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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　101年度上訴字第7號 上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳瑞通 選任辯護人　辛銀珍律師 　　　　　　黃怡騰律師 被　　　告　李炷烽 選任辯護人　吳奎新律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服福建金門地方 法院98年度訴字第15、32號，中華民國101年6月21日第一審判決 （起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第20、80號及 追加起訴案號：98年度偵字第368號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於陳瑞通部分撤銷。 陳瑞通連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付， 處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣參拾肆萬 捌仟零壹拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以 其財產抵償之；又利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物 交付，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣捌 萬壹仟柒佰貳拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應 以其財產抵償之。又共同商業負責人，以明知為不實之事項，而 填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。其所犯利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交 付貳罪，應執行有期徒刑捌年拾月，褫奪公權肆年，所得財物新 臺幣肆拾貳萬玖仟柒佰參拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無 法追繳時，應以其財產抵償之。 李炷烽部分，上訴駁回。 犯罪事實 一、奧地利參訪案：陳瑞通自民國（下同）91年8月1日起至96年 5月15日止，在金門縣擔任金門縣警察局局長一職，其職等 為警監三階，相當於簡任第11職等，且依金門縣政府組織自 治條例第12條所授權訂定之金門縣警察局組織規程第2條規 定，其負責綜理局務並指揮監督所屬機構及員警，為依據法 令從事公務之人員，亦屬依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。陳瑞通於93年7月間，透 過旅居奧地利之前中央警察大學學長程宗熙安排，取得奧地 利聯邦內政部公安委員會所出具之邀請函，邀請陳瑞通與金 門縣縣長李炷烽、金門縣議會議長莊良時3人赴奧地利參訪 。陳瑞通明知該邀請函僅邀請其與李炷烽及莊良時3人，竟 為討好李炷烽及莊良時，並使自己家人得以公款支應私人出 國旅費，遂於93年7月21日檢附前揭邀請函及出國參訪行程 、經費概算等資料，上簽邀請李炷烽一同赴奧參訪，嗣經李 炷烽同意並批准。其後，為符合16人組團出國可享有之團體 票價及1人FOC免費機票之優惠，除受邀3人外，另邀請其配 偶張淑媛、胞弟陳順明、長子陳仁智、次子陳仁彬、長女陳 曉青、長女婿黃冠超及李炷烽配偶吳麗鳳、莊良時配偶陳麗 美等8人（此8人之機票食宿費用部分係以公費支應），暨邀 請金門縣議會秘書嚴辰生及其配偶蔡麗娟、其子嚴帥、金門 縣警察局保防室調查員即本案承辦人蔡志慶及其配偶何雪珍 等5人（此5人每人以新臺幣【下同】6萬元自費參加），共 組16人團赴奧地利。陳瑞通於奉核後，即指示蔡志慶辦理借 支經費及返國後核銷相關費用等工作。蔡志慶受命後，於93 年7月27日下午2時許，檢具邀請函、出國參訪行程計劃及經 費概算表，簽請核准借支經費，陳瑞通於同年月29日上午11 時30分許予以核准，蔡志慶即據此於同年8月4日向縣警局借 支50萬元，並向嚴辰生等5人收取團費共30萬元，合計80萬 元。陳瑞通辦妥購買機票及行程安排事宜後，為支付全團旅 費，於93年8月4日指示蔡志慶將上開80萬元，匯款至其配偶 張淑媛所開立之臺北銀行大同分行第000000000000號帳戶。 蔡志慶旋依指示，於同日及翌日，以縣警局名義，在土地銀 行金門分行先後匯款65萬7500元、14萬2500元（合計80萬元 ）至張淑媛上開帳戶。張淑媛嗣於93年8月6日匯款37萬4400 元至西華旅行社帳戶，支付全團大部分之機票費用及陳仁智 之機場稅及簽證費用，並於93年8月11日匯款54萬8469元至 歐洲之星公司帳戶，支付奧地利行程旅費，合計匯出92萬28 69元。另陳曉青與黃冠超曾以傳真刷卡方式給付西華旅行社 6萬9000元，張淑媛與陳順明亦曾給付西華旅行社現金6萬70 00元。陳瑞通因知悉上開取得之80萬元，不足以支付總額92 萬2869元之機票及旅遊費用，竟於93年8月5日，在縣警局內 指示蔡志慶簽辦預支縣警局93年度業務管理費12萬元（用以 支付訪奧期間8日之租車費用，每日預估為1萬5000元）。蔡 志慶依指示上簽，經秘書室主任方燿勳、會計室課員董惠珠 核章後，由陳瑞通於同日將簽呈上『自行租用車輛往返』字 樣刪改為『租用小型車輛附司機』後批准。陳瑞通另於行前 批示先行支用10萬元公款供作奧地利參訪餐宴經費，蔡志慶 即據以向縣警局預支業務管理費10萬元，並於不詳時日，匯 款至張淑媛上開帳戶。嗣全團16人於93年8月11日，搭乘長 榮航空班機自臺北赴奧地利維也納，李炷烽、吳麗鳳、莊良 時、陳麗美、陳瑞通及張淑媛6人因禮遇升等，持經濟艙機 票乘坐商務艙。陳瑞通並於返國後，於93年9月16日指示蔡 志慶檢附奧地利福仁餐廳之餐飲單據3張（分別為1035、455 、475歐元，依當時匯率1比42計算，折合新臺幣合計8萬253 0元），並註記受邀之奧地利官員及我國駐奧地利辦事處人 員名單後，簽請辦理核銷、歸墊預支餐費事宜，敘明前於93 年8月5日先行借支餐費10萬元，扣除實際支用8萬2530元後 ，尚須歸墊餘款1萬7470元，擬以現金歸繳秘書室（兼出納 ）後，再以歸墊縣庫方式結報，經保防室主任李沃實、秘書 室主任方燿勳、金門縣警察局副局長李懷寧核章，並會同會 計室課員董惠珠後，由陳瑞通於93年9月17日批准。陳瑞通 並於返國後，為求順利報支自費團員以外成員之部分機票食 宿費用，遂委請出發前與其議定機票價格、時任西華旅行社 副總經理之柯奎聿（更名前原名柯呂權，以下均稱柯奎聿， 已判決確定），交付內容不實且金額較高之其與李炷烽、莊 良時3人之國際線電子機票，以方便其報帳。而柯奎聿於93 年4月1日起至96年3月31日止，皆為西華旅行社股份有限公 司之董事，為西華旅行社之商業負責人。詎柯奎聿竟基於偽 造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款之概括犯意，先由柯奎聿 進入雄獅旅行社，撿取該旅行社丟棄於樓梯間資源回收筒內 之空白電子機票3張，再使用電腦及印表機等設備，偽造票 面金額皆為11萬1428元之陳瑞通、李炷烽及莊良時3人之機 票各1張（金額、序號、字體與真實機票不符），再於不詳 時地，將3張偽造機票交陳瑞通親收，足以生損害於金門縣 警察局對國外出差旅費支給之正確性。陳瑞通明知其與李炷 烽、莊良時均係購買經濟艙之機票，每人實際經濟艙來回機 票金額為2萬9800元，竟基於利用職務上之機會詐取財物之 概括犯意，持其與李炷烽跟實際購票金額不符之高面額電子 機票向金門縣警察局申報交通費並完成核銷，並將莊良時之 出差旅費，以手諭方式，命警光會館管理員吳則何簽辦動支 警光會館營運金以因應，均致金門縣警察局會計人員陷於錯 誤而如數核銷，合計詐得24萬4884元（計算式：〔實際報支 11萬1428元－西華旅行社實際收取之每人經濟艙來回機票費 用2萬9800元〕×3人＝24萬4884元），用以支應其配偶張淑 媛、胞弟陳順明、長子陳仁智、次子陳仁彬、長女陳曉青、 長女婿黃冠超及李炷烽配偶吳麗鳳、莊良時配偶陳麗美等人 之部分機票食宿費用。 二、約旦參訪案：陳瑞通經由金門縣政府體育場臨時人員董文智 、旅居約旦僑領陳秋華居間，於94年12月22日取得約旦王室 哈山親王之邀請函，旋於同日上簽，簽呈內容為參訪約旦之 公費出國人員為李炷烽、陳瑞通及金門縣警察局公關組組長 呂世忠，嗣經金門縣縣長李炷烽於94年12月23日核准之。陳 瑞通遂於奉核可後，指示呂世忠發函予李炷烽之妻吳麗鳳任 職之金城幼稚園，邀請吳麗鳳一同參訪約旦。陳瑞通於行前 估算此行可報支其與李炷烽之商務艙來回機票、呂世忠之經 濟艙來回機票及其3人之法定日支生活費及辦公費合計39萬 6682元，即於94年12月26日指示並核准呂世忠、吳則何分別 動支縣警局業務費8萬5000元及金門縣警光會館營運金30萬 元，並責成呂世忠領取現金後，於行前將29萬6000元交付西 華旅行社，用以支付其委託柯奎聿購買之7人（含陳瑞通及 其妻張淑媛、李炷烽及其妻吳麗鳳、呂世忠、董文智及其女 董高潔）臺北約旦來回經濟艙機票、保險及簽證費用。陳瑞 通於返國後，明知若以每人實際購買經濟艙機票之金額4萬3 686元核銷國外出差旅費，不足以回補前揭預支公款並攤支 同行人員費用，遂委請柯奎聿交付內容不實且金額較高之其 與李炷烽國際線電子機票及旅行業代收轉付收據，以方便其 報帳。詎柯奎聿竟基於偽造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款 之概括犯意，暨與陳瑞通共同基於填製不實會計憑證之犯意 聯絡，先由柯奎聿進入雄獅旅行社，撿取該旅行社丟棄於樓 梯間資源回收筒內之空白電子機票2張，並使用電腦及印表 機等設備，偽造票面金額皆為11萬4548元（起訴書誤繕為11 萬1428元）之陳瑞通及李炷烽機票。再轉知已收款訊息給不 知情之西華旅行社經理李晶晶，由其開立性質上屬於商業會 計法所指會計憑證中原始憑證之內容不實陳瑞通及李炷烽有 購買金額9萬5250元機票之旅行業代收轉付收據2張，分別記 載陳瑞通及李炷烽機票款為9萬5250元，並於不詳時地交予 陳瑞通親收，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支 給之正確性。陳瑞通嗣基於利用職務上機會詐取財物之概括 犯意，持其與李炷烽與實際購票金額不符之高面額機票及上 開旅行業代收轉付收據向金門縣警察局申報交通費，致金門 縣警察局會計人員陷於錯誤而如數核銷，合計詐得10萬3128 元（計算式：〔實際報支9萬5250元－每人實際來回機票費 用4萬3686元〕×2人＝10萬3128元），用以支應其配偶張淑 媛、李炷烽配偶吳麗鳳及董文智、董高潔等人之部分機票食 宿費用。 三、美國波士頓出差案：陳瑞通經內政部警政署核准於95年10月 11 日至同年月20日公假前往美國波士頓，參加第113屆國際 警察首長協會年會（自95年10月14日進行至同年月18日）後 ，決定動用公費攜同配偶張淑媛同行，並利用此機會至華盛 頓地區私人旅遊1日。遂指示呂世忠於95年8月27日上簽，簽 請核准以呂世忠為隨行人員，隨同赴美參加上開年會，並預 支22萬元作為出差旅費，倘有不足，依實際支出數額，以警 光會館之營運金攤支，嗣陳瑞通於同年月29日核准之。呂世 忠隨即於95年10月4日借支縣警局年度預算22萬元，並於95 年10月11日刷卡支付被告陳瑞通、張淑媛及其3人之臺北紐 約波士頓經濟艙來回機票票款13萬8450元（每人4萬6150元 ）。被告陳瑞通嗣為達私人旅遊華盛頓之目的，復與被告柯 奎聿勾串，由被告柯奎聿於代購「臺北－紐約－波士頓－紐 約－臺北」機票時，故意排除波士頓至紐約回程，另安排波 士頓至華盛頓至紐約之交通，以掩飾其另行至華盛頓旅遊之 事。待被告陳瑞通、張淑媛及呂世忠於95年10月11日赴美時 ，被告陳瑞通於與會後，果利用機會，與張淑媛及呂世忠自 波士頓至華盛頓旅遊1日，再經由紐約返國。被告陳瑞通於 返國後，明知若以每人實際購買經濟艙機票之金額4萬6150 元核銷國外出差旅費，不足以回補前已預支之公款並攤支其 配偶張淑媛之旅費，遂委請柯奎聿交付內容不實且金額較高 之國際線電子機票及旅行業代收轉付收據，以使其報帳。詎 柯奎聿竟基於偽造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款之犯意， 另與陳瑞通共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，先由柯 奎聿進入雄獅旅行社，撿取該旅行社丟棄於樓梯間資源回收 筒內之空白電子機票1張，並使用電腦及印表機等設備，偽 造與陳瑞通原購買機票票號相同、但票面金額為11萬8389元 之機票1張。再轉知已收款訊息給不知情之李晶晶，由其開 立內容不實性質上屬於商業會計法所指會計憑證中原始憑證 之陳瑞通有購買金額10萬6600元機旅行業代收轉付收據1張 ，上方記載陳瑞通之機票款為10萬1100元、兩地機場稅兵險 燃油費為5500元，合計10萬6600元，並於不詳時地交予陳瑞 通親收，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之 正確性。陳瑞通嗣另基於利用職務上機會詐取財物之犯意， 持該與實際購票金額不符之高面額機票及旅行業代收轉付收 據向金門縣警察局申報交通費，致金門縣警察局會計人員陷 於錯誤而如數核銷，因而詐得6萬零450元（計算式：實際報 支10萬6600元－每人實際來回機票費用4萬6150元＝6萬零45 0元），用以支應其配偶張淑媛之部分機票食宿費用。又被 告陳瑞通明知渠等返回臺北之時間較原計畫晚了一天，係因 渠等多至華盛頓玩了一天，該部分行程之延誤係自行招致， 就延誤一日部分本不得申領差旅費，竟基於同上詐領公款之 犯意，復指示呂世忠於95年12月7日簽文內，登載「因航班 、航程及時差因素，致返國日為95年10月21日，申請差旅費 變動增加1日」，暨在其金門縣警察局國外出差旅費報告表 上，就95年10月19日、10月20日之起迄地點，不實登載為「 19日－波士頓，回程」、「20日－波士頓＞臺北，回程」， 持向金門縣警察局行使並完成核銷，致金門縣警察局會計人 員陷於錯誤，因而詐領其與呂世忠2人於00年00月00日生活 費10035元及雜費600元，合計2萬1270元（計算式：10035元 ＋600元＝10635元2＝2萬1270元），足生損害於金門縣警 察局對國外出差旅費支給之正確性。故其於該次美國波士頓 出差報支費用上合計共詐得8萬1720元（即6萬零450元＋2萬 1270元＝8萬1720元）。 四、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局福建 省調查處及中部地區機動工作組偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人李晶晶、柯彩雲、丁婉玲、林琪儀、戴美慧、王源 祥、張淑媛、莊良時、陳麗美、吳麗鳳、嚴辰生、蔡麗娟、 蔡志慶、何雪珍、吳則何、柯奎聿（以上均指奧地利參訪案 所作筆錄）、李晶晶、張淑媛、吳麗鳳、吳則何、呂世宗、 董文智、柯奎聿、李炷烽（以上均指約旦參訪案之警詢筆錄 ）、李晶晶、張淑媛、呂世宗、蔣昭伊、柯奎聿、李炷烽（ 以上指波士頓出差案）之警詢筆錄，經核係被告陳瑞通以外 之人於審判外之言詞陳述，且被告陳瑞通與其辯護人於準備 程序中均表示不同意作為證據（本院卷一第237頁至第240頁 ），上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等 例外得作為證據之情形，依前揭規定，應認上開證人之警詢 筆錄均無證據能力。 二、復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第 248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結， 純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被 告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等 情形外，如經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及其辯 護人為詰問，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由；不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條 之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第418 4號判決要旨參照）。觀之證人張淑媛、莊良時、陳麗美、 吳麗鳳、嚴辰生、柯奎聿（以上為奧地利參訪案）、張淑媛 、吳麗鳳、呂世宗、柯奎聿（以上為約旦參訪案）、張淑媛 、呂世宗（以上為波士頓出差案）於檢察官偵訊時所為之陳 述，渠等分別係以犯罪嫌疑人或被告身分接受檢察官訊問， 依上開規定無庸命具結，又無證據顯示渠等有受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙 其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又被告及其選任辯護 人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形， 是客觀上並無顯不可信之情況，且證人張淑媛、柯奎聿、呂 世宗等人復於原審審理時以證人身分具結作證，並予被告及 辯護人詰問、對質之機會，是既渠等已於原審審理中經補正 詰問程序，更堪認已完足為合法調查之證據，是渠等於偵訊 程序時所為之供述，雖未經具結，仍有證據能力。 三、至於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1項分別定有明文。查本判決所引用之卷證資料，除原已符 同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，被告陳瑞通及其辯護人於本 院準備程序時，已表示對本判決其餘言詞、書面陳述及非供 述證據部分，均同意作為證據（本院卷一第237頁至第240頁 ），本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明 顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬 適當，是均得採為本件論斷之證據，而有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告陳瑞通固供承赴奧地利參訪時，曾攜同配偶張淑媛 、胞弟陳順明、長子陳仁智、次子陳仁彬、長女陳曉青及長 女婿黃冠超；赴約旦參訪時，曾攜同配偶張淑媛及金門縣政 府體育場臨時人員董文智及其女董高潔；再赴美國出差時， 亦攜同配偶張淑媛等情，惟矢口否認有何利用職務上之機會 詐取財物及違反商業會計法之犯行，辯稱：「商務艙是我私 人關係朋友送給我的，我沒有詐取縣政府的機票錢，我坐商 務艙就報商務艙的錢，況且這些機票錢也不是落在我的口袋 。又奧地利參訪三餐實際上都有宴請外賓，請客都有實際支 付。機關首長國外出差，均攜帶秘書隨行，由經費支付隨行 秘書之旅費，本案奧地利部分，被告乃邀李縣長等出差人員 之配偶參加，並預計將李縣長及莊議長報支商務艙之交通費 及生活費，與同行之配偶共同使用，被告報支之旅費則支付 蔡志慶之生活費，其剩餘則由被告同行配偶使用，三人報支 之旅費由七人使用，其不足款則由被告私款支付，同行家人 之交旅費，當然由被告私款支付。