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福建高等法院金門分院刑事判決　　　102年度上更(一)字第1號 上　訴　人 即　被　告　蔡秋玲 選任辯護人　尤伯祥　律師 　　　　　　曹宗彝　律師 　　　　　　鄭崇煌　律師 上　訴　人 即　被　告　潘同乾 選任辯護人　李志澄　律師 　　　　　　林美伶　律師 上　訴　人 即　被　告　于智勇 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院99年度 訴更(一)字第1號、100年度訴更(一)字第1號，中華民國100年9 月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度 偵字第90號、第194號），提起上訴，前經本院判決後，由最高 法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡秋玲、潘同乾、于智勇均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告蔡秋玲於民國90年間，擔任金門酒廠實 業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，負責規劃 及審核該公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法 令從事公務之人員；于智勇係前瞻公關顧問股份有限公司（ 下稱前瞻公司）實際負責人，並兼為從屬之優廣角有限公司 （下稱優廣角公司）實際負責人，從事公關事務之規劃諮詢 顧問、廣告業之代理及承攬等；潘同乾則係蔡秋玲之前夫。 金酒公司於90年3月為開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績， 欲藉由電視媒體廣告達到宣傳及刺激買氣之目的，經簽奉金 門縣政府核准，以新台幣（下同）2,500萬元規劃「90年度 酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案，並委由金門縣物資 處辦理公開招標，由各投標廠商按其「總收視率」（gross rating points簡稱GRP）之單位成本（CGRP）最低者得標。 于智勇獲悉是項採購資訊後，為求能順利得標，乃分別以前 瞻公司及優廣角公司名義同時參與投標。嗣於90年7月11日 上午進行開標程序時，因最低標前瞻公司之標價為1元，顯 不合理（底價每CGRP值18,300元），主持人乃宣布保留決標 結果，業主金酒公司並要求所有投標廠商須於7月25日前提 出說明，載明各廠商企劃書中保證每30秒GRP值與其標價之 合理關連性；嗣前瞻公司所提出之說明未獲採信，金酒公司 遂改向次低標之優廣角公司要求繳納差額保證金（1396萬8 千元），且由前瞻公司代繳後，於同年8月16日以每CGRP（ 含稅含佣）3,000元決標予優廣角公司，雙方並於90年8月29 日正式簽訂契約書。本案依金門縣物資處同年5月31日招標 公告【其他】四、決標方式規定：「以合於招標文件規定， 且在底價以內之最低標為得標廠商」；次依金酒公司酒類廣 告片委託購買電視媒體規範書三（七）規定：「決標：凡符 合公告廠商資格及媒體購買規範者，以30秒CGRP最低且不超 過底價者得標」；另依同年6月20日招標更正公告說明一： 「本約價款採總包價法計算，…總價新台幣貳仟伍佰萬元正 」，則本案係屬換算價格標之採購案。易言之，係於採購金 額固定（2,500萬元）之前提下，由各投標廠商就每一CGRP 之金額為競標，而由標價最低且不超出底價者得標，用以獲 得為數最多之GRP值，而達成最大之廣告宣傳利益。而金酒 公司辦理本採購案之預算金額為2,500萬，由優廣角公司以 每一CGRP3,000元得標，即優廣角公司必須履約之GRP數值經 換算後，應為8,333.33個（25,000,000元÷3,000 =8,333.3 3），此由優廣角公司競標時所提出之「提案企劃」第10頁 亦載明執行30秒GRP值8,333個，亦顯而易知。詎于智勇以低 價搶標後，明知該標價遠低於市價，無法履行8,333個GRP合 約，優廣角公司本身亦無履約能力（均轉包予經緯公司執行 ），竟與蔡秋玲私下達成協議，於決標前多次在臺北宴請蔡 秋玲研商；復於決標後，偕同該公司行政經理兼財務張惠敏 、採購鍾冠芳抵金密會蔡秋玲等人，由蔡秋玲邀集本採購案 所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，違法將履約標的 從「8,333GRP」減至「1,500GRP」。雙方並據此於同年8月 29日訂約後，旋由于智勇於同年9月30日招待蔡秋玲及潘同 乾搭乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊，為期四天三夜，同行人員 尚包括于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計共94,150元，均由 張惠敏持母親施麥之中國信託信用卡墊付，事後再以前瞻公 司款項歸墊。另優廣角公司簽約後共分四波段計價履約，依 AC.Nielsen四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GR P值分別為511.63、549.55、456.56、379.39個，總執行1,8 97.13個GRP，若以一個GRP數值3,000元換算，僅應給付5,69 1,630元，惟均由受蔡秋玲指揮不知情之本案承辦人翁雅萍 分別於90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3 月11日四次上簽呈表示符合約定，並簽准付款（每次付款62 5萬元），涉嫌圖利于智勇計19,308,370元（25,000,000－ 5,691,630＝19,308,370），並致生損害於金酒公司。嗣于 智勇取得該2,500萬元之廣告託播款後，即先指示張惠敏於 91年間某日，在前瞻公司會議室中，交付潘同乾1紙不詳金 額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄）作為對價；復於91年 10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳 94,800元至潘同乾之華南銀行南京東路分行帳戶內完成賄款 交付等情。