圖利他人而應以圖利罪相繩，最高法院83年度臺上字第2654 號、85年度臺上字第1084號等判決就被告等公務員行為時之 圖利罪已釋明如上可參。 ③查證人即金門縣港務處處長張國土雖於檢察官訊問時陳稱： 「我從92年4月到97年3月16日擔任港務處處長。（問：金港 一號拖船屬拖船嗎？）是。（問：如何才能調派拖船？）有 一個規定的辦法，就是依照金門港務處拖船作業調派要點。 （檢察官提示本件採購案開標/決標紀錄問：該標案為何不 以公有拖船投燈以節省公帑？）因為拖船不能做為工程使用 。」等語（他131卷一第58頁），檢察官因而認定港務處嗣 後出借「金港一號」予炳崙公司拖放浮燈標，已違背前開金 門縣港務處拖船作業調派要點規定。惟證人張國土嗣於原審 審理中到庭結證稱：「（辯護人問：除了配合船舶及時離靠 岸船席、維護港區安全外，拖船還有曾經執行這些以外的任 務？）一般像緊急救難，或是兩岸漁船的緊急狀況及海上緊 急狀況會作處理，還有縣政府辦活動，支援一些像是海泳等 活動，有些特殊性或是民間找不到船，偶爾會幫他處理，一 般的話次數不多，（辯護人問：除了緊急救難、漁船、縣政 府活動，是否符合拖船作業調派要點？）原則上要點是這樣 規定，但是因為金門的環境特殊，所有船隻的使用真的很少 ，所以金門港拖船比較特殊性，剛剛那些使用的是依照往例 使用，我瞭解一年大概都是這樣使用，據我瞭解臺灣大概也 有這樣使用，（辯護人問：民間工程單位可否由請調派拖船 ？）以拖船來講，它的基本任務為船隻進出為重點，但在不 影響所有調派作業，有需要的話有時會斟酌狀況，（辯護人 問：萬成營造公司申請拖船的函文是否由你簽決？）那個文 是我批的，（辯護人問：所以你當初也曾經批准民間單位即 萬成營造申請調派拖船協助工程？）對，那時從九宮港拉到 新湖漁港」等語（原審卷二第49頁至第50頁）。足證金門縣 港務處之拖船除了配合船舶及時離靠岸船席及維護港區安全 外，確曾用以供作其他用途。 ④證人即金門縣港務處港航課課員廖詳崇於原審審理時證稱： 「（辯護人問：公有拖船一般執行的業務？）輔助商船出港 ，還有偶爾特殊的業務，可能船在外面拋錨，或是有些民間 租用有出去作工程。在我的任內，有一次拖九宮浮動平台整 修，還有一次就是浮燈標的作業。（辯護人問：請求提示調 派單，這張是否你處理的？）是我處理的，我們當時有兩艘 拖船，一艘出去作業的話，另一艘要在港內執勤，變成全部 的航員都要上班，我在調派船員差勤的話，拖船人力調派比 較麻煩一點。（檢察官問：剛剛提示的拖船申請單，為何會 簽另請專業工作船為宜？）因為我一艘船出去派一組人，另 一組人還要在港內待命，我不喜歡去調派這種人力，會比較 麻煩一點，如果人家可以自己解決就自己解決，最好不要打 擾到我的調度。（辯護人問：簽註要其他專業工作船的用意 ，是因為公有拖船執行任務不合法還是因為你調度的問題？ ）調度問題比較麻煩，變成說我們兩艘拖船，一艘出去，另 外三個船員就要上班。（審判長問：如果申請拖船原因寫拋 放浮燈標是是否可以？）如果有前例的話，就按照前例，如 果上面有核准的話。初步審核的話，我是認為可以。（審判 長問：有辦過這樣的情形？）記得有一次是萬成營造公司， 那是拖船調派也是我辦的，九宮浮動平台不是我辦的，拖船 是我調派出去的」等語（原審卷二第57頁至第66頁）。參考 證人廖詳崇上開證詞，被告倪振土所稱：為服務鄉親，對於 民間申請使用拖船案件，皆予以准許，其調派公有拖船是基 於多年行政慣例等語，尚非無據。 ⑤本院另依被告聲請調取「金港一號」之航海日誌，其中於94 年8月8日曾協助水區航道航標勘驗、95年9月5日前往北碇拖 工作平臺前往水頭、95年9月6日拖曳平台至北碇島作業、96 年12月11日前往九宮拖板台至漁港、96年12月22日前往漁港 拖平台至九宮、96年12月30日前往水頭拖平台至新湖漁港、 97年1月5日前往新湖漁港拖平台至水頭及前往九宮檢查燈標 、97年1月21日至新湖漁港拖平台至水頭、97年1月28日前往 水頭金烈水道檢查浮燈標、97年2月16日離開料羅赴水頭閩 安輪起火協助滅火、97年2月29日拖平台至水頭等，此有金 門縣港務處100年12月29日港航字第1000004922號函檢送之 航海日誌原本調卷可參，而前揭作業日期均在本案之前，足 徵「金港一號」拖船之用途非僅福建省金門縣港務處拖船作 業調派要點第二點前言所載：「配合船舶及時離靠船席與維 護港區安全」二項而已，尚包括如證人張國土於原審所證述 之「緊急救難、兩岸漁船的緊急狀況處理，有些特殊性或是 民間找不到船，偶爾會幫忙處理」。復參酌交通部基隆港務 局函復稱：「公有拖船主要任務係協助船舶靠離船席，以維 護船舶與港埠安全。如用於工程作業係屬支援性質，並依規 定計費」等語（本院卷第73頁）；交通部高雄港務局復函稱 ：「公有拖船主要工作在協助到港船舶進、出港及移泊之靠 、離船席作業，並未限制得申請協助或支援之對象。但凡向 本局申請同意拖船協助或支援其作業者，均須繳交曳船費」 等語（本院卷第85頁）；益徵被告確係依其認知及行政慣例 核准調派「金港一號」支援炳崙公司，自難因此即認被告有 圖利炳崙公司之犯意存在。 ⑥末查，本件承辦人蔡百里於97年7月25日上簽表示已完成本 購置案之總驗收，說明二稱：承商拋放日期為97年7月21日 至7月23日，原僱用民間拖船拋放，然因浮燈標系統重量過 重，民間拖船無法負荷，乃申請本處金港一號予以拋放，． ．．於7月25日驗收經電腦測試浮燈標位置確認無誤（本購 置案全卷二第631頁），而上開簽呈除課長莊友全、被告分 別核章外，並經港務處處長批示「悉」（同上卷第633頁） ，且並無任何港務處人員認為廠商申請金港一號公有拖船支 援浮燈標拋放有何不妥，足見被告辯稱：調派公有拖船是基 於多年行政慣例等語，與港務處其他人員之認知並無歧異， 係屬實在。 ⑦綜上，足證被告倪振土所辯係經炳崙公司申請後，依慣例派 公有拖船支援炳崙公司，核與調查所得事證相符，故被告辯 稱無圖利炳崙公司犯意等語，確屬實情而可採信。 六、綜上所述，本件公訴人所依憑之證據，顯未達於一般之人均 可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，而被告上開行為與 貪污治罪條例圖利罪及刑法公務員登載不實文書罪之構成要 件亦有不符。故被告倪振土前開行為不能證明係屬圖利廠商 或有偽造文書犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告有公訴人所指之上開犯行，原審疏未詳查，認被告成立貪 污治罪條例之對主管事務圖利罪，其認事用法即有未合。被 告倪振土上訴意旨，以原審判決之認事用法違誤，指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 劉家祥 法 官 黃光進 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李麗鳳 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日