被告並無如檢方起訴及一 審判決所認，取得李縣長、莊議長之邀請函，而邀請李縣長 、莊議長出訪，企圖將其所報支之旅費，用來支付同行家人 之旅費情事。約旦出訪乃起於哈山親王派帝伯到訪金門，邀 請李縣長、被告、董文智前訪，被告基於外交、國際禮儀邀 請三人之配偶同行。到美國參加IACP年會，則係IACP鼓勵參 加年會之警察首長攜帶配偶參加，被告乃邀請配偶同行參加 年會，以警察局長身分參加年會註冊登記。約旦、美國二次 出差，被告亦將出差人員旅費合併報領，惟報支旅費從預借 到支付、核銷全部由呂世忠處理，約旦全部由被告招待，美 國出差，部分支出由被告配偶支付，回國後，被告均問旅費 是否夠用，呂員回稱夠用，被告亦未再過問，呂員亦未將支 出情形列表陳報，而奧地利出差，報支核銷則全由蔡志慶辦 理。本案調查後，被告才細數奧地利報支之旅費，全部用於 公務支出，而約旦、美國報支之旅費，支出後尚有剩餘，均 被呂世忠據為私有，已如上訴理由狀所明述，呂世忠知道其 占有未使用報支之旅費，將被被告發覺，於偵審中供述均非 事實，惟被告為求息事，亦未加以詰問反駁。而三次出差上 訴人均利用友人與航空公司之關係取得升等改乘商務艙部分 ，柯奎聿之證詞均違反經驗法則，不足採信。查由朋友購買 機票送給出差人員乘坐，出差人員應有權利報支交通費，被 告透過友人取得航空公司提供免付差價改乘商務艙，亦有權 利報支商務艙之交通費，正如本案二審準備程序蒞庭檢察官 所指，乘坐商務艙就應報商務艙之交通費。警光會館營運金 非國家財產，非屬國家法益，本案調查後，警察局曾函警政 署，該署經於98年5月4日以警署後字第000000000號函覆金 門縣警察局，主旨明文稱：有關貴局函報前局長陳瑞通三次 出國考察費用支出審核情形資料，同意備查，其公文於本案 審理後被告發現其公文附卷可查，惟當時被告於警政署服務 多年，於98年2月間，被告曾告知當時警政署會計主任，被 告願將全部使用之警光會館經費由被告私人歸還，事後被告 亦在未起訴前，全部歸還。其餘事實經過，被告已在上訴理 由狀陳明，敬請鈞院明察，賜被告無罪判決」云云；被告陳 瑞通辯護人則為被告辯稱：「被告陳瑞通於93年赴奧地利參 訪、94年赴約旦參訪及95年赴美國出差，均係公務出國，並 依101年6月22日修正前【國外出差旅費報支要點】之規定申 報核銷，而依上開修正前要點第20點準用第5點第1款第2目 之規定，被告陳瑞通係一級主管，國外出差乘坐飛機得乘坐 商務艙，可依商務艙之機票價額申請出差旅費，而被告陳瑞 通3次公務出差，事實上亦乘坐商務艙，其依上開要點於國 外出差旅費報告表上填載商務艙機票之費用請領出差旅費， 並無浮報或申領項目不合，故無詐領其不應請領之費用，金 門縣警察局並無財產上之損害，雖然被告陳瑞通以購買經濟 艙之機票經航空公司禮遇升等至商務艙位，然此升等亦非當 然，而是利用與航空公司之關係所取得之代價，被告陳瑞通 因此所節省之機票費用，其利益自應歸被告陳瑞通所得，故 其依上開要點之規定，依事實搭乘之商務艙位機票價額申領 ，無違覈實報支之規定，因此，被告陳瑞通並無施用詐術， 使金門縣警察局人員陷於錯誤，詐取出差旅費。原審判決理 由以被告陳瑞通持與實際購票金額不符之高面額機票及旅行 業代收轉付收據申領，而認被告陳瑞通係施用詐術，分別詐 得新台幣24萬4884元、10萬3128元及6萬450元，衡諸上開最 高法院判決意旨，其認事用法確有未合。又查本案差旅費申 報及預支款之核銷，均係由承辦人員辦理，申報及核銷之相 關憑證，被告陳瑞通並不了解承辦人如何取得，雖然奧地利 及約旦兩案報銷之機票經查係偽造，然此全是共同被告柯奎 聿個人行為，被告陳瑞通完全不知情，更無與共同被告柯奎 聿共同謀議偽造機票之犯意及行為，此亦經共同被告柯奎聿 於原審以證人身分證稱：陳瑞通不知道伊所交付的電子機票 均係伊所製作等語結證屬實。職是，被告3次的國外出差差 旅費之申報及核銷，並無施用任何詐術，亦無取得不法所得 ，自不成立利用職務上機會詐取財物之罪。再查最高法院97 年度臺上字第5536號刑事判決要旨：【按90年11月7日修正 公布貪污治罪條例第6條第1項第5款係規定『對於非主管或 監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或分圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣3,000萬元以下罰金』。所稱【法令】，依立 法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令 、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法 律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行 政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有 直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定 之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應 不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相 悖。】本件檢察官以被告陳瑞通為達成攜同配偶同行之目的 ，違反監督事務而圖利，違反貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪云云，惟並未具體指出被告陳瑞通有何明知違背 何法令？如僅是以出訪之邀請函未載明受邀對象包含配偶， 而認配偶同行，即屬圖利，此觀念恐不符外交禮儀，亦有動 輒得咎之情。又奧地利之出訪雖有被告陳瑞通親屬同行，然 湊集16人組團，確實是節省該次出訪之團費，且其他參與之 人亦有支付相關交通費等團費，何來圖他人之不法利益呢？ 再按刑法第213條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之 事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而 其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論 以該條之罪；又刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登 載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故 意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該絛之非。最高法 院19年上字第500號、46年臺上字第377號判例要旨可資參照 。本案3次國外出訪，填載相關簽呈、申報差旅費及核銷預 支款等文書作業，均是由承辦人所處理，該等申報及核銷縱 有瑕疵，被告亦無明知而故為，核與公文書不實登載罪、使 公務員登載不實罪之要件不符。又共同被告柯奎聿偽造機票 之行為，被告並無共謀或參與，自亦無違犯偽造特種文書罪 及業務登載不實之犯行，該等偽造機票及憑證雖被用於申報 差旅費及核銷預支款，亦非由被告陳瑞通經辦之結果，被告 陳瑞通實無違犯檢察官指控之偽造文書等罪責。另被告陳瑞 通既無與共同被告柯奎聿共同偽造機票或其他登載不實之行 為，共同被告柯奎聿若另有違反商業會計法之罪，亦與被告 陳瑞通無關連。職是，起訴書所指【被告陳瑞通與被告柯奎 聿均明知奧地利參訪案、約旦參訪案及美國出差案皆係假考 察之名，行旅遊之實，被告陳瑞通猶於出國簽呈上填載不實 行程】、【被告陳瑞通於93年8月12日、13日之中午，均未 在程宗熙所經營之福仁餐廳宴客，猶取得不實餐飲單據2紙 ，並在其上登載不實之宴客名單後，據以核銷餐費】、【被 告陳瑞通之國外出差旅費報告表已報支交通費，猶於奧地利 參訪行前，另核准預支租車費12萬元】、【被告陳瑞通明知 被告柯奎聿所交付之電子機票為偽造，仍持以行使，及被告 柯奎聿為商業負責人，仍與被告陳瑞通共同填製不實旅行業 代收轉付收據】、【約旦參訪案中，被告陳瑞通指示呂世忠 發函金城幼稚園，虛偽登載吳麗鳳為受邀人員，請求核予公 假9日】、【美國出差案中，被告陳瑞通指示呂世忠於出差 旅費報告表上填載不實行程，隱瞞前往華盛頓之事實，並於 簽文記載『因航班、航程及時差因素，致返國日為95年10月 21日，申請差旅費增加1日』後核准，浮報2人之日支生活費 及雜費】等犯罪事實，原審判決認為未符刑法第213、214、 215條及商業會計法第71條第1款之構成要件，並於理由中具 體詳細說明，誠為的論。被告陳瑞通動支警光會館營運金， 並無違犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會 詐取財物罪。另關於起訴書指稱【約旦參訪案中，被告陳瑞 通指示呂世忠上簽記載『95年1月5日約旦航空並無航班，順 延1日返國』並予核准】及【美國出差案中，被告陳瑞通指 示呂世忠於出差旅費報告表上填載不實行程，隱瞞前往華盛 頓之事實，並於簽文記載『因航班、航程及時差因素，致返 國日為95年10月21日，申請差旅費增加1日』後核准，浮報2 人之日支生活費及雜費】等犯罪事實，亦無違犯貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。綜上論 述，被告並無檢察官起訴書所指之犯行，原審判決確實有認 事用法違誤之處，而檢察官上訴之指摘，並不值採信，為無 理由，為此狀請鈞院鑒核，明察秋毫，能為持平、公正之審 判，賜撤銷原審判決，駁回檢察官之上訴，並諭知被告陳瑞 通無罪之判決」等語。 二、經查： ㈠奧地利參訪案 1.被告陳瑞通係刑法所稱之「公務員」 ⑴被告陳瑞通為修正前刑法第10條第2項之「公務員」：按稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條 第2項定有明文。查被告陳瑞通於本案3次國外出差期間，均 為金門縣警察局局長，職等為警監三階，相當於簡任第11職 等，有金門縣政府100年6月21日府人一字第0000000000號函 （原審98年度訴字第15號卷三第43頁，以下均稱原審卷）及 內政部警政署101年1月18日警署政字第0000000000號函及所 檢附之被告陳瑞通人事資料列印報表1紙（原審卷四第350頁 至第351頁）在卷可佐。又依金門縣政府組織自治條例第12 條授權訂定之金門縣警察局組織規程第3條規定，被告陳瑞 通具有綜理局務並指揮監督所屬機構及員警之責。再全案3 度出國考察，被告陳瑞通皆係公務奉派出國，並以公費報支 出差旅費。是認被告陳瑞通乃依法令從事於公務之人員，為 修正前刑法第10條第2項所稱之公務員甚明。 ⑵被告陳瑞通亦為修正後刑法第10條第2項第1款前段之「身分 公務員」：按依94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑 法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」學理上將第1款前段稱 為「身分公務員」，第1款後段稱為「授權公務員」，第2款 稱為「委託公務員」。然無論是「身分公務員」或「授權公 務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內 之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而 與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「 法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等 而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如 組織規程、處務規程等）在內，最高法院97年度台上字第63 09號判決要旨參照。查被告陳瑞通於本案3次國外出差期間 ，均為金門縣警察局局長，且依金門縣警察局組織規程第2 條規定，金門縣警察局隸屬金門縣政府；第3條復規定，金 門縣警察局局長負有綜理局務並指揮監督所屬機構及員警之 責。足認被告陳瑞通亦屬依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人，為修正後刑法第10條第2項第1 款前段所稱之「身分公務員」。 2.被告陳瑞通坦認無諱，且有證據可佐，首堪認定之基礎事實 ： ⑴被告陳瑞通於93年7月間透過旅居奧地利之中央警察大學學 長程宗熙安排，取得奧地利聯邦內政部公安委員會所出具、 邀請金門縣縣長李炷烽、金門縣議會議長莊良時及金門縣警 察局局長即其本人共3人赴奧地利參訪之邀請函後，即親自 致電被告李炷烽與莊良時，邀請被告李炷烽及其配偶吳麗鳳 、莊良時及其配偶陳麗美同行，獲得同意後，便指示部屬即 時任縣警局調查員之蔡志慶估算其與被告李炷烽、莊良時公 費出訪最高可報支之國外出差旅費為54萬3641元（含商務艙 機票款39萬6135元及日支生活費14萬7506元）。被告陳瑞通 嗣於93年7月21日檢附前揭邀請函及出國參訪行程、經費概 算等資料，擬具出國參訪簽呈，簽請金門縣政府核准赴奧地 利參訪，並經被告李炷烽批准。 ⑵其後，除受邀之3人外，另有被告陳瑞通之配偶張淑媛、胞 弟陳順明、長子陳仁智、次子陳仁彬、長女陳曉青、長女婿 黃冠超及被告李炷烽之配偶吳麗鳳、莊良時之配偶陳麗美、 金門縣議會秘書嚴辰生及其配偶蔡麗娟、其子嚴帥、蔡志慶 及其配偶何雪珍等一行16人組團同赴奧地利。 ⑶被告陳瑞通並於奉核後，指示蔡志慶辦理借支經費及返國後 核銷相關費用等工作，蔡志慶受命後，於93年7月27日下午2 時許，檢具邀請函、出國參訪行程計劃及經費概算表，簽請 核准借支經費，被告陳瑞通於同年月29日上午11時30分許， 予以核准，蔡志慶即據此於同年8月4日向縣警局借支50萬元 ，並向嚴辰生等5人收取團費共30萬元（即嚴辰生及其配偶 蔡麗娟、其子嚴帥，與蔡志慶及其配偶何雪珍，每人團費6 萬元）。 ⑷被告陳瑞通嗣委託西華旅行社副總柯奎聿購買全團臺北奧地 利間之來回機票；另由歐洲之星公司以54萬8469元之總價， 承攬全團赴奧地利參訪之交通、住宿事宜。 ⑸被告陳瑞通辦妥購買機票及行程安排事宜後，為支付旅費， 於同年8月4日指示蔡志慶將上揭預支款及團費共80萬元，匯 款至其配偶張淑媛開立之臺北銀行大同分行第000000000000 號帳戶內，蔡志慶旋依指示，於同日及翌日在土地銀行金門 分行，以縣警局名義，先後匯款65萬7500元及14萬2500元至 張淑媛上開帳戶內，交予張淑媛持用。張淑媛再於93年8月6 日匯款37萬4400元至西華旅行社帳戶，並於93年8月11日匯 款54萬8469元至歐洲之星公司帳戶。陳曉青與黃冠超另曾以 傳真刷卡予西華旅行社6萬9000元，張淑媛與陳順明亦曾給 付西華旅行社現金6萬7000元。 ⑹被告陳瑞通另於93年8月5日某時，在縣警局內指示蔡志慶簽 辦預支縣警局93年度業務管理費12萬元，用以支付訪奧期間 8日之租車費用，每日預估為1萬5000元。蔡志慶依指示上簽 後，被告陳瑞通嗣將簽呈上「自行租用車輛往返」刪改為「 租用小型車輛附司機」後批准。被告陳瑞通復於行前批示預 支10萬元公款供作奧地利參訪餐宴經費，蔡志慶即據以向縣 警局預支業務管理費10萬元，並於不詳時日，匯款至張淑媛 上開帳戶。 ⑺被告陳瑞通一行16人於93年8月11日，搭乘長榮航空班機自 臺北赴奧地利維也納，其中李炷烽、吳麗鳳、莊良時、陳麗 美、陳瑞通及張淑媛等6人乘坐商務艙。 ⑻被告陳瑞通、被告李炷烽及莊良時之出差旅費報告表，均以 機票之票面金額11萬1428元報支臺北奧地利往返機票，用以 向金門縣警察局申報每人11萬1428元之臺北奧地利來回機票 款，並完成核銷。 ⑼前揭事實，業據被告陳瑞通坦認無諱（原審卷二第3頁至第 12頁），核與證人張淑媛、蔡志慶於偵查中之證述大致相符 （97他158號卷第215頁至第218頁、第227頁至第232頁）， 並有奧地利聯邦內政部公安委員會邀請函（97他158號卷第7 頁）、金門縣警察局93年7月21日簽（97他158號卷第8頁至 第9頁）、金門縣保防室93年7月27日簽（97他158號卷第10 頁）、赴奧地利參訪經費概算表（97他158號卷第13頁）、 金門縣政府歐洲之旅團員名冊（97他158號卷第96頁）、西 華旅行社現金帳（97他158號卷第104頁反面）、金門縣保防 室93年8月5日簽呈（97他158號卷第340頁）、歐洲之星致金 門縣警察局有關團費之說明（98偵20號卷第119頁）、中國 國際商業銀行93年8月11日國內匯入匯款通知單（98偵20號 卷第121頁）、台北銀行入戶電匯回條（98偵20號卷第122頁 ）、臺灣土地銀行93年8月4日及5日之入戶電匯申請書（98 聲搜1號卷第75頁）、金門縣警察局保防室93年8月4日簽（ 原審卷二第332頁）、金門縣警察局93年8月5日預借公務用 款借據（原審卷二第333頁）、長榮航空股份有限公司98年2 月2日長航法字第00000 000號函及所檢附之機票資料（98偵 20號卷第3頁至第4頁）、莊良時之國外出差旅費報告表（98 偵20號卷第350頁）、李炷烽之國外出差旅費報告表（98偵 20號卷第351頁）、陳瑞通之國外出差旅費報告表及所檢附 之臺北奧地利往返機票（98偵20號卷第64頁至第65頁）等在 卷可資為憑，上開事實合先認定。 3.柯奎聿偽造電子機票部分： 柯奎聿於偵查及原審審理中均自承：奧地利參訪案中，被告 陳瑞通、被告李炷烽及莊良時等3人用以申報差旅費之機票 ，均係伊所偽造；約旦參訪案中，被告陳瑞通、被告李炷烽 等2人用以申報差旅費之機票，亦係伊所偽造；另美國出差 案中，被告陳瑞通用以申報差旅費之機票，亦為伊所偽造等 情（98偵80號卷第129頁及其反面、第146頁、原審卷四第15 頁、第254頁、第257頁、第259頁），並有該偽造機票6紙（ 98偵20號卷一第65頁、第315頁、97他158號卷第117頁、第 361頁、第362頁、第309頁）附卷可佐。再經原審依職權函 詢中華航空公司，證實被告陳瑞通用以申報赴美差旅費之機 票確與實際機票票面金額不符乙節，有中華航空公司台北分 公司2010年7月9日第2010TPEDE00361號函及所檢附之正確機 票影本（原審卷二第35頁至第36頁）在卷可佐。足認柯奎聿 之自白，應與事實相符，堪予採信。故本案被告陳瑞通用以 申領差旅費之其與李炷烽、莊良時之機票均係柯奎聿所偽造 ，機票之金額皆不實在。 4.被告陳瑞通利用職務上之機會詐取財物部分： ⑴按貪污治罪條例第5條第1項第2款，利用職務上之機會詐取 財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯 誤而交付財物；又利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術 使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯 誤，自不成立該罪名，最高法院70年度台上字第2486號、82 年度台上字第2281號判決要旨可資參照。再所謂「詐術」， 係指傳遞與事實不相符合之資訊，進而使相對人產生錯誤認 知之可能者。查被告陳瑞通向西華旅行社購買其與被告李炷 烽、莊良時等3人之臺北奧地利來回機票之價格為每人2萬98 00元，有扣案之西華旅行社現金帳1紙在卷可考（98聲搜1號 卷第80頁），其上除每人機票款2萬9800元外，另收簽證費 1500元及稅2200元，所稱「稅」即指機場服務費，業經柯奎 聿證述明確（原審卷五第55頁）；另依國外出差旅費報支要 點第4點及第13點規定，簽證費及機場服務費乃出差手續費 ，應列辦公費項下報支，故本件實際出差手續費應為3700元 ，然檢視被告陳瑞通之國外出差旅費報告表，其手續費項目 僅申報3000元，因係以多報少，尚屬適法。