因認被告蔡秋玲、潘同乾所為，係共犯貪污治罪 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌（起訴書誤 載為第1款，業已更正，見本院卷三第68頁背面）；被告于 智勇所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌（至 原公訴意旨並認被告于智勇另涉犯政府採購法第87條第5項 之借名投標罪嫌部分，業經檢察官於第一審審理中撤回起訴 在案，有檢察官撤回起訴書在卷可憑，見原審96年度訴字第 2號卷第124-125頁）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事妥速審判 法第6 條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形 成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利 於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之 人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確 信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限， 間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項 事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法 院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第 816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足 資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正 公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例揭示此旨。 三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認不能 證明被告三人犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項不利 於被告之證據，是否具有證據能力部分，即無再加論述之必 要。是本院下述之相關證據部分，縱具傳聞證據性質，尚無 需敘明其證據能力問題，合先敘明。 四、公訴意旨認被告蔡秋玲等3人分別犯有本件違背職務收受、 交付賄賂罪嫌，無非係以：證人張惠敏、劉炳志於警詢及偵 訊中之證述，及被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇於警詢及偵訊 中之供述，暨金酒公司辦理90年廣告託播案相關簽呈及公文 影本、90年酒類廣告片委託購買電視媒體規範書、契約書影 本各乙份、優廣角公司提案企劃書、簽約之「媒體購買企劃 書」節本各乙份、金酒公司四次付款簽呈及憑單影本、四次 收視率監測效果評估數據影本各乙份、金門縣政府90年6月5 日（90）府財字第00-00000號函文及附件影本乙份、金酒公 司辦理89年兩度廣告託播案合約書、媒體購買規範項目清單 及其附件影本各乙份，前瞻公司、優廣角公司、堤麥公司、 宏將公司、博上公司等投標廠商合理性關連說明書影本各乙 份、堤麥公司90年8月16日堤字第9816號函及附件影本乙份 ，與麗星郵輪馬來西亞總公司訂位簽帳單影本乙份、中國信 託商業銀行客戶消費明細表、信用卡持卡人申請書影本各乙 份、前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、 潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本各乙份等，資 為其論據。 五、訊據被告蔡秋玲、潘同乾及于智勇均堅決否認有何本件違背 職務收受、交付賄賂犯行，被告蔡秋玲辯稱：伊當初只是要 來幫金酒公司籌備上市上櫃事宜，而之前伊都在私人企業， 沒有經歷過公務體制，不知要避嫌，也不知道于智勇跟優廣 角公司的關係，因為于智勇跟張惠敏都沒有告訴伊，伊也沒 有廣告託播的專業，更無故意護航，是信任承辦同仁就蓋了 章，就呈請上級核決了。支票匯款是檢調指控的，實情怎樣 伊不清楚。伊真的是有自行旅費支付，卻沒辦法說服法院相 信，伊真的很絕望。被告潘同乾辯稱：伊對蔡秋玲在金酒公 司的工作不清楚。本件採購案伊也未參與，旅費亦由其自付 ，更沒有支票的事情，銀行匯款就如張惠敏在原審證述所言 是買酒的錢。被告于智勇則辯稱略以：根據檢察官的起訴內 容，本案的利益關係，表現在8333，1500，和3000這三個數 據上面，8333和1500，是電視總收視率，也就是所謂的GRP ，3000是我們在本案中，得標的一個收視率的成本價格。檢 察官認為，用一個收視率價格，乘上總收視率數據，就是所 謂電視廣告的總購買價格，也就是金酒公司應給付的廣告金 額，問題是，全世界的電視廣告計價方式，沒有一種所謂一 個收視率多少錢的計算方式，這是一種客觀不存在的計算方 式，因為電視廣告的委託播放，必須在電視節目播出以前就 購買，既然電視節目還沒有播出，不知道播出以後收視率是 多少？所以電視廣告的價格，就無法以收視率作為計算單位 ，全世界的電視廣告，都是以檔次作為計算單位，也就是我 們常聽到的一檔廣告多少錢來收費，有關這點我在104年10 月18日的書狀中已經做過完整說明並提出佐證資料。我在這 裡除了要澄清全世界電視廣告的計價方式，沒有像檢察官所 採用的計價方式。本案另外一個爭執是投標時檢送的企畫書 ，可不可以在簽約時變動的問題，由於投標時的企畫書內要 標明保證收視率，收視率數據計算，必須來自於計畫安排的 各個電視節目推算收視率的加總，如果沒有電視節目，就無 從推算收視率數據，本案從投標到簽約，距離有將近一個月 的時間，如果投標時送的企畫書，保證收視率的規劃，在等 待簽約的時間內，原先規劃的電視節目突然停播了，這時候 如果不准得標廠商變更企畫書內容，那請問廠商要如何履約 。何況本案的招標規範中，本來就有明文規定，本案分三階 段履約，要求廠商在每一波段廣告執行前，要廠商再檢送節 目規劃給金酒公司，金酒公司還保留同意的權力，所以本案 投標時檢送的企畫書，在得標簽約時，容許廠商做變更，是 標規不禁止的，我們完全是按照金酒公司的標規投標履約， 何錯之有？