而本件陳瑞通、 李炷烽及莊良時3人報支核銷之臺北奧地利來回機票價格均 為11萬1428元，亦有3人之國外出差旅費報告表（98偵20號 卷第64頁至第65頁、第350頁至第351頁）附卷可稽。復考國 外出差旅費報支要點第6點針對國際機票費用之報支，要求 出差人員檢據覈實報支。果爾，陳瑞通、李炷烽及莊良時3 人每人實際臺北奧地利來回機票價格既為2萬9800元，卻於 國外出差旅費報告表填載11萬1428元，傳遞此一與事實不相 符合之資訊，自屬詐術行為之實施。又以前揭3份國外出差 旅費報告表報支機票款，已使金門縣警察局會計人員陷於錯 誤認知，核支公款合計33萬4284元（計算式：11萬1428元× 3＝33萬4284元），更因此詐領其中價差合計24萬4884元（ 計算式：〔實際報支11萬1428元－西華旅行社實際收取之每 人經濟艙來回機票費用2萬9800元〕×3人＝24萬4884元）， 亦堪認定。再徵諸證人即承辦奧地利參訪之員警蔡志慶於原 審審理中證稱：奧地利參訪案全案的經費借支、聯繫、團員 組成、差旅費申報及核銷，均是局長陳瑞通指示伊辦理的等 語（原審卷四第108頁）。益徵被告陳瑞通確有利用其金門 縣警察局局長之身分，指揮辦理此次奧地利參訪行程，並動 支縣警局及警光會館經費以支應全團食宿費用乙節。 ⑵再參諸證人即同案被告柯奎聿於原審審理中證稱：奧地利考 察案、約旦參訪案、美國出差案中，3案的機票都是由陳瑞 通與伊接洽、購買，陳瑞通來找伊之前，已經訪價過，實際 價格他很清楚等語（原審卷四第248頁、第255頁、第259頁 ）。足認被告陳瑞通確實知悉每人實際購買機票之價格，亦 知悉其日後用以申報差旅費之機票金額與實際購票金額不符 等節。又檢視奧地利參訪之行前簽呈及經費概算表（97他15 8號卷第10頁至第13頁）可知，經費概算表中已詳列被告陳 瑞通、被告李炷烽及莊良時3人預計每人可報支「商務艙」 的機票費用12萬8906元，且行前簽呈亦經被告陳瑞通親自核 閱後批准之。足徵被告陳瑞通於行前即明瞭其與被告李炷烽 、莊良時3人均得報支商務艙機票費用，暨得預先估算商務 艙機票價格與實際購買機票價格間之價差等節。另質之被告 陳瑞通於偵查中亦自承：依照伊與李炷烽、莊良時3人之商 務艙費用及日支生活費，已足夠支付李炷烽配偶吳麗鳳及莊 良時配偶陳麗美的參訪奧地利費用乙節（97他158號卷第318 頁）。且證人蔡志慶於偵查中復證稱：奧地利參訪案是陳瑞 通指示伊上簽的，經費概算表中「交通費」部分也是陳瑞通 告訴伊商務艙要多少錢；又本案自費人員除伊與配偶何雪珍 外，尚有金門縣議會秘書嚴辰生及其配偶蔡麗娟、其子嚴帥 等5人，陳瑞通告訴伊自費的部分，每人機票及簽證要3萬多 元，食宿費用每個人還要再繳3萬多元，所以伊就負責收5個 人的錢，一個人6萬元等語（98偵20號卷第88頁至第89頁、 97他158號卷第228頁、第231頁）。佐之臺北奧地利來回機 票含簽證及稅金，每人為3萬3500元，有扣案之西華旅行社 現金帳1紙（98聲搜1號卷第80頁，計算式：機票2萬9800元 ＋稅金2200元＋簽證1500元＝3萬3500元）可參。核與被告 陳瑞通告知蔡志慶自費人員之機票及簽證應收取之價格大致 相符。更足佐證被告陳瑞通確實知悉實際購買機票之金額及 其與被告李炷烽、莊良時可得報支之商務艙金額，並清楚認 知兩者間之價差已足支應吳麗鳳及陳麗美的出國旅費，暨被 告陳瑞通係以局長之身分，指揮蔡志慶辦理奧地利參訪及全 團旅費支用之地位，與其明知實際機票價格為每人2萬9800 元，猶於出差旅費報告書上傳遞不實資訊，使金門縣警察局 承辦會計人員陷於錯誤，誤認臺北奧地利來回機票價格為每 人11萬1428元，因而核銷其與被告李炷烽、莊良時3人之機 票款，並獲取其中價差等節。 ⑶證人蔡志慶另於偵查中證稱：伊於行前依陳瑞通指示，向5 名自費團員收取每人6萬元，合計30萬元之旅費，連同先前 向縣警局預支的50萬元，一併匯入陳瑞通配偶張淑媛的帳戶 內，又依陳瑞通指示，上簽向縣警局預借10萬元宴請外賓之 餐費，該筆款項其後亦匯入張淑媛帳戶內，且在奧地利期間 ，除陳瑞通曾交給伊100歐元零用金，用以支應全團搭巴士 、買水等小額開銷外，伊並沒有經手錢的事等語（97他158 號卷第228頁、第230頁）；復於原審審理中結稱：回國後要 核銷差旅費時，亦係陳瑞通拿憑證、機票、吃飯收據、租車 收據等，要伊辦理核銷，連李炷烽的出差旅費報告表亦係伊 依陳瑞通指示製作的等語（原審卷四第100頁至第102頁）。 足認被告陳瑞通就奧地利參訪之事前經費預估、公費借支、 公款持用，及至事後差旅費申報核銷，均居於主導支配之地 位。是被告陳瑞通利用其縣警局局長主導此次奧地利參訪之 職務上機會，在其與被告李炷烽、莊良時3人之出差旅費報 告表上，填載不實之臺北奧地利來回機票價格，使縣警局會 計人員陷於錯誤，如數核銷3人之機票款，因而詐得24萬488 4元（計算式：〔實際報支11萬1428元－西華旅行社實際收 取之每人經濟艙來回機票費用2萬9800元〕×3人＝24萬4884 元），洵足認定。再參酌證人即歐洲之星公司總經理張春娟 （即吳太太，英文名：Jenny Wu）於原審審理中證稱：伊是 透過程宗熙介紹，才認識陳瑞通的，陳瑞通親自打電話跟伊 說要來奧地利考察，要伊幫忙安排行程，伊允諾後，2人即 透過電話及傳真聯繫，伊記得此團負責與伊聯繫之人為陳瑞 通，並無他人，且此次16人組團早於出國前1個月即已決定 ，所以伊才親筆寫下此次行程的手寫稿傳真給陳瑞通等語（ 原審卷五第98至99、103頁）。併參證人張春娟於93年7月21 日傳真予被告陳瑞通之文件上清楚載明「14＋1（1指陪同） 」此節（98偵20號卷第188頁Quotation欄下方）；暨被告陳 瑞通於詰問證人張春娟時，其詰問內容為「（問：我們聯絡 時，我請你報16人價格或14人？）時間太久，我忘記了。（ 問：當初開始是14人，後來變成16人？）是。」（原審卷五 第105頁至第106頁）。除可再次證明被告陳瑞通為主導奧地 利參訪之人外，亦可認定早於93年7月21日前，被告陳瑞通 即已決定攜帶配偶、家人同赴奧地利，方有張春娟於93年7 月21日傳真「14+1」之情。併考被告陳瑞通詐領機票價差乙 節，業已審認於前，更足佐證被告陳瑞通確有利用職務上之 機會詐取財物之主觀犯意及犯罪動機。 ⒌末查，在奧地利參訪案中，柯奎聿除偽造票面金額不實之機 票3張交被告陳瑞通持以申報差旅費外，並未另行開立西華 旅行社名義之旅行業代收轉付收據，此業據證人柯奎聿於原 審審理時證述明確（原審卷五第56頁），且遍查扣案卷證資 料中並無與前揭不實機票面額相符之旅行業代收轉付收據， 足徵證人柯奎聿上開證詞屬實，奧地利參訪案中其並未開立 不實會計憑證之旅行業代收轉付收據無誤。故奧地利參訪案 中被告等人並無違反商業會計法犯行，併此敘明。 ㈡約旦參訪案 1.被告陳瑞通坦認無諱，且有證據可佐，首堪認定之基礎事實 ： ⑴被告陳瑞通於94年12月22日取得約旦王室哈山親王之傳真邀 請函後，旋於同日交由金門縣警察局公關組組長呂世忠擬具 參訪約旦之公費出國人員為被告李炷烽、被告陳瑞通及呂世 忠等3人之簽文，呈請金門縣政府核准，嗣經被告李炷烽於 94年12月23日核准後，由被告陳瑞通與其妻張淑媛、被告李 炷烽與其妻吳麗鳳、呂世忠、董文智及其女董高潔等7人一 同赴約旦參訪。 ⑵行前估算被告陳瑞通、被告李炷烽與呂世忠等3人可請領之 機票款及法定日支生活費、辦公費後，預估可請領總額為39 萬6682元。被告陳瑞通即於94年12月26日指示並核准呂世忠 、吳則何分別動支縣警局業務費8萬5000元及金門縣警光會 館營運金30萬元，呂世忠於領取現金後，於行前將29萬6000 元交付西華旅行社，用以支付被告陳瑞通委託被告柯奎聿購 買之7人長榮航空臺北約旦來回機票、保險及簽證費用。 ⑶被告陳瑞通與被告李炷烽之出差旅費報告表，均檢附票面金 額11萬4548元之機票，及每人9萬5250元之旅行業代收轉付 收據，用以向金門縣警察局申報每人9萬5250元之臺北約旦 來回機票款，並完成核銷。 ⑷前揭事實，業據被告陳瑞通於原審坦認無諱（原審卷二第3 頁至第12頁），核與證人呂世忠於偵查中之證述大致相符（ 97他158號卷第159頁至第164頁），並有約旦皇室邀請函（ 97他158號卷第22頁）、金門縣警察局94年12月22日簽（97 他158號卷第20頁至第21頁）、赴約旦訪問相關差旅費估算 表（97他158號卷第26頁）、金門縣約旦受邀團團員名冊（ 97他158號卷第358頁）、金門縣警察局警光會館94年12月26 日預借公務用款借據（97他158號卷第85頁）、警光會館94 年12月26日簽（97他158號卷第87頁）、西華旅行社之現金 帳（97他158號卷第102頁）、金門縣警察局秘書室94年12月 26日簽（97他158號卷第299頁）、金門縣警察局秘書室94年 12月26日預借公務用款借據（97他158號卷第298頁）、金門 縣警光會館94年12月27日簽（97他158號卷第84頁）、警光 會館95年1月27日簽（97他158號卷第75頁）、金門警光會館 管理委員會支出憑證粘存單（97他158號卷第74頁）、被告 陳瑞通之國外出差旅費報告表（97他158號卷第77頁）、被 告李炷烽之國外出差旅費報告表（97他158號卷第83頁）、 西華旅行社94年12月30日開立予金門縣警察局之旅行業代收 轉付收據（97他158號卷第105頁）、約旦皇家航空公司所開 立臺北經曼谷至阿曼之來回機票（97他158號卷第361頁及其 反面）等在卷可資為憑，首堪認定。 2.柯奎聿偽造電子機票部分： 柯奎聿於偵查及原審審理中均自承：約旦參訪案中，被告陳 瑞通及被告李炷烽等2人用以申報差旅費之機票，均係伊所 偽造等情（98偵80號卷第129頁及其反面、第146頁、原審卷 四第15頁、第257頁），並有該偽造機票2紙（97他158號卷 第361頁、第362頁）在卷可參。足認柯奎聿之自白，應與事 實相符，堪予採信。 3.被告陳瑞通利用職務上之機會詐取財物部分： ⑴查被告陳瑞通向西華旅行社購買其與被告李炷烽之臺北約旦 來回機票價格為每人4萬3686元，有扣案之西華旅行社現金 帳1紙（97他158號卷第102頁）在卷可佐。而被告陳瑞通與 被告李炷烽報支核銷之臺北約旦來回機票價格均為9萬5250 元，亦有2人之國外出差旅費報告表（97聲搜9號卷第20頁、 97他158號卷第83頁）附卷可稽。復考國外出差旅費報支要 點第6點針對國際機票費用之報支，要求出差人員檢據覈實 報支。果爾，2人實際臺北約旦來回機票之價格既為每人4萬 3686元，卻均於國外出差旅費報告表上填載9萬5250元，即 為傳遞與事實不符之資訊，而屬詐術行為之實施。又以前揭 2份國外出差旅費報告表報支機票款，已使金門縣警察局之 會計人員陷於錯誤認知，核支公款合計19萬500元（計算式 ：9萬5250元×2＝19萬500元），更因此詐領其中價差合計 10萬3128元（計算式：〔實際報支9萬5250元－西華旅行社 實際收取之每人經濟艙來回機票費用4萬3686元〕×2人＝10 萬3128元），亦堪認定。再徵諸證人即縣警局負責承辦約旦 參訪案之員警呂世忠於原審審理中證稱：約旦參訪案從交辦 、團員組成、參訪行程、機票訂購、經費預估、簽辦公文到 差旅費申報及核銷，均是局長陳瑞通指示伊辦理的等語（原 審卷四第173頁至第177頁）。益徵被告陳瑞通確有利用其金 門縣警察局局長身分，指揮辦理此次約旦參訪行程，並動支 縣警局及警光會館經費以支應全團食宿費用乙節。 ⑵再參諸證人柯奎聿於原審審理中證稱：約旦參訪案的機票亦 是由陳瑞通與伊接洽、購買，陳瑞通來找伊之前，已經訪價 過，實際價格他很清楚等語（原審卷四第248頁、第257頁） 。足認被告陳瑞通確實知悉每人實際購買機票之金額，亦知 悉其日後用以申報差旅費之機票金額與實際購票金額不符等 節。又鑑於證人呂世忠於偵查中證稱：約旦參訪案是陳瑞通 拿邀請函給伊，指示伊簽辦，並指示董文智可以一起去，至 於局長夫人、縣長夫人及董文智女兒董高潔要一同赴約旦乙 節，伊是到成行前才知悉，且伊身為下屬，局長陳瑞通要邀 誰，伊不便過問等語（97他158號卷第160頁）；另於原審審 理中結稱：約旦考察團的機票是由陳瑞通負責接洽及訂購的 ，伊所負責的工作就是依陳瑞通指示擬訂計畫、經費概算、 簽辦公文及回國核銷等事宜，且就全團團費使用方式，局長 夫人、縣長夫人、董文智及董高潔經費如何核銷，陳瑞通都 比伊清楚，又全團7人的機票款係伊在出國前一天，從金門 搭機到臺灣時，先到臺北市西華旅行社付清的，伊當時交付 西華旅行社將近30萬元的機票款等情（原審卷四第175頁、 第177頁、第186頁至第187頁）。核與扣案之西華旅行社現 金帳1紙（97他158號卷第102頁）所顯示，西華旅行社確於 考察團赴約旦前一天即94年12月28日收訖現金29萬6000元（ 計算式：被告陳瑞通及配偶張淑媛、被告李炷烽及配偶吳麗 鳳、董文智及呂世忠等6人，每人來回機票價格為4萬3686元 ，僅董高潔1人來回機票價格為3萬3884元，合計29萬6000元 ）乙節大致相符。綜合上情以觀，益證被告陳瑞通就約旦參 訪之行程擬定、經費概算、公費借支、公款支用，及至事後 差旅費申報核銷等環節，均居於主導支配地位。復考被告陳 瑞通曾於偵查中自承：奧地利參訪案中，李炷烽配偶及莊良 時配偶的出國旅費，均可由首長得支領之商務艙機票費用及 日支生活費中勻支等情（97他158號卷第318頁）。是約旦參 訪時點既晚於奧地利參訪，當認被告陳瑞通早已知悉其與被 告李炷烽均得申報商務艙機票價格，且實際購票金額亦因早 與被告柯奎聿議定而知之甚詳。惟被告陳瑞通猶利用其縣警 局局長主導約旦參訪之職務上機會，在其與被告李炷烽之出 差旅費報告表上，填載不實之臺北約旦來回機票價格，使縣 警局會計人員陷於錯誤，如數核銷2人之機票款，因而詐領 其中價差合計10萬3128元（計算式：〔實際報支9萬5250元 －西華旅行社實際收取之每人經濟艙來回機票費用4萬3686 元〕×2人＝10萬3128元）。則其利用職務上之機會，以詐 術使人將第三人之物交付乙節，已足認定。 ⑶另查，本次約旦考察團成員為被告陳瑞通及其妻張淑媛、被 告李炷烽及其妻吳麗鳳、呂世忠、董文智及其女董高潔等7 人，有扣案之西華旅行社現金帳1紙（97他158號卷第102頁 ）可佐。且證人呂世忠於原審審理中證稱：伊未曾跟張淑媛 、吳麗鳳、董文智、董高潔等人收取任何旅費或機票款等語 （原審卷四第202頁）。又證人即金門縣立游泳池管理員董 文智於原審審理中亦證稱：伊與女兒董高潔參加此次約旦考 察團，並沒有支付任何費用等情（原審卷四第240頁）。暨 被告陳瑞通於先前之奧地利參訪案中，即已自承首長申報商 務艙機票及日支生活費，已足支應配偶之出國旅費乙節（97 他158號卷第318頁）。果爾，董文智、董高潔既未曾支付任 何旅費，負責承辦約旦參訪之呂世忠亦未曾向張淑媛、吳麗 鳳等人收取任何旅費，益徵董文智、董高潔、吳麗鳳及張淑 媛等4人之部分機票食宿費用，應係動支公款以為因應。惟 參諸前揭行政院主計處函文（原審卷三第44頁）所示，基於 國際禮儀攜同配偶出國，倘欲報支公費，須該邀請函已提及 連同配偶邀請，且經報奉核准者，方得報支。本件約旦王室 之邀請函僅邀請被告陳瑞通1人，並未邀請其配偶或他人， 有該邀請函1紙（97他158號卷第22頁，中譯文見原審卷四第 343頁）可考，且遍觀金門縣警察局行前之內部簽呈及返國 後之經費核銷紀錄，從未就張淑媛及吳麗鳳2人隨同出國乙 事報奉核准（唯一形諸公文書、有紀錄可循者，僅金門縣政 府94年12月26日府警秘字第0000000000號函，然亦僅提及請 金城幼稚園核予吳麗鳳公假9日，無何簽准報支公費之情， 見98偵20號卷第418頁），更遑論提及董文智、董高潔2人亦 以公費出國乙事。被告陳瑞通既以私下邀約之方式，邀請不 具公務身分之吳麗鳳、董文智及董高潔同赴約旦，復未經簽 准即攜帶配偶張淑媛出國，自無動用公款支應該4人旅費之 理。詎被告陳瑞通仍動用所詐得之商務艙與經濟艙間之價差 ，支應此4人之部分出國旅費，自與前揭主計處函示及公務 員出差旅費應覈實申報之規範意旨有違，難謂適法。 ⒋柯奎聿為西華旅行社之商業負責人，柯奎聿除依陳瑞通之要 求，交付金額不實之機票外，復以西華旅行社名義開立內容 不實之旅行業代收轉付收據，交被告陳瑞通持以申領旅費而 詐領公款，因柯奎聿實際收入與所開立之旅行業代收轉付收 據內容不符，乃不實之會計事項，該當商業會計法第71條第 1款所稱「不實之事項」，故柯奎聿與被告陳瑞通係共犯填 製不實會計憑證： ①按商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任 何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未 發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第 71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害 於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸 明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業 財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的， 反足以阻滯商業及社會經濟之發展，最高法院92年台上字第 3677號判例即明揭此旨。是商業會計法之立法目的，既在落 實商業會計制度，使商業財務公開、名實相符，以取信投資 大眾，則會計憑證之真實與否，即應就公司實際收受之款項 與所開立之會計憑證金額是否相符為認定。 ②次按商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登 記法及其他法律有關之規定；而公司法所稱公司負責人，在 股份有限公司為董事，商業會計法第 4條及公司法第8條第1 項分別定有明文。查柯奎聿於93年4月1日起至96年3月31日 止，皆為西華旅行社股份有限公司之董事，有原審依職權調 取之該公司變更登記表1紙（原審卷五第142至143頁）在卷 可佐。參照上開規定，足認柯奎聿為西華旅行社之商業負責 人無誤。另約旦參訪案中陳瑞通及李炷烽2人用以申報差旅 費之機票，均係柯奎聿所偽造，並有上開機票附卷可稽，已 詳述於前，而證人李晶晶於原審審理中證稱：「柯奎聿經手 的旅行團業務，大部分都由他直接跟客戶報價、收費，開立 收據是他交待我，我照他所說的金額去開」等語（原審卷四 第163頁），且柯奎聿當庭對李晶晶上開證詞亦不爭執（同 上卷第165頁），足證本案之西華旅行社所開立旅行業代收 轉付收據，確係柯奎聿指示李晶晶所開立無訛。參酌扣案之 旅行業代收轉付收據2紙，其中1紙記載：買受人金門縣警察 局、摘要：臺北-安曼-臺北、陳瑞通，金額9萬5250元，營 業人：西華旅行社（98年度聲搜字第1號卷第51頁）；另外1 紙記載：買受人金門縣警察局、摘要：臺北-安曼-臺北、李 炷烽，金額9萬5250元，營業人：西華旅行社（同上卷第48 頁），此有前揭旅行業代收轉付收據2紙在卷可憑，足證西 華旅行社開立之旅行業代收轉付收據所載總額確與該機票之 實際收入金額不符，顯係不實之會計憑證。又柯奎聿係應陳 瑞通之要求而開立上開金額不實之機票及旅行業代收轉付收 據，且被告陳瑞通亦明知旅行業代收轉付收據上所載金額與 其及李炷烽所購買之經濟艙機票金額不符，仍持以申領差旅 費，足見其與柯奎聿就開立不實旅行業代收轉付收據，應有 犯意聯絡及行為分擔。則柯奎聿既該當填製不實會計憑證犯 行，被告陳瑞通自應依刑法第31條第1項規定，而論以共同 正犯。 ㈢美國出差案 1.被告陳瑞通坦認無諱，且有證據可佐，首堪認定之基礎事實 ： ⑴被告陳瑞通經內政部警政署核准於95年10月11日至同年月20 日公假前往美國波士頓，參加第113屆國際警察首長協會年 會（自95年10月14至同年月18日）後，攜同配偶張淑媛同行 ，並由縣警局公關組組長呂世忠於95年8月27日上簽，簽請 核准以呂世忠為隨行人員，隨同赴美參加上開年會，並預支 22萬元作為出差旅費，倘有不足，依實際支出數額，以警光 會館營運金攤支，嗣經被告陳瑞通於同年月29日核准之。 ⑵被告陳瑞通經由呂世忠向柯奎聿購買「臺北－紐約－波士頓 」及「紐約－臺北」之機票後，呂世忠旋於95年10月4日借 支縣警局年度預算22萬元，並於95年10月11日刷卡支付3人 之上開機票款13萬8450元（即每人4萬6150元）。 ⑶被告陳瑞通之出差旅費報告表，係檢附票面金額11萬8389元 之機票，及其個人10萬6600元之旅行業代收轉付收據，用以 向金門縣警察局報支10萬6600元之臺北美國來回機票款，並 完成核銷。 ⑷被告陳瑞通除至波士頓參加警察首長協會年會外，並利用此 機會至華盛頓地區為私人旅遊行程1日。復指示呂世忠於95 年12月7日簽文內，登載「因航班、航程及時差因素，致返 國日為95年10月21日，申請差旅費變動增加1日」，暨在其 金門縣警察局國外出差旅費報告表上，就95年10月19日、10 月20日之起迄地點，登載為「19日－波士頓，回程」、「20 日－波士頓＞臺北，回程」，持向金門縣警察局行使並完成 核銷，而領取其與呂世忠2人95年10月21日之生活費及雜費 合計2萬1270元。 ⑸前揭事實，業據被告陳瑞通於原審坦認無諱（原審卷二第3 頁至第12頁），核與證人呂世忠於偵查中之證述大致相符（ 97他158號卷第159至164頁），並有國際警察首長協會2006 年5月16日邀請函（97他158號卷第31頁）、金門縣警察局秘 書室95年8月27日簽（97他158號卷第29至30頁）、金門縣警 察局秘書室95年10月4日簽（97他158號卷第312頁）、金門 縣警察局95年12月7日支出分攤表（97他158號卷第306頁） 、金門縣警察局秘書室95年12月7日簽（97他158號卷第307 頁）、金門縣警察局會計粘貼憑證用紙（97他158號卷第306 頁）、呂世忠2006年10月11日之信用卡簽單（98聲搜3號卷 第21頁反面）、西華旅行社之現金帳（97他158號卷第100頁 ）、中華航空公司台北分公司2009年2月4日2009TPEDE00050 號函及所檢附之被告陳瑞通、張淑媛及呂世忠之機票（98聲 搜3號卷第17頁及其反面）、被告陳瑞通之國外出差旅費報 告表及所檢附之旅行業代收轉付收據、臺北至波士頓來回機 票（97他158號卷第308至309頁）等在卷可資為憑，首堪認 定。 2.柯奎聿偽造電子機票部分：柯奎聿於偵查及原審審理中均自 承：美國出差案中，被告陳瑞通用以申報差旅費之機票，係 伊所偽造等情（98偵80號卷第129頁及其反面、原審卷四第1 5頁），並有該偽造機票1紙（97他158號卷第309頁）附卷可 佐。再經原審依職權函詢中華航空公司，證實被告陳瑞通用 以申報赴美差旅費之機票確與實際機票票面金額不符乙節， 有中華航空公司台北分公司2010年7月9日第2010TPEDE00361 號函及所檢附之正確機票影本（原審卷二第35頁至第36頁） 在卷可參。足認柯奎聿之自白，應與事實相符，堪予採信。 3.被告陳瑞通利用職務上之機會詐取財物部分： ⑴查被告陳瑞通向西華旅行社購買之臺北紐約波士頓來回機票 價格為每人4萬6150元，有扣案之西華旅行社現金帳1紙（97 他158號卷第100頁）在卷可佐。而被告陳瑞通報支核銷之臺 北紐約波士頓來回機票價格為10萬6600元，亦有其國外出差 旅費報告表（97聲搜9號卷第28頁、97他158號卷第83頁）附 卷可稽。復考國外出差旅費報支要點第6點針對國際機票費 用之報支，要求出差人員檢據覈實報支。果爾，被告陳瑞通 之臺北紐約波士頓來回機票之實際價格既為4萬6150元，卻 於其國外出差旅費報告表上填載10萬6600元，即已傳遞與事 實不符之資訊，核屬詐術行為之實施。又以前揭國外出差旅 費報告表報支機票款，已使金門縣警察局會計人員陷於錯誤 認知，核支公款10萬6600元，更因此詐領其中價差6萬450元 （計算式：實際報支10萬6600元－西華旅行社實際收取之每 人經濟艙來回機票費用4萬6150元＝6萬450元），亦堪認定 。另被告陳瑞通除至波士頓參加警察首長協會年會之原定行 程外，並利用此機會至華盛頓地區為私人旅遊行程1日，而 於返國後復指示呂世忠於95年12月7日簽文內，登載「因航 班、航程及時差因素，致返國日為95年10月21日，申請差旅 費變動增加1日」，暨在其金門縣警察局國外出差旅費報告 表上，就95年10月19日、10月20日之起迄地點，登載為「19 日－波士頓，回程」、「20日－波士頓＞臺北，回程」，隱 瞞其自行增加之行程，並將其額外旅遊致返國延後一日部分 仍申報差旅費，持向金門縣警察局行使並完成核銷，而領取 其與呂世忠2人95年10月21日之生活費及雜費合計2萬1270元 ，該部分亦屬傳遞與事實不符之資訊，核屬詐術行為之實施 ，並以前揭國外出差旅費報告表報支其與呂世忠2人95年10 月21日之生活費及雜費，使金門縣警察局會計人員亦陷於錯 誤認知，核支公款2萬1270元，陳瑞通因此而詐領2萬1270元 ，並與前開機票部分合計詐領8萬1720元。再徵諸證人即縣 警局負責承辦美國出差案之員警呂世忠於原審審理中證稱： 美國出差案中，伊所負責的工作就是依局長陳瑞通的指示， 擬具出國計畫、經費概算、簽辦公文到返國後的差旅費核銷 ，且此次出差係預支縣警局年度預算22萬元，就不足部分再 以警光會館營運金支應等情（原審卷四第177頁、第194頁） 。益徵被告陳瑞通確有利用其金門縣警察局局長身分，指揮 辦理此次美國出差行程，並動支縣警局及警光會館經費以支 應全團食宿費用乙節。 ⑵再參酌證人柯奎聿於原審審理中證稱：美國出差案的機票亦 是由陳瑞通與伊接洽、購買，陳瑞通來找伊之前，已經訪價 過，實際價格他很清楚等語（原審卷四第248頁、第257頁） 。足認被告陳瑞通確實知悉每人實際購買機票之金額，亦知 悉其日後用以申報差旅費之機票金額與實際購票金額不符等 節。又鑑於證人呂世忠於原審審理中證稱：赴美國出差的行 程規劃，均係伊根據陳瑞通的口頭指示所擬定，伊曾於95年 10月11日刷卡支付西華旅行社13萬8450元的機票款，並曾於 返國後，依陳瑞通指示，上簽請准給予多一天差假等語（原 審卷四第177頁至第178頁、第196頁）；另於偵查中結稱： 張淑媛要一同赴美出差乙事，伊是到出發前幾天才知道的， 且這次出國的錢，也是從縣警局年度預算及警光會館營運金 中支付，行前局長曾指示伊先拿一部分去繳機票款，又3人 在美國曾臨時變更行程到華盛頓旅遊，這也是陳瑞通所指示 的，且張淑媛未曾交錢給伊等語（97他158號卷第163至164 頁）。核與扣案之西華旅行社現金帳1紙（97他158號卷第10 0頁）所顯示，西華旅行社於被告陳瑞通赴美出差前一天即 95年10月11日曾收訖被告陳瑞通及其配偶張淑媛與呂世忠等 3人之機票款合計13萬8450元（計算式：每人來回機票價格 為4萬6150元×3人＝13萬8450元）乙節大致相符。參合上情 及被告陳瑞通身為呂世忠直屬長官，曾多次指示呂世忠辦理 赴美出差事宜之觀點，益證被告陳瑞通就赴美出差之行程擬 定、參加成員、公費支用、返國後之差假申報、差旅費核銷 等環節，均居於主導支配地位。復考被告陳瑞通曾於偵查中 自承：奧地利參訪案中，李炷烽配偶及莊良時配偶的出國旅 費，均可由首長得支領之商務艙機票費用及日支生活費中勻 支等情（97他158號卷第318頁）。是美國出差時點既晚於奧 地利參訪及約旦參訪，當認被告陳瑞通早已知悉其得申報商 務艙之機票價格，且實際購票金額亦因早與被告柯奎聿議定 而知之甚詳。惟被告陳瑞通猶利用其縣警局局長主導赴美出 差之職務上機會，在其出差旅費報告表上，填載不實之臺北 紐約波士頓來回機票價格及延誤行程原因，使縣警局會計人 員陷於錯誤，如數核銷其所申報之機票款及其與呂世忠2人 95年10月21日之生活費及雜費，因而詐領合計8萬1720元。 則其利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付乙節 ，已足認定。 ⑶另查，本次赴美出差成員為被告陳瑞通、其妻張淑媛與呂世 忠等3人，且3人之機票款均由呂世忠以公費刷卡支付，有如 前述。參諸前揭行政院主計處函文（原審卷三第44頁）所示 ，基於國際禮儀攜同配偶出國，倘欲報支公費，須該邀請函 已提及連同配偶邀請，且經報奉核准者，方得報支。惟本件 赴美出差之邀請函僅邀請被告陳瑞通1人，並未邀請其配偶 ，有該邀請函1紙（97他158號卷第31頁、原審卷四第344頁 ）可考，且遍觀金門縣警察局行前之內部簽呈及返國後之經 費核銷紀錄，從未就張淑媛隨同出國乙事報奉核准。姑不論 國際警察首長協會年會之性質，是否有攜同配偶出席之國際 禮儀及必要性存在。單就被告陳瑞通未曾形諸公函或簽呈， 即私下攜帶配偶出國，更未經簽准即浮報個人機票款並挪用 於配偶出國旅費為觀察，要無辯以國際禮儀之理，更與前揭 主計處函示及公務員出差旅費應覈實申報之規範意旨有違， 難認其報支有據。 ⒋柯奎聿為西華旅行社之商業負責人，柯奎聿除依陳瑞通之要 求，偽造金額不實之機票外，復以西華旅行社名義開立內容 不實之旅行業代收轉付收據，交被告陳瑞通持以申領旅費而 詐領公款，因柯奎聿實際收入與所開立之旅行業代收轉付收 據內容不符，乃不實之會計事項，該當商業會計法第71條第 1款所稱「不實之事項」，故柯奎聿與被告陳瑞通係共犯填 製不實會計憑證：查柯奎聿為西華旅行社股份有限公司之董 事，有原審依職權調取之該公司變更登記表1紙（原審卷五 第142至143頁）在卷可佐。故柯奎聿為西華旅行社之商業負 責人無誤。另波士頓參訪案中陳瑞通用以申報差旅費之機票 ，係柯奎聿所偽造，並有上開機票附卷可稽，已詳述於前， 而證人李晶晶於原審審理中證稱：「柯奎聿經手的旅行團業 務，大部分都由他直接跟客戶報價、收費，開立收據是他交 待我，我照他所說的金額去開」等語（原審卷四第163頁） ，又柯奎聿當庭對李晶晶上開證詞並不爭執（同上卷第165 頁），足證本案之西華旅行社所開立旅行業代收轉付收據， 確係柯奎聿指示李晶晶所開立無訛。此外，並有西華旅行社 所開立旅行業代收轉付收據1紙在卷可按（98年度聲搜字第1 號卷第64頁）。參酌該扣案之旅行業代收轉付收據1紙，其 上記載：買受人金門縣警察局、摘要：臺北-紐約-波士頓- 紐約-臺北、陳瑞通，金額10萬6600元，營業人：西華旅行 社，足證西華旅行社開立之旅行業代收轉付收據所載金額確 與該機票之實際收入金額不符，顯係不實之會計憑證。又柯 奎聿係應陳瑞通之要求而開立上開金額不實之機票及旅行業 代收轉付收據，且被告陳瑞通亦明知旅行業代收轉付收據上 所載金額與其所購買之經濟艙機票金額不符，仍持以申領差 旅費，足見其與柯奎聿就開立不實旅行業代收轉付收據，應 有犯意聯絡及行為分擔。則柯奎聿既該當填製不實會計憑證 犯行，被告陳瑞通則應依刑法第31條第1項規定，而論以共 同正犯。 ㈣被告陳瑞通及其辯護人就上開三件參訪或出差案，雖以前開 情詞置辯，並主張：「商務艙是被告以私人關係取得，被告 沒有詐取縣政府的機票錢，坐商務艙就報商務艙的錢，況且 這些機票錢也不是落在被告的口袋。約旦、美國二次出差， 報支旅費從預借到支付、核銷全部由呂世忠處理，約旦全部 由被告招待，美國出差，部分支出由被告配偶支付，回國後 ，被告均問旅費是否夠用，呂員回稱夠用，被告亦未再過問 ，呂員亦未將支出情形列表陳報，而奧地利出差，報支核銷 則全由蔡志慶辦理。本案調查後，被告才細數奧地利報支之 旅費，全部用於公務支出，而約旦、美國報支之旅費，支出 後尚有剩餘，均被呂世忠據為私有。被告係一級主管，國外 出差乘坐飛機得乘坐商務艙，可依商務艙之機票價額申請出 差旅費，而被告3次公務出差，事實上亦乘坐商務艙，其依 上開要點於國外出差旅費報告表上填載商務艙機票之費用請 領出差旅費，並無浮報或申領項目不合，故無詐領其不應請 領之費用，金門縣警察局並無財產上之損害。雖然被告以購 買經濟艙之機票經航空公司禮遇升等至商務艙位，然此升等 亦非當然，而是利用與航空公司之關係所取得之代價，被告 因此所節省之機票費用，其利益自應歸被告所得。而本案差 旅費申報及預支款之核銷，均係由承辦人員辦理，申報及核 銷之相關憑證，被告並不了解承辦人如何取得」云云。惟查 ： ①被告陳瑞通、李炷烽及莊良時搭乘商務艙，均係禮遇升等， 根本無庸支付任何升等費用：證人即雄獅旅行社票務人員柯 彩雲於原審審理中證稱：禮遇升等與否須由旅行社先發文給 航空公司，再由航空公司作決定，如經核准，則僅需支付經 濟艙價格，即可搭乘商務艙，無須再支付任何升等費用，就 伊所知，此次奧地利考察團即有部分成員為禮遇升等等語（ 原審卷四第114頁至第117頁）。核與證人柯奎聿於原審審理 中證稱：伊根本未收取任何升等費用等語（原審卷四第249 頁）相符。足認被告陳瑞通僅支付經濟艙費用，未曾支付升 等商務艙之價格。是被告陳瑞通雖曾於原審辯稱曾支付升等 費用云云，顯為臨訟卸責之詞，不足為採。另證人柯奎聿雖 於偵查中曾一度證稱陳瑞通「應該」有支付給伊升等費用云 云，惟慮及其身兼證人及被告之角色，驟爾面臨貪污之控訴 ，在重刑及社會責難下，自我迴護、避重就輕毋乃人性之常 ，兼衡其於原審審理中懇切述說本案偵審過程中所經歷之家 庭、就業、甚至求生餬口上之困境，最終仍能鼓起餘勇，坦 然面對司法之心路歷程（原審卷四第249頁、第262頁），言 詞情真意切，復願承擔相應之刑責，益徵證人柯奎聿於原審 審理中之證述應屬實情，堪予採認。 ②首長得報支商務艙機票款，不代表得詐取不同艙等間之價差 ，並予挪用：依國外出差旅費報支要點第6點規定：「出差 人員交通費之報支，機票部分，應檢附機票票根或登機證存 根『及』國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據 ；其餘交通費，應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。」 核其制訂目的，當在「檢據覈實報支」，避免國際機票票面 金額與實際購票金額間存有落差，滋生申報疑義之情。詳言 之，國際機票，除商務艙與經濟艙間存有價格落差外，單就 經濟艙以言，仍因開票條件不同（如：使用期限、可否改期 、延回等）而存有各種艙等及價差（如：X艙、Y艙、H艙、J 艙…等，各家航空公司艙等代碼亦不同）。國外出差旅費報 支要點雖依出差公務員身分之不同，訂有符合其職銜之搭機 標準，惟並未賦予公務員得以少報多，牟取其中差額並挪用 於同行親友之理。查此次赴奧地利參訪，陳瑞通、李炷烽及 莊良時之實際臺北奧地利往返機票價格為2萬9800元，本不 得率予報支不實之票面金額11萬1428元。再核此次參訪返國 後之差旅費報支，僅檢附機票為之，並未檢附國際線航空機 票購票證明單或旅行業代收轉付收據，行政作業已存瑕疵。 復以被告陳瑞通明知票面金額與實際購票金額不符，猶主導 全案經費核銷，報支其與李炷烽、莊良時3人之機票款，並 獲取其間價差，已如前述。則其挪用價差之舉，顯已構成利 用職務上機會詐取財物之犯行無誤。 ③按本件被告陳瑞通憑以申報差旅費之不實機票及旅行業代收 轉付收據，均由證人柯奎聿交予陳瑞通，已詳如前述，不再 贅論。而證人即承辦奧地利參訪之員警蔡志慶於原審審理中 證稱：奧地利參訪案全案的經費借支、聯繫、團員組成、差 旅費申報及核銷，均是局長陳瑞通指示伊辦理的等語（原審 卷四第108頁）；證人即縣警局負責承辦約旦參訪案之員警 呂世忠於原審審理中證稱：約旦參訪案從交辦、團員組成、 參訪行程、機票訂購、經費預估、簽辦公文到差旅費申報及 核銷，均是局長陳瑞通指示伊辦理的等語（原審卷四第173 頁至第177頁）；呂世忠復於原審證稱：美國出差案中，伊 所負責的工作就是依局長陳瑞通的指示，擬具出國計畫、經 費概算、簽辦公文到返國後的差旅費核銷，且此次出差係預 支縣警局年度預算22萬元，就不足部分再以警光會館營運金 支應等語（原審卷四第177頁、第194頁）；證人柯奎聿於原 審審理中亦證稱：奧地利考察案、約旦參訪案、美國出差案 中，3案的機票都是由陳瑞通與伊接洽、購買，陳瑞通來找 伊之前，已經訪價過，實際價格他很清楚等語（原審卷四第 248頁、第255頁、第259頁）。依上開證人所述，足證被告 陳瑞通就本案三件參訪及出差案均居於主導地位無訛。另檢 視奧地利參訪之行前簽呈及經費概算表（97他158號卷第10 頁至第13頁）可知，經費概算表中已詳列被告陳瑞通、被告 李炷烽及莊良時3人預計每人可報支「商務艙」的機票費用 12萬8906元，且行前簽呈亦經被告陳瑞通親自核閱後批准之 。足徵被告陳瑞通於行前即明瞭其與被告李炷烽、莊良時3 人均得報支商務艙機票費用，暨得預先估算商務艙機票價格 與實際購買機票價格間之價差等節。況被告陳瑞通於偵查中 亦自承：依照伊與李炷烽、莊良時3人之商務艙費用及日支 生活費，已足夠支付李炷烽配偶吳麗鳳及莊良時配偶陳麗美 的參訪奧地利費用乙節（97他158號卷第318頁）；另於偵查 中供稱：奧地利參訪案中，李炷烽配偶及莊良時配偶的出國 旅費，均可由首長得支領之商務艙機票費用及日支生活費中 勻支等情（97他158號卷第318頁）。而約旦參訪時點既晚於 奧地利參訪，足認被告陳瑞通早已知悉其與被告李炷烽均得 申報商務艙機票價格，且實際購票金額亦因早與被告柯奎聿 議定而知之甚詳；另美國出差時點亦晚於奧地利參訪及約旦 參訪，當認被告陳瑞通亦早已知悉其得申報商務艙之機票價 格，且實際購票金額亦因早與被告柯奎聿議定而知之甚詳。 綜上，被告陳瑞通於本案不僅居於主導地位，且對於經濟艙 與商務艙機票差額是否足以支付其他隨同參訪或出差之人旅 費及生活費一節，知之甚詳，仍以購買經濟艙機票而申領商 務艙機票金額之方式，詐領其間差額供作其配偶等人之旅費 及生活費之用，並指示證人蔡志慶、呂世忠辦理出訪各項事 宜。是其事後將責任推諉予上開二人，顯係飾卸之詞，無可 採信甚明。 ④又攜同配偶出國未曾見諸公函，辯稱外交禮儀難認有據，更 何況除配偶外，尚攜同兄弟、子女、女婿等人隨行，更以公 費支應部分費用，顯於法無據： a.查本次奧地利參訪團員除被告陳瑞通、被告李炷烽及莊良時 外，尚有被告陳瑞通之妻張淑媛、被告李炷烽之妻吳麗鳳、 莊良時之妻陳麗美，另有被告陳瑞通之胞弟陳順明、長子陳 仁智、次子陳仁彬、長女陳曉青、長女婿黃冠超，及縣議會 秘書嚴辰生及其妻蔡麗娟、其子嚴帥、本案承辦人蔡志慶及 其妻何雪珍等16人。而可確認之繳費情形為：嚴辰生、蔡麗 娟、嚴帥、蔡志慶及何雪珍等5人為自費團員，每人6萬元； 被告陳瑞通之妻張淑媛、胞弟陳順明各自以現金交付西華旅 行社3萬3500元，被告陳瑞通之長女陳曉青、長女婿黃冠超 以刷卡方式交付西華旅行社6萬9000元，有扣案之西華旅行 社現金帳1紙可參（98聲搜1號卷第81頁）。又西華旅行社係 負責奧地利參訪之機票及簽證事宜，但在奧地利之交通及食 宿均由歐洲之星公司承辦等節，亦分別經證人即西華旅行社 經理李晶晶、歐洲之星公司雇員戴美慧於偵查中結證綦詳（ 97他158號卷第121頁、98偵80號卷第334頁至第336頁）。再 證人蔡志慶另證稱伊並未向李炷烽或其配偶吳麗鳳收取旅費 乙節（原審卷四第99頁）；證人即莊良時配偶陳麗美亦證稱 伊與莊良時都沒有支出奧地利旅費等語（97他158號卷第183 頁）。參合上情以觀，倘需自費，則每人機票含奧地利交通 食宿費用約為6萬元。惟吳麗鳳及陳麗美未曾支付任何費用 ；被告陳瑞通之妻張淑媛、胞弟陳順明、長女陳曉青、長女 婿黃冠超僅曾支付西華旅行社機票及簽證費用，查無自付交 通食宿費用紀錄；被告陳瑞通之長子陳仁智、次子陳仁彬更 查無支付機票、簽證、交通及食宿等費用之紀錄（據西華旅 行社扣案帳冊顯示，陳仁智係用16人組團可享有之1人FOC免 費機票之優惠，見98聲搜1號卷第80頁）。何以縣長夫人及 議長夫人未經公函事前簽准即毋須支付任何旅費！何以被告 陳瑞通之配偶及親人，不是查無付款紀錄，便是僅支付機票 及簽證費用，但查無在奧地利交通及食宿費用之付款紀錄！ 併參被告陳瑞通確因機票票面金額與實際購票金額不符，仍 予溢額核銷其與李炷烽、莊良時3人之交通費而獲取其間價 差。應可合理推論該價差係挪用於支付配偶、家人、縣長夫 人及議長夫人之部分機票食宿費用。 b.再查，原審曾就配偶隨行如何報支公費乙事，函詢行政院主 計處，據覆略以：各部會首長應外國政府或國際組織等之正 式邀請或代表政府出席國際會議，主辦國家或組織「連同配 偶邀請」，基於國際禮節必須攜同配偶出國，且「經報奉核 准者」，其配偶之機票費，得在該機關原列國外旅費項下支 應，有行政院主計處100年6月27日處忠七字第0000000000號 函（原審卷三第44頁）附卷可參。