再來從投標廠商的角度來看，當時我們是按照標 規來投標，當初我認為這是價格標，依照我當時的理解，主 觀上不可能有行賄的可能，我主觀上沒有這個故意等語。 六、經查： （一）被告蔡秋玲自88年8月16日起至91年7月1日止，任職金酒 公司，職稱為行政副總經理，職務係輔助總經理辦理各項 業務，並主管營業組、人事室、會計室、財務組、總務室 等部門：被告蔡秋玲於警詢及檢察官偵訊時均自承於88年 8月間進入金酒公司擔任行政副總經理，主要負責綜理及 審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事等業務，於 91年7月離開金酒公司等語（94他字第54號卷〈下稱94他 54卷〉第139頁背面、第119頁），核與證人即金酒公司總 經理辛寬得於原審審理時之證述相符（原審100年度訴更 ㈠字第1號卷〈下稱100訴更㈠卷〉卷一第172頁至第173頁 ），並有金酒公司101年6月7日酒秘字第0000000000號與 金門縣政府104年10月17日府財務字第0000000000號復函 及其等附件在卷可稽（本院上訴審卷二第93頁至第94頁、 本院卷三第134頁、第156-164頁被告蔡秋玲之人事資料） ，固堪認被告蔡秋玲於上開期間擔任金酒公司行政副總經 理一職屬實。惟按，現行刑法已採限縮舊法公務員之定義 ，刻意將公立醫院、公立學校、「公營事業機構人員」， 排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採 購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人 員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員）， 然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範， 解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是 類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格 、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所 謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機 構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍 須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為 限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權 公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、 「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委 託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法， 其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務 或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外， 雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦 即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公 共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件， 亦可印證。是主持採購者，仍不符合公務員有關公共事務 、法定職務權限等要件，自非刑法上之公務員。具體而言 ，請購物品（非採購）固勿論；縱有直接辦理採購事務， 依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人 員，且所涉亦非攸關國計民生之事項者，同非在授權公務 員之列。有最高法院103年度第13次刑事庭會議（一）決 議可資參照。茲查，依金門縣政府組織自治條例第16條明 定：「本府得視實際需要，設事業機構，其組織自治條例 由本府擬定，經縣議會通過，報請內政部備查。」金門縣 政府並依此規定設置「金門酒廠實業股份有限公司」，足 認該設立之金酒公司，實係金門縣政府所設之事業機構， 而非其所屬機關，此觀之金門縣政府組織自治條例另於第 12條、第13條規定其所屬第一、二級機關之範圍益明。此 復有前揭金門縣政府104年10月17日府財務字第000000000 0號復函及其附件在卷可考（見本院卷三第134頁、第135 頁說明）。該函並進一步說明，金酒公司派免副總經理以 上人員，不具有公務人員任用資格，非屬該縣政府編制公 務人員，無公務人員人事法規之適用等語。被告蔡秋玲於 任職金酒公司期間，並無參與、接受、通過或取得相關政 府採購法之專業訓練、講習、考試，或證照專業資格之相 關採購訓練資料及紀錄乙節，亦經金酒公司以105年1月11 日酒法字第0000000000號函說明綦詳及所附被告蔡秋玲人 事資料卡一紙在卷可按（見本院卷四第73-74頁）。又金 酒公司係依金門酒廠實業股份有限公司組織自治條例設立 ，該自治條例第2條規定：「金門酒廠實業股份有限公司 （以下簡稱本公司）以『生產』各項酒類及『銷售』國內 外各類酒品為目的，並得『投資』或『經營』其他事業主 管機關核准之業務」。足見該公司僅為政府如同私人企業 般參與營利活動，以增加公庫收入，或為推行特定政策目 的，而從事市場交易之行為，並以該營利所得挹注縣庫， 以增加縣庫收入之「行政營利行為」。從而，被告蔡秋玲 既未領有採購專業證照，且依前揭見解及說明，就本件金 酒公司之廣告採購案而言，亦係為行銷該公司酒類，而將 酒類廣告片委託購買電視媒體，其目的僅在促銷該公司酒 類，以廣宣傳效果，此依該公司營業組於90年3月20日所 擬製之簽呈已殊為明確（見原審96年度訴字第2號卷第157 頁簽呈）。顯見該採購案僅係為該公司內部促銷酒類所為 ，自屬一般為營利目的而為之私經濟作為，自非一般重大 交通建設、環境保護，或傳染疾病預防等攸關國計民生之 重要事項；是被告蔡秋玲縱有參與本件採購事務，依政府 採購法規定意旨及法律解釋之原則，暨上開最新之實務統 一見解，因其非專業之採購總務人員，且所涉亦非攸關國 計民生之事項，自難認係屬刑法上公務員。