是配偶隨行倘以國際禮儀 為由而欲報支公費，須以外國邀請函已連同配偶一併邀請， 且行前曾經報奉核准，方足當之。惟本次奧地利考察所依據 之奧地利安全委員會邀請函（97他158號卷第7頁，中譯文見 原審卷四第342頁），並未邀請被告陳瑞通、被告李炷烽及 莊良時3人之配偶，且遍查出發前及返國後之簽呈函文，亦 無何張淑媛、吳麗鳳及陳麗美3人曾經簽准出國或准予核支 公費等節。果爾，縱有攜同配偶出席之國際禮儀存在，亦應 正大光明形諸公函，並受主管機關及全民監督，擔負起該決 定良窳之行政責任，要非私相授受，甚或未經簽准即浮報個 人機票款並予挪用，再於事後諉稱國際禮儀或首長有權決定 攜同何人出國云云。尤有甚者，被告陳瑞通赴奧地利考察， 除攜同配偶外，更有胞弟陳順明、長子陳仁智、次子陳仁彬 、長女陳曉青、長女婿黃冠超等人隨行，就配偶以外之家人 部分，更無所謂外交禮儀可言，亦無何動支公款為因應之依 據。惟被告陳瑞通仍挪用公款，支應其配偶與家屬之部分機 票、交通及食宿費用，自與前揭函示及出差旅費覈實報支之 規範意旨有違。當認被告陳瑞通所辯，皆無所據，礙難憑採 。 ㈤綜上所述，被告陳瑞通為金門縣警察局局長，其居於奧地利 參訪、約旦參訪及美國出差等3案之主導支配地位，早與被 告柯奎聿於行前議定3案之來回機票價格，明知票面金額與 實際購買金額不符，亦明知首長得報支商務艙機票，猶於行 前即決意利用其間價差支應家人及友人之出國旅費，並於返 國後檢附與實際購買金額不符之機票及旅行業代收轉付收據 ，浮報交通費，復於波士頓出差案中為多領一日之差旅費， 指示呂世忠於簽文內，登載因航班、航程及時差因素，致返 國日為95年10月21日，而申請差旅費，以此等詐術行為之實 施，致縣警局會計人員陷於錯誤而誤予核銷行前已預支之公 款，自屬利用職務上之機會，施行詐術使人陷於錯誤而詐取 不同艙等間之機票價差及浮報多一日之差旅費，用以支付其 同行配偶、家人或友人之部分交通及食宿費用。且又與柯奎 聿共同謀議，由柯奎聿於約旦及波士頓二案均指示不知情之 李晶晶開立不實之旅行業轉付收據，以供陳瑞通持以申報費 用。是被告陳瑞通前揭所辯，均事後卸責之詞，不足採信， 其上開犯行，均事證明確，應依法論科。至於被告陳瑞通於 本院審理中聲請傳喚證人李炷烽、嚴辰生、張淑媛部分，待 證事項均為原審不另為無罪諭知部分；證人李晶晶、林國祥 部分，待證事項為有關經濟艙升等商務艙係何人所為；證人 許蘭妮、何雪珍，待證事項為被告陳瑞通未經手申報差旅費 核章事宜等，惟上開事項或係無罪部分，或係與犯罪構成要 件無涉或已調查明確，本院因認上開證人均無傳喚之必要。 至於證人呂世宗已於原審到庭作證，並經被告行交互詰問完 備，本院因認無再予傳喚到庭作證之必要，均附此敘明。 二、新舊法比較部分 ㈠本件刑法及商業會計法之新舊法比較，僅就奧地利參訪及約 旦參訪所涉犯罪事實為之，至於波士頓出差所涉犯罪事實， 乃95年7月1日以後所發生，現行刑法及商業會計法業經施行 ，自應適用修正後之現行刑法及商業會計法。 ㈡被告陳瑞通行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布全 文83條，並於同年月26日生效施行，該法第71條各款所列之 罪之罰金刑由修正前之「新台幣15萬元以下」提高為修正後 之「新台幣60萬元以下」，經比較結果，以修正前之刑度較 輕有利於被告，應適用修正前即被告行為時之商業會計法第 71條第1款處斷。 ㈢查被告陳瑞通行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年 7月1日施行，其中與本件有關之第2條、第10條第2項、第33 條第5款、第51條、第56條等均已修正；另貪污治罪條例亦 經多次修正，其中與本件有關之第2條、第5條、第10條第1 項、第3項等亦已修正。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條文係 規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且新舊法比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議要旨參照 。茲就本件新舊法比較結果敘述如下： 1.關於貪污治罪條例之修正，其中第10條第1項及第2項，係為 配合同條例第6條第1項增訂財產來源可疑罪所為之項次移動 ，改列為同條第1項及第3項；再第 5條第1項第2款將「詐取 財物者」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付 」，係為與刑法第339條之文義一致，避免適用疑義。是核 上開條文之修正，對於本案之適用並無利或不利之問題，尚 非法律有變更，仍應適用現行有效之貪污治罪條例規定。 2.關於公務員之定義，依修正前刑法第10條第2項規定：「稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後則改為： 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。」因前揭修正涉及公務員定義之變更，自屬法律 有變更。且貪污治罪條例亦於95年5月30日修正，同年7月1 日施行，修正前該條例第2條規定：「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託 承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」嗣因應刑法上開 修正而改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 準此，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，即應 回歸適用修正後刑法第10條第2項之規定。是經比較新舊法 之結果，修正後刑法第10條第2項有關公務員之定義較修正 前趨於嚴格，自以修正後之規定較有利於被告。惟本件無論 修法前後，被告陳瑞通行為時之身分均符合刑法上所稱之公 務員，皆有貪污治罪條例之適用，並無二致。 3.關於罰金刑部分：刑法第33條第5款原規定罰金最低額為銀 元1元以上，但修正後改為新臺幣1000元以上，並以百元計 算之。經比較新舊法之規定，應以修正前刑法第33條第5款 之規定，對被告較為有利。 ⒋被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正前刑法第 28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為 共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行 」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是 新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪 後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用 之問題（最高法院96年度台上字第934號、3773號、5224號 、5480號判決意旨參照）。本件關於被告成立共同正犯部分 ，不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同 正犯，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第28條之 規定（最高法院97年度台上字第104號、第37至39號判決意 旨參照）。 ⒌被告行為後，刑法第31條第1項增列「得減輕其刑」之但書 規定，自屬科刑事項之法律變更，且以修正後刑法較有利於 被告。被告行為後，刑法第31條第一項，已從「因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定 關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑」。經比較新舊法結果，自以修 正後之「得減輕其刑」，較有利於被告。 ⒍關於連續犯、牽連犯部分：修正前刑法第55條牽連犯、第56 條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年 7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯 、連續犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。新舊法 比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽 連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告。 ⒎關於定應執行刑部分：刑法第51條第5款已修正數罪併罰定 應執行刑之上限，由舊法「不得逾20年」提高為「不得逾30 年」，因已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較 新舊法之結果，應以修正前之規定較有利於被告。 ⒏總結上述，經比較前揭條文修正前後之規定，揆諸上開決議 要旨及刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，應一體適用修 正前刑法及商業會計法之規定，對被告陳瑞通較為有利。 ⒐另按貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，即從刑之刑 度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑 法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始 為合法，最高法院95年度台上字第1054號判決要旨參照。刑 法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之 性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪 公權。」嗣於修正後改為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下 褫奪公權」，因係從刑科刑規範事項之變更，應從屬於主刑 所應適用之法律，故應區別被告行為時究於95年7月1日之前 或之後，分別適用修正前及修正後之刑法第37條第2項規定 為褫奪公權之宣告，附此敘明。 三、論罪科刑部分 ㈠按刑法第213條之公務員明知為不實事項而登載不實罪，以 公務員對於「職務上所掌之公文書」為虛偽登載為其犯罪構 成要件。如非公務員職務上所掌之公文書，縱有虛偽登載， 亦無構成刑法第213條之公務員明知為不實事項而登載不實 罪之可言。本案公訴人指訴被告陳瑞通為虛偽登載之「國外 出差旅費報告表」，凡屬公務員於出差之後即可填載，資以 申報請領出差旅費，難認此係被告因其上開職務而掌管之公 文書。又被告填寫「國外出差旅費報告表」後，是否准予報 領，仍應經相關人事、會計單位覈實審查，並非一經被告申 請即須照准。是被告填寫上開出差旅費報告表雖名實不符， 亦無從論以刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文 書罪，均合先敘明。 ㈡第按代收轉付收據係旅行業者開立並交付予買受人之交易憑 證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計 憑證。次按商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項， 而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應 逕論以商業會計法第71條第1款之罪（最高法院85年度台上 字第3145號判決可佐）。又按商業會計法第33條明定：「非 根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊 作任何記錄。」，倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑 證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件， 立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個 案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使 商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促 進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之 發展，從而，商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項 ，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不 因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年 台上第3677號判例可憑）。查柯奎聿為西華旅行社之商業負 責人，柯奎聿除依陳瑞通之要求，偽造金額不實之機票外， 復以西華旅行社名義開立內容不實之旅行業代收轉付收據， 交被告陳瑞通持以申領旅費而詐領公款，因柯奎聿實際收入 與所開立之旅行業代收轉付收據內容不符，乃不實之會計事 項，係商業會計法第71條第1款所稱「不實之事項」，被告 陳瑞通與柯奎聿就上開修正前及條正後商業會計法第71條第 1款以明知為不實之事項而填製會計憑證之犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，被告陳瑞通雖非商業負責 人，依刑法第31條第1項規定，仍成立共同正犯。故柯奎聿 與被告陳瑞通係共犯填製不實會計憑證罪。渠等利用不知情 之李晶晶開立前述代收轉付收據，均為間接正犯。 ㈢被告陳瑞通於奧地利、約旦及波士頓三案中，分別持不實之 機票（約旦及波士頓案中另有持不實之代收轉付收據）申報 旅費，以詐取其中差額，核其所為，三案均係犯貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。約旦 及波士頓二案則另犯商業會計法第71條第1款之填製不實會 計憑證罪；其中約旦案應適用修正前即被告行為時之商業會 計法第71條第1款處斷；波士頓案應適用現行之商業會計法 第71條第1款論罪。被告陳瑞通就約旦案所為不實填製會計 憑證犯行，與其持不實機票及代收轉付收據詐領財物犯行， 有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55 條後段牽連犯規定，僅論以一利用職務上之機會詐取財物罪 ；又其所為奧地利、約旦二案之利用職務上之機會詐取財物 犯行，均時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連 續犯之規定論以一連續利用職務上機會詐取財物罪，並依法 加重其刑。至於波士頓出差案中所犯之利用職務上機會詐取 財物罪及違反商業會計犯行，犯意各別，行為互殊，二罪應 予分論併罰。再與前揭連續利用職務上機會詐取財物罪，分 論併罰之。 ㈣另按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪 污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之 行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之 罪論擬，無再適用本罪之餘地，最高法院93年度台上字第50 76號判決要旨參照。查被告陳瑞通浮報交通費，並自警光會 館營運金中攤支以為因應，將所詐得之價差用以支付配偶、 家人及友人之出國旅費，該當貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，已如前述。揆諸前揭說明 ，自無另論以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之餘地 。起訴書認上開二罪為想像競合關係，容有誤會，併此指明 。 ㈤撤銷原審判決之理由：原審以被告陳瑞通罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟查： ⑴被告陳瑞通於約旦參訪案及波士頓出差案中，均與柯奎聿共 同謀議，而由柯奎聿交付內容不實會計憑證之旅行業轉付收 據，供陳瑞通詐領費用，故被告陳瑞通與柯奎聿於上開二案 均共犯商業會計法第71條第1款之罪，原審認不構成該罪， 尚有未合。 ⑵被告陳瑞通於波士頓出差案中尚有溢領其與呂世忠2人95年 10月21日之生活費及雜費，合計詐領合計2萬1270元，業如 前述，原審認該部分未另外觸犯利用職務上機會詐取財物罪 ，其認事用法，亦有違誤。 ⑶被告陳瑞通就波士頓出差案所詐領之金額，除報支機票費10 萬6600元而賺取其中差額6萬零450元外，亦包括申請差旅費 變動增加1日，而領取其與呂世忠2人95年10月21日之生活費 及雜費合計2萬1270元，並與前開機票部分合計詐領8萬1720 元。原審認定該案詐領之金額僅為6萬零450元，自有未合。 ⑷被告陳瑞通在波士頓案係犯利用職務上機會詐取財物罪及填 製不實會計憑證罪，二罪為數罪併罰關係；其於約旦參訪案 係犯利用職務上機會詐取財物罪及填製不實會計憑證罪，二 罪為牽連犯之裁判上一罪關係，而僅論以一利用職務上機會 詐取財物罪。原審未詳為上開論述，亦有未洽。 ⑸被告陳瑞通提起上訴，猶執陳詞，否認犯罪，為無理由；檢 察官就被告陳瑞通違反商業會計法及波士頓出差案中詐領95 年10月21日之生活費暨雜費部分，則有理由。且原判決復有 上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈥爰審酌被告陳瑞通為金門縣警察局局長，本應奉公守法、廉 潔自持，卻利用主辦奧地利參訪、約旦參訪及美國波士頓出 差之機會，自柯奎聿處購得經濟艙機票，再辦理禮遇升等而 改搭商務艙，並於事後報支商務艙機票價格，復與柯奎聿共 犯違反商業會計法犯行，又於波士頓出差案中多浮報一日之 出差事由，因而詐取領其間價差及多一日之差旅費，以支應 配偶、家人及友人之部分機票食宿費用，此一詐領公款以攤 支私人出國旅費之舉，其犯罪動機、目的及手段均屬可議， 並造成縣警局會計人員陷於錯誤，溢額核銷達40萬8462元， 所生損害難認輕微，且於犯後否認犯行，試圖混淆及掩飾溢 領機票款之情，犯後態度未見悔意；暨其犯罪所生損害等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，就違反貪污治罪條例罪 部分，併均依貪污治罪條例第17條及現行刑法與修正前刑法 第37條第2項規定，諭知褫奪公權如主文所示。 ㈦又被告陳瑞通於波士頓案共同違反商業會計法部分，其行為 時係96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例 第3條第1項第1款但書之規定，仍得再予減刑，爰依該條例 第2條第1項第3款、第14條之規定，將其該罪之宣告刑減為2 分之1，並諭知易科罰金之折算標準。另被告陳瑞通行為後 ，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易 服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第 五十一條規定定之。」