從而，被告蔡 秋玲既非刑法上之公務員，則公訴意旨論以被告蔡秋玲係 犯以公務員身分為構成要件之貪污治罪條例第4條第1項第 5款之違背職務收受賄賂罪嫌云云，其犯罪構成要件即有 不符，合先敘明。 （二）公訴意旨雖以被告于智勇於90年9月30日招待被告蔡秋玲 及潘同乾搭乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊，為期四天三夜， 同行人員尚包括于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計共94,1 50元，均由張惠敏持母親施麥之中國信託信用卡墊付乙節 ，有如其證據清單所舉之證據可資為憑，而認被告蔡秋玲 、于智勇分別有違背職務收受、交付賄賂之事實云云。惟 查，被告蔡秋玲、被告即其前夫潘同乾及被告于智勇對同 乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊固亦不爭執，且有上開公訴意 旨所舉之證據為憑，而堪認被告三人曾有同遊之事實。然 按訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影， 但有急迫情況且經記明於筆錄者，不在此限。筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟 法第100條之1第1、2項、第100條之2分別定有明文。茲查 ，同案被告于智勇於94年10月27日，在法務部調查局台北 市調查處（以下簡稱台北市調查處）所為警詢筆錄之記載 與錄影（音）光碟不符，經本院前審於101年6月12日準備 程序時由受命法官進行勘驗，其中部分勘驗結果如下： 調查員A： ok，那筆錢是不是拿去付招待旅遊的？ 于智勇： 不太清楚。 調查員A： 我跟你講啦！有這個招待旅遊來講，我希望說你可以跟我們 配合啦，我跟你講啦，今天他們怎麼做一定有他們的東西， 今天他們，如果說你維護他們到這樣，我相信你也知道有所 謂證人保護法啦！ 于智勇： 然後呢？ 調查員A： 如果說你願意配合的話，你民事上你就站得住腳，因為這個 是經過協調的。 于智勇： 不用、不用。 調查員A： 那你們…你出款招待旅遊總是有吧？ 于智勇： 旅遊我有去一次，沒錯，旅遊，那… 調查員A： 跟誰？ 于智勇： 有跟蔡秋玲出國一次。 調查員B： 所以說你幫我們回憶一下，那同行的還有誰？你、蔡秋玲還 有誰？ 于智勇： 我們全家，我老婆。 調查員A： 你們全家跟你老婆，那蔡秋玲跟誰去？ 于智勇： 好像跟她先生吧。 調查員A： 不然是坐什麼去的？ 于智勇： 坐郵輪去的，坐麗星郵輪去的。ok，那有在這裏面嗎？這裡 面都有班機號碼，所以我肯定不在這裏面嘛！對啦！坐麗星 郵輪到琉球啊。 調查員A： 等於是說你那時候招待蔡秋玲跟她先生去日本玩就對了？ 調查員B： 啊其他人沒有吧？ 于智勇： 其他人，就我全家兩家一起去玩而已，那跟這個…對不對？ 調查員A： 那是在這個案子的期間吧。 于智勇： 因為後來…因為跑…因為業務往來的關係，我也跟他們已經 變成…大家兩家變成好朋友了，（調查員A：對、對。）素 有往來，他們也常到我家，我們也常到他家，就這樣子而已 ，這很單純的。 于智勇： 對，就是兩家常有往來，然後就這樣子而已，老婆也都認識 ，就這樣子，是很稀鬆平…ㄟ，你做生意的人不可能是板著 臉，像你們現在這樣子。 調查員A： 麗星四天要多少錢？ 于智勇： 我不記得了。所以其實他的費用，那不多啦，他們的費用， 如果是一萬的話，你看嘛，我家就五口了對不對，就佔掉多 少費用是不是？所以了不起，你不能咬著… 調查員A： 你的意思是說19萬這些都是，是付你們七個人的團費？ 于智勇： 對啊！ 調查員A： 19萬是付七個人的？ 于智勇： 不只七個喔，嗯，對，七個。那七個，裡面有五個就是我家 的人。 調查員A： 對啊、對啊，我的意思就是這樣。 于智勇： 那你看，那比例，我哪有… 調查員A： 我這樣問喔… 于智勇： 他們只…我只付了兩個。 調查員A： 好，那這樣子來講啦，以這種付來講，你自己出去旅遊，你 會做成公司的成本，這樣對嗎？ 于智勇： 這個沒有什麼對不對啊，這個本來就是公司應該付的啊，那 … 調查員B： 交際應酬。 于智勇： 對啊，這一定有交際用，我們叫公關公司ㄋㄟ，對不對，公 關公司這個部分本來就是最主要成本。 調查員A： 那這樣子，那個是簽約前還是簽約後？ 于智勇： 應該是簽約後啦。 調查員A： ok啦！來，問喔，你曾否招待蔡秋玲出國？在本案期間…你 曾否在本案期間，對。那時候是過年對不對？ 于智勇： 我忘了，真的忘了。 調查員A： 忘了，因為我們的資料是農曆年前，你幫我回憶一下就是這 個部分。 于智勇： 這個是我不會每一個… 調查員A： 但是你的作帳是照…找你們裡面的那個張惠敏去作帳對不對 ，那這是張惠敏的供述啦。咦，這邊看不出來。 調查員A： 在90年農曆年前，括弧喔，一樣，寫記不清楚，我與太太張 瑞珠，還有呢，你三個小朋友是不是？ 于智勇： 嗯。 調查員A： 及三個小孩，這樣子啦，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊 ，同行的還有我太太還有我三個小孩。 調查員A： 那個有時候那個蔡秋玲的…蔡秋玲先生叫什麼名字？ 于智勇： 我只記得姓潘，不曉得什麼名字。 調查員A： 的丈夫潘先生，你們聚餐的時候蔡秋玲的先生都會來嗎？ 于智勇： 不一定。 調查員A： 那就寫有時候潘先生會共同參加。以及三個小孩，那次出遊 ，那次出遊，我們是搭乘麗星郵輪由基隆港出發，是那個郵 吧，你說為期多少？四天？是五天四夜還是四夜三天？ 于智勇： 忘記了，他們反正就是只有兩種規格而已。 調查員A： 為期四、五天啦，ok，好，四、五天左右。該次旅費之支付 ，我請…我請會計張惠敏…我請會計張惠敏由前瞻公關公司 台銀城中分行的帳戶中，就是金城國中那個城中分行，領現 19餘萬元，加個新台幣好了。這個就是張惠敏講的，她說… 因為我剛剛講，因為你們是分案、分案的，她有問你說這個 要做成哪個案子的成本，因為這是正常會計作業流程啊，你 跟她說就做成這個案子的會計成本。這邊，她說我詢問要做 成哪個案子的成本，他說要做成這個案子的成本，所以她就 註記上去這樣子。那次為什麼不報銷，你不是都可以報銷嘛 ，你沒有拿發票跟收據給她。 于智勇： 忘了。 調查員A： 忘了，那時候啊…那時張惠敏問我要做成哪個案子的成本， 我告訴她做成這個90年度酒類廣告片委託公司的交際費支出 成本。對啊、對啊，對啊，不是、不是。90年度，酒類廣告 片委託購買電視媒體採購案，前面要加個金酒公司，金酒公 司90年度，委託購買電視媒體採購案交際費支出成本。你們 有分內外帳嘛，對不對，她說這個並以內帳方式登帳。你們 後來公司解散了，就是後來公司沒有做了之後，內帳…內帳 在哪裡？ 于智勇： 不曉得。 以上勘驗內容有本院前審準備程序筆錄在卷可稽（本院前 審100年度上訴字第24號卷三第36頁至第50頁），而遍觀 上開調查處錄音勘驗之內容，被告于智勇從未供承係【招 待】蔡秋玲夫婦為該次旅遊，故該調查筆錄中記載【問： 你曾否在本案期間招待蔡秋玲出國？答：有的，在90年農 曆年前，在本案簽約後，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅 遊，同行的包括我太太及3個小孩，該次旅費之支付我曾 指示張惠敏由前瞻公關公司台銀城中分行領現19餘萬元， 我告訴張惠敏要做成金酒公司90年度酒類廣告片委託購買 電視媒體採購案的交際費支出成本，並以內帳方式登帳】 云云，與錄音即前揭勘驗內容有所不符，是依上開說明， 應認無證據能力，而不得作為證據。自無從據此認定被告 于智勇係以出資邀同被告蔡秋玲出遊日本琉球，而對之有 所謂「招待」之交付公訴意旨所指賄賂之事實。 （三）被告蔡秋玲、潘同乾、于智勇均自承有於90年9月30日至 同年10月3日與于智勇之妻及三名子女共同前往日本琉球 旅遊之事實，三人供述內容互核相符，復有麗星郵輪馬來 西亞總公司訂位簽帳單影本乙份附卷足為佐證（95偵194 卷第140頁至第142頁），足以認定被告三人該部分之供述 屬實。而該次行程每位成人旅費為19,300元，三名小孩旅 費各5,650元，合計全部旅費為94,150元，由于智勇指示 其員工張惠敏以前瞻公司款項支付，張惠敏則持母親施麥 之信用卡刷卡付款後，以前瞻公司款項歸墊等情，則經證 人張惠敏於原審審理時證述明確（原審100訴更㈠卷一第 146頁至第147頁），並有中國信託商業銀行客戶消費明細 表、信用卡持卡人申請書影本附卷可證（95偵194卷第143 至146頁），該部分事實自堪認定。然被告蔡秋玲、潘同 乾於偵查中、歷審始終堅稱，該次琉球旅遊之旅費，已由 蔡秋玲至基隆港登船前即在港口郵局領2萬元交給被告潘 同乾，潘同乾並於稍後即將兩人之旅費一併交給被告于智 勇。上開供述亦有蔡秋玲於原審審理時所提中國信託商業 銀行城東分行帳戶（帳號：0000000000000）之存摺影本 在卷可資憑佐（見原審卷第107-108頁）。足見被告蔡秋 玲確有於90年9月30日出發前，在基隆港海關郵局提款機 跨行提款各1萬元2次，共2萬元之事實洵堪認定。而依被 告于智勇於95年4月27日調查筆錄記載：「（問：有無其 他補充意見？）該筆蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊費用，在 我的理解中在旅途中蔡秋玲夫婦就有還給我了。…」、「 （問：請你詳述蔡秋玲夫婦返還旅遊費用予你的細節？） 我和家人及蔡秋玲夫婦在開船前都抵達基隆港會合，我確 定蔡秋玲夫婦是在4天3夜的旅途中給我的。我不記得是潘 同乾還是蔡秋玲給我的，只能確定是在開船中的旅途中給 我現金。」，並於同日稍後之偵訊筆錄記載：「（問：九 十年底你是否有招待蔡秋玲夫婦到日本旅遊?）當時是我 們家要去日本琉球旅遊，我主動邀請蔡秋玲一起同往，為 了辦手續的方便所以費用都由我公司先支付，但是在旅遊 途中蔡秋玲夫婦已先將旅費以現金交給我，至於數額我都 不記得了。」。再依被告于智勇於94年6月7日以犯罪嫌疑 人身分首次接受調查局約談時，即明確否認曾行賄金酒公 司人員，並謂：「倘使本案有任何不正利益往來，前瞻公 司何以需要冒險以1元投標。」、「如果本案有圖利等不 法情事，何需再採用圍標方式？」、「本案繳納1,000餘 萬元差額保證金，依政府採購法計算方式有爭議，如果有 圖利，何以會發生以上情形。」等語，而非於95年2月過 後，始臨訟翻供，應無事後刻意與被告蔡秋玲串飾之情形 。又被告蔡秋玲首次因本案接受警詢，係於94年6月6日之 調查筆錄。而稽之該次筆錄內容，不僅全未詢及該次琉球 旅遊，且檢、調當時係認被告蔡秋玲涉嫌違反貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦工程舞弊罪、刑法第342條背信 罪，而非認被告涉犯同條第5款之違背職務收受賄賂或不 正利益罪。嗣於95年2月17日蔡秋玲第2次接受警詢時，首 次被詢及是否接受招待前往琉球旅遊，其隨即已明確供稱 ：「該次旅遊係潘同乾邀請我的，潘同乾跟我說去一趟琉 球一個人只花費不到2萬元，我信任他，於90年9月30日自 基隆海關內郵局領取2萬元後直接交給潘同乾處理，所以 沒有接受于智勇招待致日本旅遊。」、「該次日本琉球旅 遊我是完全委託我前夫潘同乾辦理，旅費是我親自領取轉 交給潘同乾，相關證件諸如護照等是在出遊前數日交給他 處理。」等語（見94他字54號卷第108頁），其於同日檢 察官偵訊時亦為相同陳述（同上卷第121頁）；另就被告 潘同乾於95年4月27日調查處詢問時亦稱：「我赴琉球旅 遊是我主動徵求于智勇幫我辦妥赴琉球旅遊相關程序，費 用是先由于智勇先支付，我於登船當日直接將我與蔡秋玲 2人的旅費交給于智勇，以現金支付，未留任何收據，我 和蔡秋玲是各自付各自的旅費，我印象中蔡秋玲曾在基隆 登船之前在附近的提款機提領2萬元交給我，我身上也有 帶錢準備支付團費，我就將我本身及蔡秋玲該付的旅遊費 用在登船前，一起交給于智勇」等語（95偵90號卷第104 頁至第105頁），潘同乾於同日檢察官偵訊並為相符之供 述（同上卷第110頁）。綜上，被告蔡秋玲就提領旅費之 時間、地點及交付之方式等細部事項，均供述甚詳，且與 其他共同被告所供事實亦相符合，復有與其所供相符之前 揭中國信託銀行存摺內頁明細可憑，益見其所為已將提領 之2萬元旅費交與其前夫潘同乾之供述，自堪採信。且此 係有利於被告等人之證據，復有該存摺可憑，而被告等人 所供亦未事先串飾，供詞又相符合，自應為被告等人有利 之認定。從而，縱被告等人同搭郵輪至日本琉球旅遊，其 所需之旅費，既已由被告蔡秋玲自行領款支付，即無如公 訴意旨所指收受被告于智勇交付賄賂（不正利益）之情形 。