比較新、舊法之結果，修正後刑法第 50條之規定較有利於被告陳瑞通，是依刑法第2條第1項但書 規定，就數罪併罰定應執行刑部分，應適用修正後刑法第50 條規定。爰就被告陳瑞通於奧地利案及約旦案所犯連續利用 職務上機會詐取財物一罪，與於波士頓案所犯利用職務上機 會詐取財物一罪，定其應執行刑，及定褫奪公權之應執行刑 ；就波士頓案中違反商業會計法部分，諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。 ㈧按貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第4條至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發 還被害人。」、「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應 追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不 法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係 指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案 之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認 是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及 犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，最高法院96年度 台上字第342號判決意旨參照。本件被告陳瑞通於奧地利參 訪案及約旦參訪案中，連續利用職務上之機會，詐取財物24 萬4884元及10萬3128元，合計為34萬8012元；暨於美國出差 案中，另利用職務上之機會，詐得8萬1720元，三案總計詐 得42萬9732元。揆諸前揭說明，被告陳瑞通既以浮報不實交 通費之方式，報支出國前所預支之公費，所侵害者乃國家法 益，當無發還被害人之可言，而應依貪污治罪條例第10條第 1項、第3項之規定，分別諭知應予追繳沒收，如全部或一部 無法追繳時，應以其財產抵償之。被告陳瑞通雖曾於偵查中 退還警光會館其先前於奧地利參訪、約旦參訪及美國出差案 中所動支之85萬元，有函文1紙及所檢附之匯款委託書1式（ 97他158號卷第353至354頁）可憑。惟其退還警光會館先前 動支款項之舉，僅在承擔不當動支之行政責任，仍與貪污治 罪條例第10條第1項所揭示犯罪所得應予追繳之概念有別是 本件被告陳瑞通所詐得之金額既經本院審認於前，自應分別 諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償 。至柯奎聿於奧地利參訪、約旦參訪及美國出差3案中，合 計交付之偽造電子機票6張及不實會計憑證3張，雖均係供犯 罪所用之物，然業經柯奎聿交予被告陳瑞通收執，再由被告 陳瑞通持交金門縣警察局會計人員收受，已非被告陳瑞通所 有之物，又非違禁物，自毋庸另為沒收之諭知，併此敘明。 參、被告陳瑞通其餘經原審不另為無罪諭知部分，檢察官之上訴 為無理由： ㈠公訴意旨略以： 1.奧地利參訪案：被告陳瑞通於93年7月間，透過其旅居奧地 利之前中央警察大學學長程宗熙安排，取得奧地利聯邦內政 部公安委員會所出具之邀請函，邀請其與被告李炷烽及莊良 時赴奧地利參訪，竟為圖利其配偶張淑媛、胞弟陳順明、長 子陳仁智、次子陳仁彬、長女陳曉青、長女婿黃冠超得以公 款支應私人旅費而隨其出國，且知悉16人組團即可享有1人 FOC免費機票之旅行業慣例，遂邀金門縣議會秘書嚴辰生及 其配偶蔡麗娟、其子嚴帥、本案承辦人蔡志慶及其配偶何雪 珍等人，以每人6萬元之自費方式組成16人團赴奧地利。被 告陳瑞通於奉核後，即指示金門縣警察局保防室調查員蔡志 慶辦理借支經費及返國後核銷相關費用等工作。蔡志慶受命 後，於93年7月27日下午2時許，檢具邀請函、出國參訪行程 計劃及經費概算表，簽請核准借支經費，被告陳瑞通於同年 月29日上午11時30分許予以核准。蔡志慶即據此於同年8月4 日向縣警局借支50萬元，並向嚴辰生等5人收取團費共30萬 元，合計80萬元，並依被告陳瑞通指示，匯款至被告陳瑞通 之配偶張淑媛所開立之臺北銀行大同分行第000000000000號 帳戶。被告陳瑞通知悉上開取得之80萬元，不足以支付全團 之機票及旅遊費用，竟於93年8月5日，在縣警局內指示蔡志 慶簽辦預支縣警局93年度業務管理費12萬元（用以支付訪奧 期間8日之租車費用，每日預估1萬5000元），蔡志慶依指示 上簽，經秘書室主任方燿勳、會計室課員董惠珠核章後，由 被告陳瑞通於同日將簽呈上『自行租用車輛往返』字樣刪改 為『租用小型車輛附司機』後批准。且被告陳瑞通另於行前 批示借支10萬元公款供作奧地利參訪餐宴經費，蔡志慶即據 此向縣警局預支業務管理費10萬元，並於不詳時日，匯款至 張淑媛上開帳戶。全團在奧地利參訪期間，僅於首日即93年 8月12日有拜會行程1次，其餘時間均至風景名勝遊覽。且亦 僅於93年8月12日，在程宗熙經營之福仁餐廳舉辦1次晚宴宴 請賓客，花費歐元1035元（折合新臺幣為4萬3470元）。然 被告陳瑞通為求核銷先前預支之10萬元餐宴經費，另取得程 宗熙所開立之不實餐飲單據2張，分別為93年8月12日中餐45 5歐元（折合新臺幣為1萬9110元）及93年8月13日中餐475歐 元（折合新臺幣為1萬9950元）。待考察完畢返國後，旋於 93年9月16日指示蔡志慶檢附餐飲單據3張（含實際舉辦餐宴 而支付之1035歐元，及未實際舉辦卻取得之不實單據2張， 分別為455歐元及475歐元之餐費單據），並虛偽註記受邀之 奧地利官員及我國駐奧地利辦事處人員名單後，簽請辦理核 銷、歸墊預支餐費事宜，敘明前於93年8月5日先行借支餐費 10萬元，扣除實際支用8萬2530元後，尚須歸墊餘款1萬7470 元，擬以現金歸繳秘書室（兼出納）後，再以歸墊縣庫方式 結報，經保防室主任李沃實、秘書室主任方燿勳、金門縣警 察局副局長李懷寧核章，並會同會計室課員董惠珠後，由被 告陳瑞通於93年9月17日批准，因而順利詐領餐費455 、475 歐元，致生損害於縣警局及審計單位對國外出差旅費支給及 審核之正確性。本案事後結報時，復囿於莊良時之地方民意 代表身分，且其配偶陳麗美亦非受邀人員，縣警局無法核銷 2人之國外出差旅費而否准申請。被告陳瑞通旋基於利用職 務上之機會詐取財物之概括犯意，明知依96年2月27日修正 前原警察機關警光山莊及會館管理辦法第8條規定，警光會 館之經費，僅得使用於整建及供充實內部設備及維護之用， 仍以電話向警光會館管理員吳則何表示要以警光山莊經費支 付莊良時赴奧地利費用，經吳則何表示於法無據後，被告陳 瑞通再於93年12月30日，以主官手諭之方式，命吳則何簽辦 動支警光會館營運金核銷莊良時奧地利考察差旅費16萬9172 元。吳則何因而陷於錯誤，於當日依被告陳瑞通手諭，檢附 奧地利聯邦內政部公安委員會邀請函及莊良時所填具之金門 縣議會國外出差旅費報告表，簽請自警光會館營運費項下報 銷莊良時奧地利差旅費共16萬9172元，經會計室代主任董惠 珠核章並簽具意見表示保險費324元未檢附收據，應予扣除 ，因而改為16萬8848元後，再由被告陳瑞通於93年12月31日 批准，詐得公款16萬8848元。被告陳瑞通與被告柯奎聿另基 於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由被告柯奎聿於不詳時 日，進入雄獅旅行社，撿取該公司丟棄於樓梯間資源回收筒 內之空白電子機票3張，再使用電腦及印表機等設備，以被 告陳瑞通、被告李炷烽及莊良時等3人之原經濟艙機票為範 本，偽造票面金額為11萬1428元之機票3張，再於不詳時地 ，將上開偽造機票3張交予被告陳瑞通親收，並持以行使於 申報交通費支出。 2.約旦參訪案：被告陳瑞通經由金門縣政府體育場臨時人員董 文智、旅居約旦僑領陳秋華居間，於94年12月22日取得約旦 王室哈山親王之邀請函，旋於同日擬具參訪約旦之公費出國 人員為被告李炷烽、被告陳瑞通及金門縣警察局公關組組長 呂世忠之簽文，呈請金門縣政府核准。嗣奉核准後，被告陳 瑞通即依職權指示呂世忠簽發94年12月26日府警秘字第0000 000000號函予吳麗鳳任職之金城幼稚園，虛偽登載吳麗鳳係 受邀訪問約旦人員，要求金城幼稚園給予公假，致金城幼稚 園陷於錯誤，而准予吳麗鳳自94年12月28日起至95年1月5日 止共9天之公假，並派教師蔡淑嬌代理，致吳麗鳳得以免請 事假並由縣府以公款支付蔡淑嬌代課費用（實際代課節數： 31.5節，每節金額260元，合計8190元），由其主管事務間 接以縣府公款圖利吳麗鳳所免支之代課費8190元，足生損害 於相關單位人事、假別、經費控管之正確性。被告陳瑞通與 被告柯奎聿另基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，推由被告 柯奎聿於不詳時日，進入雄獅旅行社，撿取該公司丟棄於樓 梯間資源回收筒內之空白電子機票2張，再使用電腦及印表 機等設備，以被告陳瑞通及被告李炷烽原購買之經濟艙機票 為範本，偽造票面金額為11萬4548元之電子機票2張，並指 使李晶晶開立「機票：TPE/MAN/TPE，金額9萬5250元」之不 實旅行業代收轉付收據2張，於不詳時地，交予被告陳瑞通 親收，並持以行使於申報交通費支出。被告陳瑞通返國後另 為求全數核銷所支費用，明知已於95年1月5日結束約旦行程 返國，竟指示呂世忠於95年1月19日出差旅費結報核銷簽文 上，虛偽登載「95年1月5日預定返國當日約旦航空並無航班 順延乙日至95年1月6日返國」之不實事項，浮報3人各乙日 安曼日支生活費5829元及雜費600元，並持上開登載不實之 簽文以行使，致金門縣政府及金門縣警察局主辦人事、會計 等人員陷於錯誤，而如數給付，詐領3人日支生活費及雜費 等公款合計1萬9287元得手。 3.美國出差案：被告陳瑞通經內政部警政署核准於95年10月11 日至同年月20日公假前往美國波士頓，參加第113屆國際警 察首長協會年會（自95年10月14至同年月18日）後，決定以 公費攜同配偶張淑媛同行，並利用此機會至華盛頓地區私人 旅遊1日。遂指示呂世忠於95年8月27日上簽，簽請核准以呂 世忠為隨行人原，隨同赴美參加上開年會，並預支22萬元作 為出差旅費，倘有不足，依實際支出數額，以警光會館營運 金攤支，嗣被告陳瑞通於同年月29日核准之。呂世忠隨即於 95年10月4日借支縣警局年度預算22萬元，並於95年10月11 日刷卡支付被告陳瑞通、張淑媛及其3人之臺北紐約波士頓 經濟艙來回機票票款13萬8450元（每人4萬6150元）。被告 陳瑞通嗣為達私人旅遊華盛頓之目的，復與被告柯奎聿勾串 ，由被告柯奎聿於代購「臺北－紐約－波士頓－紐約－臺北 」機票時，故意排除波士頓至紐約回程，另安排波士頓至華 盛頓至紐約之交通，以掩飾其「假出差真旅遊」之事實。待 被告陳瑞通、張淑媛及呂世忠於95年10月11日赴美時，被告 陳瑞通於與會後，果利用機會，與張淑媛及呂世忠自波士頓 至華盛頓旅遊1日，再經由紐約返國。被告陳瑞通於返國後 ，旋與被告柯奎聿另基於行使偽造特種文書及詐領華盛頓1 日遊之日支生活費1萬35元與雜費600元之犯意聯絡，推由被 告柯奎聿於不詳時日，進入雄獅旅行社，撿取該公司丟棄於 樓梯間資源回收筒內之空白電子機票1張，再使用電腦及印 表機等設備，偽造與被告陳瑞通原購買機票票號相同、票面 金額為11萬8389元之商務艙機票1張，並指使李晶晶開立折 扣後金額為10萬6600元之不實旅行業代收轉付收據1張，於 不詳時地，交予被告陳瑞通親收，並持以行使於申報交通費 支出。被告陳瑞通更指示呂世忠於95年12月7日簽文內，虛 偽登載「因航班、航程及時差因素，致返國日為95年10月21 日，申請差旅費變動增加1日」，暨在其金門縣警察局國外 出差旅費報告表上，就95年10月19日、10月20日之起迄地點 ，不實登載為「19日－波士頓，回程」、「20日－波士頓＞ 臺北，回程」，持向金門縣警察局行使並完成核銷，致金門 縣警察局會計人員陷於錯誤，因而詐領其與呂世忠2人日支 生活費及雜費2萬1270元，足生損害於金門縣警察局對國外 出差旅費支給之正確性。 4.因認被告陳瑞通另涉犯刑法第213條之公務員登載不實、第 214條之使公務員登載不實、第215條之業務登載不實、第21 6條、第212條之行使偽造特種文書、貪污治罪條例第5條第1 項第2款之利用職務上機會詐取財物等罪嫌。 ㈡經查： 1.針對起訴書所指被告陳瑞通與被告柯奎聿均明知奧地利參訪 案、約旦參訪案及美國出差案皆係「假考察之名，行旅遊之 實」，被告陳瑞通猶於出國簽呈上填載不實行程，因認 2人 共同涉犯刑法第213條之公務員登載不實、第214條之使公務 員登載不實及第215條之業務登載不實罪部分： ⑴按刑法第213條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所掌 之公文書為虛偽登載為限；且須以公務員對所登載不實之事 項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若 為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院28年上字 第2623號、46年台上字第377號判例要旨可資參照。查奧地 利參訪、約旦參訪及美國出差，分別源自奧地利公安委員會 、約旦王室及國際警察首長協會之邀請，有該邀請函3紙附 卷可佐。足徵3次出國考察均係應邀出席而具公務性質，要 非憑空捏造此節。再考諸3次出差之行前簽呈所示，奧地利 參訪之預定行程為拜會我國駐奧代表處、奧地利聯邦內政部 公安委員會、維也納警察局、市政府、市議會、製酒廠及參 觀奧地利觀光設施等；約旦參訪之預定行程為拜會我國駐約 旦代表處、約旦王室、安曼警察局及參觀各項建設等；美國 出差的出國行程為拜會我國駐波士頓代表處、波士頓警察部 門、出席會議及國際交流聯誼等，有該簽呈3紙（97他158號 卷第11至12頁、第24頁、第33頁）附卷可佐。復核證人即奧 地利參訪隨行人員蔡志慶於原審審理中證稱：伊印象中在奧 地利期間，只要是出差旅費報告表上有記載的地點，都有去 過，但參訪時間未必跟出差旅費報告表所記載的一模一樣等 語（原審卷四第95頁）。暨證人即約旦、美國出差隨行人員 呂世忠於偵查及原審審理中分別證稱：赴約旦時，有依原訂 計畫參訪約旦王室、我國駐約旦代表處及警察總監，另赴美 國時，亦有拜訪我國駐波士頓代表處，並參加會議、警用裝 備展覽及自由交流活動等語（原審卷四第181頁、97偵158號 卷第164頁）。併參被告陳瑞通赴奧地利參訪之國外出差旅 費報告表所載起迄地點，與該次行前簽呈預計參訪地點相符 ，亦有被告陳瑞通之國外出差旅費報告表1紙（98偵20號卷 第64頁）可供比對。足認奧地利參訪、約旦參訪及美國出差 案中，被告陳瑞通均有確實參訪如簽呈所示地點乙節。是被 告陳瑞通於出國簽呈及國外出差旅費報告表所為記載，即難 謂為「不實之事項」，核與刑法第213條、第214條、第215 條之構成要件尚屬有間，要無繩以該罪之理。 ⑵公訴人雖以起迄地點之記載未必與實情相符為辯。惟按行政 責任應與刑事責任相區隔，行政權之行使，本質上存有若干 彈性，縱有瑕疵或可議之處，亦應由主事者承擔相應之行政 責任或民意責任，而非遽予刑罰相繩。亦即，鑑於刑罰之嚴 厲性與最後手段性，行政舉措或行政怠惰之妥適性（如：確 有參訪之實，僅未就細節性之參訪順序更動予以詳載）原則 上應由行政內部管道予以檢討、改正或處分，僅於構成嚴格 意義之犯罪構成要件行為時，尤指主觀犯罪故意及意圖被證 立時，方施予刑事制裁。併慮及出國參訪常須面對政治、外 交及國際情勢之變化，允宜賦予考察公務員彈性應變之權限 以為因應。況觀光旅遊得否為考察內容，實屬仁智互見，蓋 它山之石，可以攻玉，其他國家對觀光景點的建置、市容規 劃、交通運輸等建設，不論良窳，均有值得借鏡或省思之處 ，要無僅以行程中曾為觀光乙節，遽指被告陳瑞通等人假考 察、真旅遊。實則，公務員出國考察行程中安排觀光景點參 訪，其適當性允宜交由上級主管機關及選民為客觀評判，亦 即回歸行政責任與民意責任之層次，尚不宜僅以旁觀第三人 之角度，事後為主觀臆測，並將行政妥當性遽與刑罰可非難 性劃上等號。尤其，被告陳瑞通均有確實參訪如3案行前簽 呈所示之地點，且奧地利參訪、約旦參訪及美國出差皆為正 當受邀行程，業經審認，而公訴人實未能就被告陳瑞通及被 告柯奎聿有何公務員登載不實、使公務員登載不實及業務登 載不實之犯意聯絡為充分舉證，自無由繩以前揭罪責。 2.針對起訴書所指被告陳瑞通於93年 8月12日、13日之中午， 均未在程宗熙所經營之福仁餐廳宴客，猶取得不實餐飲單據 2紙，並在其上登載不實之宴客名單後，據以核銷餐費，涉 犯刑法第213條之公務員登載不實、第214條之使公務員登載 不實、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐 取財物罪部分： ⑴公訴人認被告陳瑞通涉有前揭犯行，無非以證人嚴辰生於偵 查中曾證述：全團16人吃飯時，皆一起用餐，伊印象中應該 只有1次招待當地的警政人員，就他1個警政人員，其他都是 招待陳瑞通的朋友等情（97他158號卷第143頁）為據。 ⑵經查，證人嚴辰生係於98年1月8日製作該份筆錄，距93年8 月間之奧地利參訪，時間已長達4年以上，能否詳細記憶先 前用餐細節，已屬有疑。此由其前揭證述內容提及「印象」 及「應該」等用語適足佐證。再以證人蔡志慶於原審審理中 結證稱：奧地利參訪用餐時，都開兩桌，陳瑞通、李炷烽、 莊良時及3人之配偶都坐同一桌，但伊與嚴辰生及陳瑞通的 子女都坐另外一桌，伊只知道有外國人參加等語（原審卷四 第104頁、第109頁）。是證人嚴辰生既未與被告陳瑞通同坐 一桌，其證述內容復為4年多前之國外用餐細節，能否僅以 該次證述遽指被告陳瑞通浮報餐費，實容待疑。又證人即被 告陳瑞通之子陳仁智於原審審理中證述：用餐時有2或3餐招 待外國人，伊因不同桌，印象不深刻，但伊可確定不止一餐 是招待當地官員等語（原審卷四第234至235頁）。雖證人陳 仁智與被告陳瑞通間具父子關係，其證言之證據價值偏低， 惟仍使本院就被告陳瑞通究於程宗熙所經營之福仁餐廳宴請 外賓或我國駐外人員幾次乙節，存有合理懷疑。本於「事證 有疑、唯利被告」之法理，公訴人既未能就被告陳瑞通詐領 餐費乙節為充分舉證，自應作有利被告陳瑞通之認定，認被 告陳瑞通應曾宴請外賓或我國駐外人員3次乙節。準此，被 告陳瑞通既曾宴請外賓或我國駐外人員3次，則其持福仁餐 廳開立之餐飲單據3紙（97他158號卷第267至269頁）據以申 報餐敘費用，即難認屬「不實事項」之登載，要與刑法第21 3條、第214條所訂之罪有別，更無由成立貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。縱被告陳瑞通 於原審審理中自承：前揭餐飲單據上所載人名，係伊回國後 依照所取得的名片，逐一填載上去的，有的可能與實際宴請 對象不符等語（原審卷四第328頁）。惟承前所述，公訴人 既未能充分證明被告陳瑞通有公務員登載不實或使公務員登 載不實之直接故意，當兼顧出國考察所須賦予公務員之一定 行政彈性，無法強令公務員在國外考察之時，本末倒置，錯 將考察重點置於行政作業的細節性事項，而忽略考察目的與 國外經驗之吸收汲取。是以，在被告陳瑞通之前揭主觀犯意 無法證明之情形下，其事後持外賓及我國駐外人員名片，填 載於上開餐飲單據之妥當性，允宜循行政內部管道為檢討、 改正或處分，實未該當嚴格意義之犯罪構成要件行為或到達 刑事可非難性之高度。 3.針對起訴書所指被告陳瑞通之國外出差旅費報告表已報支交 通費，猶於奧地利參訪行前，另核准預支租車費12萬元，涉 犯刑法第213條之公務員登載不實、第215條之業務登載不實 、第214條之使公務員登載不實罪部分： ⑴公訴人指摘被告陳瑞通已於國外出差旅費報告表中報支交通 費，自不得另行預支租車費，否則即重複報支交通費等情， 其論點固非無據。惟核，公務員國外出差旅費中之「交通費 」，係指出差人員乘坐飛機、船舶及長途大眾陸運工具所需 費用，國外出差旅費報支要點第4點訂有明文。既稱「大眾 陸運工具」，則是否包含租用車輛，解釋上非無疑義。既存 疑義，則行政流程上藉由簽呈及主管批示，以釐清責任歸屬 ，毋乃正辦，此由該簽呈曾經會計課員董惠珠核章，然並未 加註任何經費不當預支之意見，即得窺知（該簽呈詳見97他 158號卷第265頁）。另經原審依職權函詢行政院主計處關於 租車費報支之適法性，該處回函檢附行政院90年4月27日台 九十忠授字第03951號函提及：如為因應特殊需求，確有租 車之必要者，所需租車費得自行在禮品及交際費或雜費項下 報支等語（原審卷二第54頁）。是於交通費外另行報支租車 費用既非法所不許，而係因應考察需求而定，自無公訴人所 指重複報支違法之情。 ⑵復考，同一行政目的之達成，本有多種行政舉措可供選擇， 事後檢討固可推知事前如何舉措為當，惟尚不宜以今非古， 尤有甚者，更將行政舉措適當與否之行政責任層次，率予提 升至應否責難之刑罰層次。亦即，除機票、船票及搭乘大眾 運輸工具之費用，依國外出差旅費報支要點本可合法報支外 ，得否另行上簽預支租用小型車輛附司機之費用，法令並無 明文禁止，當已留予行政權若干彈性空間，則解釋上公務員 預支決定之妥當性，允宜回歸於行政責任範疇，而非驟予刑 罰相繩。再者，正因被告陳瑞通藉由公開、可供事後檢覈之 行政簽呈，作成預支租用車輛附司機之決定，並對此決定負 擔行政責任。益顯其於作成此決定之時，其主觀認知應係因 應赴奧參訪期間之租車需求使然。公訴人雖主張奧地利考察 團成員多數非公務員，且實際是搭乘「大型遊覽車」而非「 小型車」，刻意修改此節，自有不實登載犯意等語。惟查， 被告陳瑞通將簽文中「自行租用車輛往返」改為「租用小型 車輛附司機」乙情，雖有該簽呈1紙在卷可稽，然審酌修改 前後之文字差異，是否即如公訴人所稱足以認定被告陳瑞通 之不實登載犯意，要非無疑。蓋細譯該部分文字修正，其修 正重點實係強調並非由被告陳瑞通及被告李炷烽自行駕駛所 租用之車輛往返，而係一併租用車輛及司機乙節至明。且無 論依修正前或修正後之語意，被告陳瑞通均得預支租車費用 ，僅其行政舉措適當與否之問題，已如前述。則該部分修正 應認係被告陳瑞通考量其與縣長之公務身分，實無可能自行 駕駛租用車輛參訪所為更正，尚難認定其不實登載之故意。 況且，縱於出國前預支租用小型車之費用，亦無礙公務員得 於考察期間視身分、需求及當地租車公司情形而改租中型或 大型車輛之裁量權限，自難僅以修改簽文內容此節率指被告 陳瑞通有何公務員登載不實、業務登載不實及使公務員登載 不實之構成要件故意。 4.針對起訴書所指被告陳瑞通明知被告柯奎聿所交付之電子機 票為偽造，仍持以行使，2人共同涉犯刑法第212條之偽造特 種文書、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪部分 ： ⑴依現有事證僅能證明被告陳瑞通知悉該電子機票與實際購票 金額不符，猶持以浮報交通費乙節，尚無法證立被告陳瑞通 知悉被告柯奎聿所交付之電子機票為偽造，自無由繩以共同 偽造特種文書之責：查證人柯奎聿於原審審理中證稱：陳瑞 通回國後，以機票遺失為由，要求補開立電子機票，並詢問 可否依其外面訪價結果的數字來處理，伊便依據電腦中可計 算出來的經濟艙最高票價來偽造3案之電子機票，並交予陳 瑞通等語（原審卷五第51至52頁）。佐之國際線機票票面金 額常高於實際購票金額，乃國際線機票販售常情，亦為法院 審理公務員國外出差旅費報支適法性案件，職務上所已知之 事項。則被告陳瑞通雖詢問可否依其訪價結果之數字為開立 ，惟僅在探詢所購買之經濟艙機票票面金額能有多高，以利 其儘量報支公費並減少攜同配偶、家人、友人出國之自付額 。此由被告陳瑞通於原審審理中自承「伊向李炷烽說，其夫 人出國費用可以用生活費及雜費支應，不夠的話由伊處理」 等語（原審卷四第312頁），亦足佐證其前揭心態。再證人 柯奎聿於原審審理中另證稱：陳瑞通不知道伊所交付的電子 機票均係伊所製作等語（原審卷五第54頁）。已使法院就被 告陳瑞通是否知悉或得預見3案之電子機票均係被告柯奎聿 所偽造乙節，存有合理懷疑。況且，被告陳瑞通縱認知票面 金額與實際購票金額不符，惟其僅要求補開電子機票，並詢 問可否依其訪價結果為處理，實無法遽予推認被告陳瑞通明 知或可預見被告柯奎聿曾進入雄獅旅行社，撿拾該公司丟棄 之空白電子機票，並查找電腦中經濟艙最高價格後再行偽造 此節。審酌證人柯奎聿業已坦承全部犯行，且係全案與被告 陳瑞通聯繫，訂購3案來回機票之人，應對全案購票始末知 之甚詳，而其前揭證述有利於被告陳瑞通，復核無虛偽陳述 ，自陷偽證罪責，僅為幫助被告陳瑞通脫罪之動機，應認其 上開證述當與實情相符，堪予採信。是以，被告陳瑞通之主 觀認知範圍，應僅及於3案之電子機票金額均與實際購票金 額不符乙節，尚不知悉系爭電子機票皆為被告柯奎聿所偽造 。既不知電子機票為偽造，自無由繩以共同偽造特種文書之 責。 ⑵被告陳瑞通既不知3案之電子機票均係被告柯奎聿所偽造， 縱持以行使報支交通費，亦不負行使偽造特種文書之責： 按偽造或變造文書之行使，以明知為偽造或變造之文書而故 意行使為成立要件，若不知該文書係偽造或變造，縱有行使 ，亦屬無故意之行為，應不為罪，最高法院 19年上字第653 號判例要旨參照。本件被告陳瑞通既不知3 案之電子機票均 係被告柯奎聿所偽造，已如前述，揆諸上開說明，其縱予行 使，亦不具備行使偽造特種文書之構成要件故意，核與刑法 第216條、第212條行使偽造特種文書犯行即有未符。 5.針對起訴書所指被告陳瑞通違法動支警光會館營運金，涉犯 貪污治罪條例第 5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物 罪部分： ⑴3案動用警光會館營運金支應出差旅費，皆與規定不符：按 警光山莊及會館之經費，除整建及內部設備得編列預算支應 外，餘以自給自足為原則；其收入除支付警光山莊及會館之 必要費用外，全部結餘供充實內部設備及維護之用，修正前 警察機關警光山莊及會館管理辦法第8條訂有明文（96年2月 27日雖修正前揭規定，惟全案之警光會館營運金皆於修正前 動支，均應符合上開辦法）。準此，警光會館之收入，僅得 用以「支付警光會館之必要費用」及「供充實內部設備及維 護之用」，要屬至明。惟查，奧地利參訪、約旦參訪及美國 出差3案，均曾動用警光會館營運金以支應出差旅費，有金 門警光會館管理委員會支出憑證粘存單2紙及金門縣警察局 支出分攤表1紙（97他158號卷第68、74、306頁）在卷可考 。而動用警光會館營運金支應縣警局國外出差旅費，顯非在 充實警光會館內部設備或維護，亦難認係支付警光會館之必 要費用，當甚明確。是認3案動支警光會館營運金之舉，皆 與前揭規定不符，顯有未妥。此經原審依職權函詢內政部警 政署，該署函覆略以：警光會館之收入不得作為上開規定以 外之運用，亦不得作為補助警察機關公務支出或警察福利之 用，本案動支警光會館營運金支應奧地利參訪、約旦參訪及 美國出差，核與上開規定不符等語，有內政部警政署99年7 月20日警署政字第0000000000號函文1紙在卷可稽（原審卷 二第58頁），亦足佐證。 ⑵決定不當動支警光會館營運金之人為被告陳瑞通，自應承擔 相應之行政責任：查證人即警光會館管理員吳則何於偵查中 證稱：奧地利參訪、約旦參訪及美國出差，都是因為陳瑞通 局長說是公務支出，才會動用警光會館的收入去支付。伊知 道上開支用不合乎「警察機關警光山莊及會館管理辦法」的 規定，因為動支會館經費的用途是在國外考察，而非用於會 館擴充設備或維護，但因為伊的身分只是個承辦人，只好依 陳瑞通的指示辦理。在奧地利參訪案中，是陳瑞通從奧地利 回來後，先用電話口頭告訴伊，說議長莊良時赴奧地利參訪 的費用，要由警光山莊支出，伊有跟陳瑞通說於法無據，陳 瑞通才下了1張手諭給伊，伊就根據該手諭上簽，經會計室 及陳瑞通局長核可後，伊再黏貼機票存根在支出憑證粘存單 上，陳報會計室審核後撥款。另約旦參訪案中，伊於出發前 ，亦曾受告知，說不足部分要由警光會館支付，伊便持該案 邀請函及旅費估算表等，據以製作簽呈，經會計室核准後， 先行借支30萬元，再於參訪人員回國後，動用警光會館經費 攤支3915元。至於美國出差案，承辦人呂世忠有告訴伊，說 伊亦曾簽請核准自警光會館營運金中支付11萬多元等語（97 他158號卷第90至91頁）。併參被告陳瑞通確曾書立上開手 諭予證人吳則何，內容略以：莊議長受邀差旅費與縣長相同 ，共16萬9172元，縣長差旅費由本局預算支付，議長差旅費 由警光會館營運結餘支付，請吳巡佐簽辦等語，有該手諭1 紙（97他158號卷第72頁）在卷可考。復考奧地利參訪、約 旦參訪及美國出差3案中，決定動支警光會館營運金之最高 亦係最終決定權人，均為被告陳瑞通，亦有3案經被告陳瑞 通批示之簽呈4紙（97他158號卷第69、75、76、307頁）附 卷可佐。參合上情以觀，足認3案決定動支警光會館營運金 之人均為被告陳瑞通。又3案動用警光會館營運金支應國外 出差旅費，既與「警察機關警光山莊及會館管理辦法」規定 不符，有如前述。是被告陳瑞通自應就其不當動支之決定， 負擔行政違失之責，要屬無疑。 ⑶被告陳瑞通縱負行政違失之責，但仍與貪污治罪條例第5條 第1項第2款所訂利用職務上機會詐取財物罪之構成要件核有 未合： ①按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機 會，詐取財物罪，以公務員假借職務上之一切事機，以欺罔 手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。因之，公務員縱 有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，但相對人若 早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷 於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩 以該條款之罪責；再貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職 務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺 取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使 人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高 法院83年度台上字第3394號、94年度台上字第5286號判決要 旨可資參照。 ②查證人吳則何於偵查中證稱：伊雖知道支用警光會館營運金 不合乎「警察機關警光山莊及會館管理辦法」的規定，但因 伊身分只是個承辦人，只好依陳瑞通局長指示辦理等語（97 他158號卷第91頁）；另於原審審理中證稱：奧地利案中， 陳瑞通有口頭叫伊動支警光會館營運金，伊起先並不同意， 但後來因為陳瑞通下手諭給伊，伊才動支警光會館營運金。 在警界，上級長官指示要怎麼做，伊是基層人員，就只能遵 守照做。伊本來就認為直接用警光會館經費支付出國旅費會 有問題，但伊之所以仍動用，完全是因為陳瑞通直接以手諭 指示辦理等語（原審卷四第123、126頁）。足認吳則何自始 即知動用警光山莊營運金支付出差旅費與規定不符，並無因 被告陳瑞通之手諭而陷於錯誤認知之情。再核，公務人員對 於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違 法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以 書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該 長官負之，公務人員保障法第17條第1項前段定有明文。查 被告陳瑞通於吳則何電話告知動支於法無據後，仍以金門縣 警察局局長身分下手諭，命吳則何簽辦動支警光會館營運金 ，已如前述。依照上開規定，縱吳則何認為該命令違法，仍 負有服從義務，須依該書面命令為簽辦，惟僅由被告陳瑞通 對此決定負責。果爾，被告陳瑞通既以符合行政分層負責之 方式，於吳則何電話告知於法無據後，仍決定以上級主管身 分，下達書面命令動支警光會館營運金，並對此決定負責。 則其下達書面命令之舉，即難認屬詐術行為之實施，至多僅 能認係行政決策錯誤。況且，正因被告陳瑞通係以權責分明 之方式，下達書面命令，縱該命令內容與修正前警察機關警 光山莊及會館管理辦法第8條規定有違，亦無由僅以決策錯 誤乙節，率指被告陳瑞通具有利用職務上機會詐取財物之主 觀犯意。是認被告陳瑞通動支警光會館營運金之舉，雖有行 政違失，惟仍與貪污治罪條例第5條第1項第2款所訂利用職 務上機會詐取財物罪之構成要件核有未合。 6.針對起訴書所指約旦參訪案中，被告陳瑞通指示呂世忠發函 金城幼稚園，虛偽登載吳麗鳳為受邀人員，請求核予公假 9 日，涉犯刑法第213條之公務員登載不實、第214條之使公務 員登載不實罪部分：依卷附約旦王室邀請函及其譯文（97他 158號卷第22頁、原審卷四第343頁）所示，此次約旦參訪實 際受邀人員僅被告陳瑞通1人，實屬明確。再被告陳瑞通確 曾指示呂世忠發函金城幼稚園，邀請吳麗鳳同赴約旦參訪， 並請求核予公假9日等情，業經證人呂世忠於原審審理中證 述無訛（原審卷四第192頁），並有金門縣政府94年12月26 日府警秘字第0000000000號函文1紙在卷可佐（98偵20號卷 第418頁）。是此部分究否成罪，其關鍵即在「受邀機關首 長有無權限另行邀請其他機關首長及其配偶一同出席」乙節 。審酌憲法權力分立原則下，行政權之本質即具因事制宜之 彈性，得視個案需求而為靈活應變，以避免行政僵化及無效 率；本次約旦王室邀請對象既為時任金門縣警察局局長之被 告陳瑞通，被告陳瑞通以其縣警局局長身分，自得以縣警局 係隸屬於縣政府之機關地位，徵詢上級長官即時任金門縣長 之被告李炷烽有無一同參訪約旦之需求，難謂不妥；且被告 陳瑞通另考量或有縣長及夫人聯袂出席之場合，遂邀請縣長 夫人吳麗鳳同赴約旦，其決定並無顯然失當或明顯欠缺關連 性之情；暨刑事司法之本質具有嚴厲性及最後手段性，縱認 被告陳瑞通邀請吳麗鳳同赴約旦參訪之決定有欠允當，亦無 由遽指其形諸公函之邀請為公文書登載不實或使公務員登載 不實，而應回歸行政責任範疇。是認被告陳瑞通以其縣警局 局長之職，有權邀請縣長及其配偶吳麗鳳一同參訪約旦，對 此行政決定之妥適性，亦應承擔相應之行政責任，然尚無由 率指所為之邀請公函為公文書登載不實或使公務員登載不實 。至於函文提及「約旦皇室（哈山親王）函邀貴校教師吳麗 鳳女士」乙節（98偵20號卷第418頁），雖與約旦皇室來函 僅邀請被告陳瑞通1人有所出入，惟此僅文字表述與實際語 意間之落差，並無礙被告陳瑞通以縣警局局長之職，有決定 邀請相關人士一同參訪之行政權限，此由邀請被告李炷烽之 簽呈主旨亦載「為約旦皇室（哈山親王）邀請鈞長等人赴約 旦參訪」乙節（97他158號卷第20頁），適足佐證。 7.針對起訴書所指約旦參訪案中，被告陳瑞通指示呂世忠上簽 記載「95年1月5日約旦航空並無航班，順延1日返國」並予 核准，浮報被告陳瑞通、李炷烽與呂世忠3人之日支生活費 及雜費，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上 機會詐取財物罪部分： ⑴約旦參訪之出差旅費申報，與實際參訪行程相符，並無浮報 之情：查被告陳瑞通等人之約旦參訪行程，係自94年12月29 日出境，迄95年1月5日搭乘長榮航空BR062號班機返國，有 原審依職權調取之入出境資訊連結作業單1紙（原審卷四第 284頁）在卷可稽。復考被告陳瑞通赴約旦參訪之國外出差 旅費報告表（97他158號卷第77頁）所示，其所請領之費用 係「95年1 月5日，安曼＞曼谷＞臺北，生活費2332元，雜 費600元」及「95年1月6日，臺北＞金門，飛機1751元」。 兩相勾稽，被告陳瑞通等人既係95年1月5日返抵臺北，核與 渠等出差旅費報告表95年1月5日記載行程相符，則被告陳瑞 通據以請領95年1月5日當日差旅費，並無公訴人所指浮報差 旅費之情。 ⑵被告陳瑞通為承辦機關首長，有權決定差假事宜：被告陳瑞 通係以金門縣警察局局長身分出訪、被告李炷烽係以金門縣 縣長身分出訪，且被告陳瑞通係本次約旦參訪之主辦機關首 長，具有差假決定之行政權限。因認被告陳瑞通所作順延差 假1日至95年1月6日返回金門之決定，尚在其行政權限範圍 內，僅妥當與否之行政責任範疇。況且，渠等確於95年1月5 日抵達臺北，已如前述，據以請領95年1月5日之出差旅費， 並無浮報可言，而渠等雖順延差假一日至95年1月6日才返回 金門，但渠等並未申報該95年1月6日之差旅費，自無浮報差 旅費情事。故渠等所為與貪污治罪條例第5條第1項第2款利 用職務上之機會詐取財物罪核有未符。 8.針對起訴書所指美國出差案中，被告陳瑞通指示呂世忠於出 差旅費報告表上填載不實行程，隱瞞前往華盛頓之事實，並 於簽文記載「因航班、航程及時差因素，致返國日為95年10 月21日，申請差旅費增加1日」後核准，浮報2人之日支生活 費及雜費部分，公訴人認另涉犯刑法第213條之公務員登載 不實、第214條之使公務員登載不實：按國外出差旅費報告 表非「公務員職務上所掌之公文書」，要與刑法第213條、 第214條之構成要件核有未合，已詳如前述。故被告陳瑞通 之國外出差旅費報告表縱未依實際考察情形為填載，亦無由 繩以刑法第213條之公務員登載不實罪。又被告等填寫「國 外出差旅費報告表」後，是否准予報領，仍應經相關人事、 會計單位覈實審查，並非一經被告申請即須照准。是被告陳 瑞通填寫上開出差旅費報告表雖名實不符，亦無從論以刑法 第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪。 (三)綜上所述，被告陳瑞通既有確實參訪3案行前簽呈所示地點 ，則其於行前簽呈及國外出差旅費報告表之記載，即非「不 實之事項」，核與刑法第213條、第214條、第215條之要件 即有未合。又公訴人未能就被告陳瑞通「未實際宴客」卻詐 領餐費乙節為充分舉證，應作有利被告陳瑞通之認定，認其 持福仁餐廳開立之餐飲單據3紙報支餐費，尚非不實事項之 登載，要與刑法第213條、第214條所定之罪有別，更無由成 立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財 物罪。復考量出國考察宜賦予公務員彈性決定空間及便宜行 事權限，縱事後持名片填載賓客名單，核與實情恐有差異， 惟僅行政妥當與否，尚與嚴格意義之犯罪構成要件有別。再 者，於交通費外另報支租車費用，並非法所不許，而須視考 察需求為定，當無重複報支即屬違法之可言。並審酌租車簽 呈修正前後之文義，該部分修正應係被告陳瑞通考量其與縣 長之身分，並無可能自行駕駛租用車輛參訪而作更正，尚難 認定有不實登載之故意。又被告柯奎聿雖有偽造電子機票之 情，惟依現有事證，仍無由遽指被告陳瑞通知悉上情，自無 法繩以偽造特種文書及行使偽造特種文書之責。另被告陳瑞 通決定動用警光會館營運金支應出差旅費，顯與規定不符， 自應承擔行政違失之責，應甚明確。然因警光會館管理員吳 則何自始即知動支違法，並無陷於錯誤認知之情；再者，被 告陳瑞通係以權責分明之方式，於吳則何報告動支違法時， 以手諭方式命遵照辦理，尚難率指其符合行政程序之公開決 定為詐術行為之實施，要與貪污治罪條例第5條第1項第2款 之利用職務上機會詐取財物罪尚屬有別。又被告陳瑞通以縣 警局局長之職，有權邀請縣長及其夫人吳麗鳳一同參訪約旦 ，縱約旦皇室來函僅邀請被告陳瑞通1人，與縣警局函文內 容略有歧異，惟此表述落差仍無礙被告陳瑞通具邀請縣長及 夫人同行之行政權限。且被告陳瑞通為3案之承辦機關首長 ，當有權決定差假事宜，其增加1日差假之決定妥當與否僅 行政責任範疇，尚與刑罰無涉。況經詳予檢視約旦參訪及美 國出差之差旅費申報，約旦參訪之差旅費申報與實際行程相 符，並未浮報之情，自無利用職務上機會詐取財物之可言。 且國外出差旅費報告表之性質，核非「公務員職務上所掌之 公文書」，自與刑法第213條、第214條之要件有別。是以， 前揭犯罪事實既屬不能證明，原應就此部分為無罪之諭知， 惟公訴人認此部分與被告陳瑞通前經論罪科刑之部分，具有 連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。原審因認被告陳瑞通前揭犯罪均不能證明，而判決不另 為無罪之諭知，其認事用法，均核無不合；檢察官就此部分 之上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。 乙、被告李炷烽經原審諭知無罪部分 一、公訴意旨另以： ㈠奧地利參訪案：被告陳瑞通於93年7月間，透過其旅居奧地 利之前中央警察大學學長程宗熙安排，取得奧地利聯邦內政 部公安委員會所出具之邀請函，邀請其與被告李炷烽及莊良 時一同赴奧地利參訪後，旋擬具簽呈邀請被告李炷烽同赴奧 地利考察。被告李炷烽明知其配偶吳麗鳳未獲邀請，且明知 出國費用係以縣警局相關公務經費支應，如其配偶同行，必 係浮報公費以支應，竟未予以斥退、糾正，為達攜同其配偶 出國目的，仍於同日即93年7月21日核准之，使吳麗鳳得以 未依國外出差旅費報支要點事先簽准，即隨同出國旅遊，違 反直接監督事務而圖利吳麗鳳。全團在奧地利參訪期間，僅 於首日即93年8月12日有拜會行程1次，其餘時間均至風景名 勝遊覽。待返國後，被告李炷烽明知用以申報出差旅費之電 子機票為偽造，猶與被告陳瑞通、被告柯奎聿共同基於行使 偽造特種文書及利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，持 被告柯奎聿所偽造之電子機票，在其國外出差旅費報告表上 填載不實拜會行程，暨在交通費之飛機欄下登載11萬1428元 之不實交通費支出，並送交縣警局完成統一核銷，致金門縣 警察局會計人員陷於錯誤，如數給付，共詐領機票款15萬58 56元（計算式：〔不實之11萬1428元－實際支出之3萬3500 元〕×2人= 15萬5856元）。 ㈡約旦參訪案：被告陳瑞通經由金門縣政府體育場臨時人員董 文智、旅居約旦僑領陳秋華居間，於94年12月22日取得約旦 王室哈山親王之邀請函，旋於同日擬具參訪約旦之公費出國 人員為被告李炷烽、被告陳瑞通及金門縣警察局公關組組長 呂世忠之簽文，呈請金門縣政府核准。被告李炷烽明知其配 偶吳麗鳳未在受邀名單，且明知費用係以縣警局公務經費支 應，如配偶同行，必浮報公務經費支應，然為達攜同配偶出 國之目的，仍於94年12月23日予以批准，使吳麗鳳得以未依 國外出差旅費報支要點事先簽准，即隨同出國，違反直接監 督事務圖利吳麗鳳。被告李炷烽亦明知被告陳瑞通詐領公款 ，貪污事證明確，竟予以庇護或不為舉發。被告李炷烽明知 赴約旦為「假考察真旅遊」，且其與配偶赴約旦往返均搭乘 長榮航空經濟艙，2人亦均持用經濟艙之實體機票登機，暨 國外出差旅費就國際機票費用之請領上，應在個人之國外出 差旅費報告表上，檢附原機票及「旅行業代收轉付收據」或 「國際機票購票證明」，不得僅檢附機票存根，竟與被告陳 瑞通及被告柯奎聿共同基於行使偽造特種文書及利用職務上 機會詐取財物之犯意聯絡，持被告陳瑞通所交付之偽造電子 機票及旅行業代收轉付收據，檢附於其國外出差旅費報告表 後以行使，在交通費之飛機欄下登載不實金額9萬5250元， 並登載不實之考察行程，致金門縣警察局會計人員不察，未 能發現該考察名不符實之弊端，通過審核後，送交金門縣警 察局完成統一核銷，造成金門縣警察局主辦之會計人員陷於 錯誤而如數給付，各自詐領機票款5萬1564元（計算式：不 實之9萬5250元－實際支出之4萬3686元＝5萬1564元）。 ㈢因認被告李炷烽涉犯刑法第213條之公務員登載不實、第214 條之使公務員登載不實、第215條之業務登載不實、第216、 212條之行使偽造特種文書、貪污治罪條例第5條第1項第2款 之利用職務上機會詐取財物、第6條第1項第4款之圖利及第 13條第1項之主管長官包庇等罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦揭此旨。 三、本件公訴人認被告李炷烽就奧地利參訪及約旦參訪2案，均 涉有刑法第213條之公務員登載不實、第214條之使公務員登 載不實、第215條之業務登載不實、第216、212條之行使偽 造特種文書及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上 機會詐取財物、第6條第1項第4款之圖利等犯行，另就約旦 參訪案，尚涉有貪污治罪條例第13條第1項之庇護及不為舉 發犯行，無非係以奧地利聯邦內政部公安委員會邀請函（97 他158號卷第7頁）、金門縣警察局93年7月21日簽（97他158 號卷第8至9頁）、金門縣保防室93年7月27日簽（97他158號 卷第10頁）、赴奧地利參訪經費概算表（97他158號卷第13 頁）、金門縣政府歐洲之旅團員名冊（97他158號卷第96頁 ）、長榮航空股份有限公司98年2月2日長航法字第00000000 號函及所檢附之機票資料（98偵20號卷第3至4頁）、被告李 炷烽之國外出差旅費報告表（98偵20號卷第351頁）、被告 李炷烽臺北奧地利往返之電子機票（97偵158號卷第117頁） 、西華旅行社收取奧地利機票款之現金帳（98聲搜1號卷第 80頁）、約旦皇室邀請函（97他158號卷第22頁）、金門縣 警察局94年12月22日簽（97他158號卷第20至21頁）、金門 縣約旦受邀團團員名冊（97他158號卷第358頁）、赴約旦訪 問相關差旅費估算表（97他158號卷第26頁）、西華旅行社 收取約旦機票款之現金帳（97他158號卷第102頁）、金門縣 警察局秘書室94年12月26日簽（97他158號卷第299頁）、被 告李炷烽之國外出差旅費報告表（97他158號卷第83頁）、 被告李炷烽之旅行業代收轉付收據（97他158號卷第286頁） 、被告李炷烽臺北約旦往返之電子機票（97他158號卷第362 頁）為其主要論據。 四、訊據被告李炷烽固坦承曾攜同配偶吳麗鳳赴奧地利及約旦參 訪，並以公費支應2人出國旅費等情，惟堅決否認有何公務 員登載不實、使公務員登載不實、業務登載不實、行使偽造 特種文書、利用職務上之機會詐取財物、圖利、庇護及不為 舉發等犯行，辯稱：伊根本不知道報支國外出差旅費所檢附 的電子機票是偽造的，且縣長的國外出差旅費報告表均由秘 書處用印決行，並非伊親自用印。況兩次參訪，陳瑞通只告 知伊，渠等以首長身分得報支的公費就足以含括吳麗鳳的出 國旅費，伊才未另就配偶部分付費。又伊身為縣長，本有權 指定其妻隨行或偕妻出國拜會，參訪內容亦不侷限於警政， 尚及於觀光行銷等環節，並非假考察真旅遊。再陳瑞通為縣 警局局長，而縣警局預算獨立，同行人員及行程均由縣警局 安排，伊僅以縣長身分核准，並配合前往，並無明知陳瑞通 貪瀆而仍予包庇等語。經查： ㈠就追加起訴書所指被告李炷烽明知奧地利參訪及約旦參訪均 係「假考察之名，行旅遊之實」，猶與被告陳瑞通共同基於 公務員登載不實、使公務員登載不實、業務登載不實之犯意 聯絡，推由被告陳瑞通於出國簽呈上登載不實參訪行程，再 由被告李炷烽核准，因認2人共同涉犯刑法第213條之公務員 登載不實、第214條之使公務員登載不實及第215條之業務登 載不實罪部分：查奧地利參訪及約旦參訪均係應邀出席而具 公務性質，且均有實際參訪如行前簽呈所示之地點，業經審 認於前，是被告李炷烽與被告陳瑞通既曾確實參訪如行前簽 呈所示之地點，則渠等於行前簽呈中預定行程欄及國外出差 旅費報告表中起迄地點欄之記載，即非「不實之事項」，核 與刑法第213條、第214條、第215條之要件即有未合，要無 繩以公務員登載不實、使公務員登載不實、業務登載不實等 罪之理。再公訴人「假考察真旅遊」之指摘，固有針砭時政 之苦心，惟公務員出國考察行程中安排觀光景點參訪，其適 當性允宜交由上級主管機關及選民為客觀評判，亦即回歸行 政責任與民意責任之層次。本件既屬正當受邀行程，並實際 參訪如行前簽呈所示地點，即無由率指簽呈登載內容為不實 。況證人張春娟於原審審理中證稱：最初陳瑞通打電話給伊 ，就說要來奧地利「考察」，伊便答應以旅行社專業，代為 規劃考察行程。整個行程都是伊建議的，也都是伊親自安排 的，伊可以確定陳瑞通到奧地利絕對有進行公務拜會行程。 伊還記得雙方溝通時，就知道是公務考察，所以伊有特別安 排一些行程，例如參觀風力、住宿環保旅館等，這都是伊的 安排等語（原審卷五第98頁至第100頁）。更足佐證被告陳 瑞通確有告知此行係公務參訪，並將參訪行程交由張春娟規 劃，及公務拜會確有實際進行等節。倘要求公務員出國考察 僅得進行公務拜會，縱有空檔，亦不得參訪觀光景點，甚且 ，縱不熟悉國外食衣住行規劃，須交給旅行社代辦時，亦不 容許旅行社規劃行程含有景點參訪。如此嚴格要求，是否矯 枉過正，過度侷限公務考察之進行，架空行政權本質上所具 有之彈性與追求最大考察效益之目標，實值省思。是認行政 責任應與刑事責任嚴予區隔，舉凡參訪行程妥當與否、是否 適合攜伴參加、交通方式如何規劃、無法證明主觀犯意之差 旅申報瑕疵如何究責…等，均應回歸行政責任範疇，由行政 內部自行檢討、改進或處置，僅於符合嚴格意義之犯罪構成 要件行為時，方施以刑事制裁。故奧地利及約旦參訪之行程 妥當性，允宜由行政內部自行檢討，且既有參訪之實而查無 不實登載，自無繩以公務員登載不實、使公務員登載不實或 業務登載不實等罪之理。 ㈡就追加起訴書所指被告李炷烽明知配偶吳麗鳳未獲邀請，亦 未經事前簽准，倘以公費支應，必係浮報經費，仍決定攜同 配偶出國參訪並以公費支應，因認被告李炷烽涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之圖利罪部分：查被告陳瑞通為主辦 奧地利參訪及約旦參訪之機關首長，有權決定參訪行程之邀 約對象，詳如前述。被告陳瑞通於原審審理中並以證人身分 結證稱：縣長夫人之所以隨行，也是伊建議縣長的，伊當時 跟李炷烽說，生活費跟雜費可以共用，不夠的話由伊負責， 但伊並沒有跟李炷烽說要動用哪些經費，經費運用這部分李 炷烽並沒有接觸，也從未參與，更未曾過問，李炷烽雖曾表 示要自費負擔配偶旅費，但伊說交由伊處理等語（原審卷四 第311頁至第312頁）。復核被告李炷烽未曾與奧地利參訪案 承辦人蔡志慶及約旦參訪案承辦人呂世忠有過任何接觸或徵 詢任何經費支用情事，迭經證人蔡志慶及呂世忠於原審審理 中證述明確（原審卷四第99頁至第100頁、第182頁至第183 頁）。益徵被告陳瑞通確曾以縣警局局長身分邀請縣長及夫 人同行，及被告李炷烽雖為縣長，但並未過問縣警局主辦出 國參訪之經費運用與報支核銷。再被告陳瑞通另證稱：約旦 參訪前，伊曾指示呂世忠發函金城幼稚園，請求核給吳麗鳳 公假，當初是因為約旦親王夫婦要一同接見，所以函請金城 幼稚園核給吳麗鳳公假。又之所以沒有在行前簽呈記載邀請 對象含吳麗鳳，是因為時間短促，無法完全瞭解出國相關規 定，甚至也不曉得縣長可以動用預備金支應等語（原審卷四 第330頁至第331頁）。有鑑於我國人事及會計法規繁澔且幾 度更易，倘非以人事或會計為職責之公務員，實難明瞭其細 部規定而易生疏漏。自無由僅以漏載縣長夫人隨行此節，率 指必係浮報經費以圖利吳麗鳳乙事。公訴人指摘被告李炷烽 「明知」配偶未獲邀請，亦未經事前簽准，倘以公費支應， 「必」係浮報經費等情。除未能充分舉證上開直接故意外， 其依主觀臆測遽為不利被告之認定，亦有違罪疑唯利被告原 則。是認被告陳瑞通就奧地利參訪及約旦參訪，既均邀縣長 夫人同行，並告知被告李炷烽經費由其負責處理，實無由推 認被告李炷烽知悉被告陳瑞通浮報經費以支應之情，更難率 指不知情之被告李炷烽有何圖利之主觀犯意或客觀犯行，當 無繩以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪責之理。 ㈢就追加起訴書所指被告李炷烽明知被告柯奎聿交予被告陳瑞 通之電子機票為偽造，仍於填製不實國外出差旅費報告表後 ，檢附該電子機票以行使，送交縣警局完成核銷，致縣警局 會計人員陷於錯誤而詐領機票款，因認被告李炷烽涉犯刑法 第216條、第212條之行使偽造特種文書及貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分：查被告陳 瑞通是否知悉或得預見被告柯奎聿所交付之電子機票為偽造 ，因尚有合理懷疑，故作有利被告陳瑞通之認定，認被告陳 瑞通並非明知或可預見系爭電子機票為偽造此節，有如前述 。併參被告李炷烽雖為縣長，但並未過問縣警局主辦考察案 之經費運用與報支核銷，更曾表示要自費負擔配偶旅費等情 ，亦據被告陳瑞通於原審審理中結證綦詳（原審卷四第312 頁）。再證人即時任金門縣政府縣長室機要秘書許加發於原 審審理中證稱：縣長的出差旅費報告表是由各承辦部門製作 ，製作完成後送交縣長室，由秘書代為蓋印決行，依一般差 旅費申報情形來說，都是由秘書核章，不可能由縣長自己用 印，奧地利參訪及約旦參訪事後的差旅費申報都是如此，由 主辦的縣警局製作國外出差旅費報告表並檢附相關憑證後， 送縣長室，由秘書核章，蓋好後就送還縣警局，完全沒經過 縣長等語（原審卷四第206頁至第209頁）。足認被告李炷烽 參訪前並未過問縣警局考察經費運用，參訪後亦未經手個人 國外出差旅費報告表，而係由縣警局製作，縣長秘書核行。 又證人柯奎聿另於原審審理時證稱：無論在奧地利或約旦參 訪，伊未曾跟李炷烽有過任何接觸，伊根本不認識李炷烽等 語（原審卷四第253頁）。綜合上情以觀，被告李炷烽僅係 應邀參加，行前並未過問經費動支事宜，返國後亦未經手個 人差旅費報支，復未曾與被告柯奎聿有過任何接觸或聯繫， 自無從得知其個人之國外出差旅費報告表所檢附之電子機票 為偽造。既不知所檢附之電子機票為偽造，公訴人亦未能就 被告李炷烽有何特別認知之情充分舉證，要難繩以行使偽造 特種文書之責，更無由認定被告李炷烽有何施用詐術之舉或 利用職務上機會詐取財物之主觀犯意。 ㈣就追加起訴書所指被告李炷烽明知被告陳瑞通詐領公款，貪 污事證明確，仍予庇護或不為舉發，因認被告李炷烽涉犯貪 污治罪條例第13條第1項之包庇罪部分： ⑴查金門縣警察局隸屬於金門縣政府，為該府一級行政機關， 局長並承縣長之命，掌理該局業務，以縣長為其直屬主管長 官等情，有內政部警政署101年1月19日警署人字第00000000 00號函文1紙（原審卷四第350頁）在卷可稽。足認被告李炷 烽確為被告陳瑞通之直屬主管長官乙節。再被告陳瑞通利用 擔任縣警局局長、主辦出國考察之職務上機會，浮報機票款 並詐取其間價差，構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利 用職務上機會詐取財物罪，亦如前述。則被告李炷烽究否「 明知」被告陳瑞通貪污有據，仍予「庇護」或「不為舉發」 ，即為本件應審究之重點，合先指明。 ⑵按貪污治罪條例第13條所稱「不予舉發」及「予以庇護」， 前者係指直屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不予舉發， 後者除不予舉發外，尚有積極曲意包庇掩護，二者有犯罪層 次之分，最高法院79年度台上字第4257號判決要旨參照。經 查，被告陳瑞通就奧地利參訪及約旦參訪之事前經費預估、 公費借支、公款持用，及至事後差旅費申報核銷，均居於主 導支配地位，並利用此地位浮報機票款，詐取其間價差，已 如前述。而被告李炷烽僅以縣長身分應邀參加，行前並未過 問經費動支事宜，返國後亦未經手個人差旅費報支，復未曾 與被告柯奎聿有過任何接觸或聯繫，無從得知其個人國外出 差旅費報告表所檢附之電子機票為偽造，亦難認定被告李炷 烽有何施用詐術之舉或利用職務上機會詐取財物之主觀犯意 ，亦經審認。是被告李炷烽既未曾參與縣警局之經費動支與 核銷，僅被動獲邀後批准奧地利及約旦參訪之行前簽呈，自 無由率指被告李炷烽「明知」被告陳瑞通利用職務上之機會 詐取財物乙節。再者，公訴人雖認被告李炷烽有不予舉發或 予以庇護之舉，惟遍查卷內事證，被告李炷烽僅兩度批准行 前簽呈，能否將直屬主管長官批准一事解為庇護或不為舉發 ，實屬有疑。況且，公訴人既未能證明被告李炷烽「明知」 被告陳瑞通利用職務上之機會浮報機票款並詐取其間價差， 則其依縣長職權所為批示，更無評價為庇護或不予舉發之理 ，核與貪污治罪條例第13條第1項之包庇罪即有未合。 五、綜上所述，奧地利及約旦參訪行程既均如實履行，即無登載 不實可言，自無繩以公務員登載不實、使公務員登載不實及 業務登載不實等罪之理。再被告李炷烽僅被動獲邀而偕妻參 訪，行前並未過問經費報支事宜，僅受被告陳瑞通告知其妻 旅費由首長生活費及雜費中勻支，倘有不足，由被告陳瑞通 負責乙情，且返國後亦未經手個人差旅費之申報，實無由推 認被告李炷烽知悉被告陳瑞通浮報機票款以支應之情，亦難 遽指偕妻出國之被告李炷烽即有圖利其妻之主觀犯意與客觀 犯行。又被告李炷烽未曾與偽造電子機票之被告柯奎聿有過 任何接觸或聯繫，亦無積極證據顯示被告李炷烽知悉國外出 差旅費報告表所檢附之電子機票為偽造，自無繩以行使偽造 特種文書及利用職務上機會詐取財物等罪之理。另被告李炷 烽雖為被告陳瑞通之直屬主管長官，惟奧地利及約旦參訪均 由被告陳瑞通所主導，被告李炷烽僅被動獲邀，並未積極介 入經費預支及差旅費申報事宜，無法證明其明知被告陳瑞通 利用職務上之機會詐取財物乙節，更無由僅以批准行前簽呈 一事，遽指被告李炷烽有何庇護或不為舉發之行止，核與貪 污治罪條例第13條第 1項之主管長官包庇罪即有未合。公訴 人所持前開論據，其為訴訟上之證明，實未達於通常一般之 人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，致無法採為被 告李炷烽有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明 被告李炷烽確有公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明， 依法應為無罪之諭知。原審因認被告李炷烽犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，其認事用法，均核無不合；檢察官上訴意 旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前商業會計法第71 條第1款、現行商業會計法第71條第1款，貪污治罪條例第2條、 第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第 1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、 第3項、第50條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條後段 、第56條、第37條第2項、第3項、第51條第5款、第8款、第9款 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 劉家祥 法 官 黃光進 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李麗鳳 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 【附錄本案論罪科刑法條全文】 ※貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 ※現行商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 ※修正前商業會計法第71條 條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計 事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新台幣十五萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。