本次最高法院發回意旨其中第二點，就此固指摘「然蔡 秋玲、潘同乾均具被告身分，所辯縱屬一致，亦非必得互 相佐證彼等辯詞之真實性，又依原判決所載及卷證資料， 本次被告等至日本琉球，係參加麗星郵輪之旅，此為蔡秋 玲出遊前即明知，其四日行程中，苟有相當時間係逗留於 郵輪上，且該輪船並有娛樂、餐飲及免稅店等設施，則蔡 秋玲提領該二萬元款項用途，究供旅費或途中消費，均不 無可能，原判決未為必要之調查與說明，徒以目的地係日 本琉球，即謂該二萬元款項非當地通用貨幣，不可能供旅 途消費，並進一步認定蔡秋玲所辯係用以返還旅費云云為 可採，其此項採證認事職權之行使，已難謂妥適。況張惠 敏始終供證其依指示以前瞻公司款項支付之蔡、潘二人上 開旅費後，該款項並無歸還該公司之紀錄等語（見九十五 年度偵字第九○號卷第一六五、一六六頁；九十九年度訴 更(一)字第一號卷二第十六、十七頁），再九十四年十月 二十七日，法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處 ）調查員詢問于智勇其全家與蔡秋玲等共七人之個人出國 旅遊費用計十九萬元，會計上卻列為公司成本，作法上是 否正確時，于智勇陳稱該旅費，蔡秋玲、潘同乾部分僅二 人，且前瞻公司為公關公司，該旅遊費用含有交際目的， 為公關公司之最主要成本，自應由公司支付等語，有原審 對該次詢問錄音光碟之勘驗筆錄為憑，則縱于智勇本人對 蔡秋玲、潘同乾由前瞻公司支付旅費，未以「招待」一語 稱之，然揆其語意，其既謂前瞻公司基於為公關公司之業 務性質，為彼等七人支付旅費，並無不當，況蔡秋玲、潘 同乾僅占其中二人之小部分比例云云，足徵前瞻公司支付 蔡秋玲、潘同乾旅費，顯非臨時暫墊，而有為彼等為終局 支付之意，且實際支付後並未經償還，否則何須論及以公 司款項支付個人旅費之正當性。」等語。惟查，被告蔡秋 玲確實於90年9月30日該次搭郵輪出遊琉球時，提領2萬元 乙節無誤。而被告蔡秋玲是否於該郵輪上使用其所提領之 2萬元做相關消費，經本院一再函查麗星旅行社股份有限 公司，均回覆稱因時間過久，查無相關消費資料可以提供 ，有該公司102年9月25日、104年9月30日回函各一份在卷 足稽（見本院卷二第69頁、本院卷三第118頁）。是既查 無被告蔡秋玲係將該提領之2萬元用以在郵輪上之消費， 則就被告所辯係將該2萬元用以支付該趟與其前夫潘同乾 、被告于智勇同遊琉球之旅費部分，既與其餘共同被告所 供一致，且無串飾之情形；復有相符之前揭提款存摺可資 稽考，故此有利於被告蔡秋玲部分，自應予以採信。而被 告蔡秋玲既已將該2萬元交付其前夫轉交與被告于智勇用 作該趟旅遊之旅費，顯見其並無公訴意旨所指收受該趟旅 遊不法利益之主觀意圖。況該趟旅程被告于智勇並非只針 對被告蔡秋玲予以邀約，其餘成員尚有其他家人，顯見被 告于智勇係以家庭旅遊之方式，基於友人情誼共同出遊， 而非以「行賄」之主觀意思，單獨對於蔡秋玲邀約，並藉 此行賄。至稽之張惠敏95年5月23日調查局錄音譯文，其 明確陳稱：「（問：那就說，這次日本去旅遊的時候，于 智勇有沒有當面跟你講這次旅遊是要招待他們？）沒有印 象，但他是說費用一起付，他只有說費用是一起的。」、 「（問：那就這一部分，後來蔡秋玲本身是說團費他在登 船的時候，她有到提款機領了2萬元交給潘同乾，是要支 付團費。）我並不清楚她有沒有付他錢，那，但這個團費 是我付，就是一起付啊。」等語，業經原審於101年6月12 日當庭撥放勘驗確認無誤（見是日原審準備程序筆錄第25 頁）。其於100年7月13日在原審作證時，亦明確證稱：「 （檢察官問：採購案在優廣角公司跟金酒公司簽約以後， 于智勇有無招待何人到國外去旅遊？）招待…？如果你是 問他們一起去國外旅遊，他們是有一起去過。」、「（檢 察官問：蔡秋玲、潘同乾參加這次旅遊，他們有無支付款 項給前瞻公司？）不知道。」、「（檢察官問：那天檢察 官問你時，是否有講到事後蔡秋玲、潘同乾並沒有支付款 項給前瞻公司，如果有歸還公司的話，因為你是會計，會 經過你的處理，但是他們當時沒有歸還的紀錄，你當時是 否這樣講？）有，那個時候我說的不知道是不知道有無歸 還，但是沒有歸還到公司的紀錄裡。」、「（尤伯祥律師 問：根據95年2月17日檢察官偵訊錄音，當時你有說你無 法判斷蔡秋玲、于智勇兩人餐敘、旅遊、金錢往來是否行 賄，你有這樣說？）應該有。」、「（尤伯祥律師問：是 實話嗎？）是實話。」、「（尤伯祥律師問：檢察官剛剛 提示給你看的筆錄，是說蔡秋玲有無歸還日本琉球旅遊的 款項給前瞻公司，你說印象中沒有，你的認知範圍是否只 限於前瞻公司帳務範圍裡面，所以如果蔡秋玲拿給于智勇 不是你所知道的？）對。」等語，表明雖于智勇並未將旅 遊費用歸還前瞻公司，但其並不知道蔡秋玲有無將旅遊費 用返還予于智勇，更無法判斷蔡秋玲、于智勇二人間交流 往來是否行賄。是綜合上開張惠敏之陳述、證詞，可見其 並無法確定蔡秋玲是否有將旅遊費用歸還予于志勇，亦無 法判斷蔡秋玲、于智勇兩人間是否有收賄、行賄之關係。 則張惠敏之陳述、證詞既僅說明被告于智勇並未將被告蔡 秋玲輾轉交付之該筆出遊費用歸還公司，然尚無從即可據 此反證被告蔡秋玲並未將其提領之2萬元用以支付該趟旅 費，是尚難援引作為對被告蔡秋玲不利認定之證據。 （四）依如下所述之本採購案招標、審標、決標，及締約後履約 、驗收經過觀之： ⑴金酒公司營業組助理管理師陳欽進於90年3月20日擬具簽呈 ，敘明為配合年度預算執行，擬規劃於90年5月至91年2月購 買電視媒體託播廣告，以廣宣傳效果，所需費用預算2,500 萬元擬於年度行銷費用─電視媒體CF製作及託播費項下列支 ，奉核可後，移請總務室依查核金額以上之勞務採購案續辦 ，並檢附投標須知、媒體購買規範書、契約書草案及項目清 單作為簽呈附件，經營業組組長黃蘇生、秘書董應發核章， 並經會計室、總務室、工安室主管會辦核章後，最後由總經 理辛寬得決行等情，有簽呈一份附卷可佐（95年度偵字第19 4號【下稱95偵194卷】第30頁）。 ⑵金酒公司於90年3月27日以(90)酒營字第0374號函報請其上 級機關金門縣政府派員監辦本件查核金額以上之勞務採購案 ，金門縣政府則於同年4月9日以(90)府財字第0000000號函 覆：請依政府採購法第12條規定，本於職權辦理，有上開函 稿、函文在卷可參（95偵194卷第31頁、第32頁）。 ⑶90年5月23日，因金門縣政府財政局發現依政府採購法第40 條第2項、金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採 購作業要點之規定，本採購案應由金門縣物資處代辦，緊急 電話通知金酒公司取消已進行之招標程序，總務室助理管理 師即本案承辦人歐陽良義乃簽請取消已於90年5月2日上網公 告之公開招標，經總經理辛寬得批准，金門縣政府並於90年 6月5日以(90)府財字第0000000號函請金酒公司將全案移請 金門縣物資處重新辦理開標作業乙情，有簽呈、函文各乙份 附卷可憑（95偵194卷第33頁、第34頁）。 ⑷金門縣物資處重新辦理本採購案公開招標，招標公告明載本 採購案預算金額為2500萬元，招標方式為「巨額採購」，決 標方式為「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為 得標廠商」，開標日期為90年7月3日。嗣因金酒公司修訂招 標文件中之契約書範本，金門縣物資處乃重新公告，其中最 重要部分：（三）本採購案以本契約書為第一優先適用。所 有招標文件及乙方所提媒體購買企畫書均為本約有效附件之 一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方。」並將開標日期延後至 90年7月11日，此有該公告及修正之契約書範本在卷可證（ 95偵194卷第35頁、第36頁）。 ⑸本標案於90年7月11日開標，金酒公司指派歐陽良義到場會 辦，投標廠商包括前瞻公司（由饒文芳代表出席）、優廣角 公司（由鍾冠芳代表出席）及堤麥公司，因最低標廠商前瞻 公司以CGRP1元投標，顯不合理，有降低品質、不能誠信履 約之虞，由主持人當場宣布保留決標結果，由金門縣物資處 發函通知金酒公司依政府採購法第58條規定，通知廠商提出 說明。歐陽良義並於90年7月16日擬具函稿，通知所有參標 廠商提出標價合理性說明，函稿經送總務室主任董文禮，並 會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於 90年7月18日核章，最後由董事長李成義於同日批核決行乙 情，有金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、金酒 公司90年7月18日（九十）酒總字第0986號函及金門縣物資 處90年7月17日（九○）物一字第901703號函附卷可稽（95 偵194卷第37頁至第38頁、第41頁、96年度訴字第2號卷第 266頁）。 ⑹嗣前瞻公司與優廣角公司均提出標價合理性說明，金酒公司 認為優廣角公司於招標時所提出企畫書中保證履行GRP值8,3 33為合理，惟與底價30"CGRP18,300元差距偏大，有不能誠 信履約之虞，於90年7月27日簽請限期命優廣角公司提出差 額保證金13,968,000元後，決標予優廣角公司，由歐陽良義 簽請核示，同時擬具通知優廣角公司之函稿，經送總務室主 任董文禮，並會營業組、會計室、工安室後，層轉行政副總 經理蔡秋玲於90年8月1日於簽呈及函稿上核章，最後呈請董 事長李成義於同日批准辦理之事實，有前瞻公司90年7月23 日瞻字第038號說明函、優廣角公司90年7月23日（九十）角 字第091號說明函、簽呈、及金酒公司90年8月1日（九十） 酒總字第1058號函附卷可參（95偵194卷第110頁至第121頁 、第122頁、第42頁至第44頁）。 ⑺優廣角公司於90年8月7日以支票繳付前開保證金，金酒公司 遂同意決標予優廣角公司，並由總務室承辦人歐陽良義於90 年8月15日擬具函稿，通知請金門縣物資處同意決標予優廣 角公司，函稿經總務室主任董文禮核章，並會營業組、會計 室、工安室後，送請行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經 理辛寬得批准決行；金門縣物資處則於90年8月20日回函表 示同意，檢還招標文件並請金酒公司依規定與優廣角公司簽 約等情，有傳票、支票、金酒公司90年8月16日（九十）九 總字第1146號函、金門縣物資處90年8月20日（九○）物一 字第902258號函等附卷足憑（95偵194號卷第46頁、原審96 年度訴字第2號卷【下稱96訴2卷】第270頁、第271頁）。 ⑻參與本採購案投標之堤麥公司於90年8月16日發函對於金酒 公司將本採購案決標於優廣角公司提出異議，主要理由為： 「三、經查原投標廠商中，優廣角有限公司、前瞻公關顧問 公司與恩平方行銷整合公司皆登記於臺北市○○區○○○路 ○○○號七樓，現址的招牌為恩平方行銷公司，顯然優廣角 有限公司與前瞻公關顧問公司屬於同一公司或同一公司的分 公司，依貴公司所附金門縣政府勞務採購投標須知第五條第 六款中規定有衝突，依規定需視為無效標。」、「四、貴公 司招標規定中規定第一波託播的有限頻道中，至少需含TVBS 、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，經東森電視台、超 級電視台等六家貴公司指定的電視媒體公司共同證明，優廣 角有限公司以貴公司提供的金額無法購買其保證的CGRP值， 證明優廣角無法依合約精神完成GRP8333的媒體購買保證。 」、「因此次招標過程中，部分廠商專業知識不足，誤認原 招標規格，只須達成最低GRP1200點即可，請貴公司出函通 知各廠商，廠商須達成其保證的GRP數值。」，並檢具相關 商業資料登記影本及證明書作為附件，金酒公司於90年8月 20日收受上開函文，承辦人歐陽良義於90年8月21日擬具函 稿，回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購 法程序辦理，經送總務室主任董文禮，並會營業組、工安室 、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲、總經理辛寬得均於 90年8月23日核章，最後由董事長李成義批核決行乙情，亦 有堤麥公司90年8月16日堤字第9816號函及其附件、金酒公 司90 年8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（ 95偵194號卷第131頁至第138頁、第139頁）。 ⑼金酒公司與優廣角公司於90年8月29日正式簽訂本件酒類廣 告片委託購買電視媒體契約，優廣角公司應承辦人翁雅萍要 求提出企畫書，惟優廣角公司之新版企畫書中將原投標企畫 書所保證履行之GRP值由8,333單位改為1,500單位，翁雅萍 因甫接辦本採購案，對本案內容一知半解，遂將該新版企畫 書附入契約中，契約經呈核被告蔡秋玲審閱，蔡秋玲未表示 任何意見而依通常行政流程呈核上級獲得批准之事實，為蔡 秋玲於檢察官訊問時所自承，核與翁雅萍於原審審理時之證 言相符，復有優廣角公司投標企畫書節本、本廣告託播案契 約書附件影本在卷足以佐證（94他54卷第120頁、原審100年 度訴更（一）字第1號卷【下稱100訴更1卷】第184頁至第19 9頁、95偵194卷第53頁至第54頁），該部分事實自可認定。 ⑽優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示 GRP值，合計共履行1897.13單位，超過契約所約定之應履行 GRP值1,500，營業組承辦人翁雅萍因此分別於如附表所示時 間簽請結報、撥付如附表所示金額予優廣角公司，簽呈經送 營業組組長黃蘇生核章，並會如附表所示部門，呈請蔡秋玲 於如附表所示時間審核無意見蓋用職章後，轉呈金酒公司總 經理辛寬得、董事長李榮文批准如附表所示等情，有金酒公 司90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月11 日簽呈在卷可考（95偵194卷第55頁至第66頁）。 ⑪是依上開本採購案招標、審標、決標，及締約之流程可知， 被告蔡秋玲雖有參與其中，然最後決定者仍係金酒公司總經 理辛寬得、董事長李榮文。且具有實際決定權者，則係具有 公務機關身分及權限之金門縣物資處，況被告蔡秋玲係不具 公務員身分之人，已如前述。實難認被告蔡秋玲有何職權可 侍，而得以據此有收受不正利益或賄賂之主觀犯意。則就最 高法院本次發回之另一指摘部分謂：「依政府採購法施行細 則第五十八條第二項規定，機關辦理採購，廠商得標後，無 正當理由拒不簽約致撤銷決標者，得準用同條第一項關於機 關因得標廠商有政府採購法第五十條第一項之法定事由，而 依同條第二項撤銷決標或解除契約時，應重行辦理招標之規 定，續行處理。....被告蔡秋玲同意簽訂該契約，似與政府 採購法上開得標廠商無正當理由，拒不簽約致撤銷決標時， 應重行辦理招標之規定不符，而屬違背法令行為等語。」惟 查，本件採購案依前所述，係採最低價格標，且於招標文件 中明定預估需求數量為不得少於1,200GRP，則得標之廠商， 只需其投標之條件能達到此項最低預估需求數量，金酒公司 即應與其簽約。又「工程採購契約所附供廠商投標用之數量 清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或 施作之實際數量」，採購契約要項第33條定有明文。是以自 不得以優廣角公司於投標時所提供之提案企劃清單上載之30 秒GRP值估計量，作為優廣角公司履約所應施作之實際數量 自明。況金酒公司於計算履約保證金時，亦係以1200單位為 計算標準，而非以8,333單位作為計算標準，亦證金酒公司 預定之履約數量原即為1, 200GRP，而非8,333GRP。綜上， 優廣角公司既係要求以保證30秒GRP值1500單位簽約，所提 出之條件已高於投標條件所定之最低預估需求數量及金酒公 司預定之履約數量1200GRP，且優廣角公司又遵照金酒公司 之要求如數提出鉅額之差額保證金，亦如上所述。顯見其確 有依相關規定及要求與金酒公司簽約，否則金門物資處自不 可能同意金酒公司簽約。是金酒公司依法亦應與其簽約而不 得拒絕，故本件採購案並無政府採購法施行細則第58條第2 項所定「廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證 金或拒提供擔保」等情形，自無該條規定之適用。爰就最高 法院發回意旨指謫被告蔡秋玲未依該條規定辦理而屬違背法 令之行為部分，予以說明。又本件採購案所採之總包價法， 僅與服務費用之計算方式有關，而與履約數量無涉。按所謂 「總包價法」係為契約價金結算方式之一種，意指契約雙方 約定由承包商完成契約所約定之全部工作，業主即支付固定 金額之契約，而不論實際之工作數量超出或低於承包商估計 之數量，業主均無需增加亦不得減少支付報酬。故總包價法 與得標廠商依照契約規定所應履約之數量，此一履約標的要 件無涉，故亦無從因本案採總包價法即推論本案之履約數量 應如檢方所主張之以總價除以CGRP計算。本件公訴意旨逕以 本案係屬換算價格標之採購案云云，並未見規定於政府採購 法或相關採購法令，本件標規亦無記載，自屬無憑，尚不能 認本案係屬換算價格標之採購案，附此敘明。 （五）被告蔡秋玲於本採購案前即因辦理金酒公司之活動而與被 告于智勇認識，之後常有聚會用餐之情形，彼此為熟識之 朋友： ⑴被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：伊與蔡秋玲在89年 間因金門詩酒節活動中認識，在本採購案執行期間蔡秋玲返 台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○ ○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋 玲的丈夫潘先生（即潘同乾，為蔡秋玲之前夫）也會共同參 加，餐費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠 敏作成成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會 請伊等語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93頁、第99 頁）。而其於本院審理具結作證時，亦同此證述（見本院卷 四第4-5頁背面）。 ⑵被告蔡秋玲則於警詢、檢察官訊問時陳稱：于智勇曾以前瞻 公司取得金酒公司89年度詩酒節活動案，當時伊擔任金酒公 司行政副總經理，而于智勇是活動主辦人，伊是因為此次活 動案認識于智勇，有與于智勇在臺北共餐過，于智勇及伊均 付過錢，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇家交換，只要 于智勇到金門來，伊都會招待于智勇，伊到臺灣時，有時伊 付帳，有時于智勇付帳，潘同乾亦會一同餐敘等語（94他54 卷第107頁、第109頁、第120頁、95偵90卷第8頁）。而其於 本院審理時，亦同此供述（見本院卷四第8頁）。 ⑶而被告蔡秋玲、潘同乾均陳稱：兩人雖已於86年間離婚，仍 共同居住生活等語（94他54卷第120頁、95年度偵字第90號 卷【下稱95偵90卷】第108頁）。 ⑷被告潘同乾於警詢時陳稱：因為前妻蔡秋玲之介紹而認識于 智勇，亦曾聚餐過數次等語（95偵90卷第106頁）。另於偵 查時陳稱：「我確實有與于智勇參與投標期間與前後吃過幾 次飯，次數不記得，但不多，餐宴費用有幾次是蔡秋玲支付 ，有幾次是于智勇支付」等語（95偵90號卷第166頁）。 ⑸綜合前開被告3人警詢、檢察官偵訊之陳述均互核相符，足 認被告蔡秋玲與于智勇係熟識之朋友無誤。而被告于智勇於 警詢時自承為前瞻公司、優廣角公司實際負責人，二家公司 之事務所、員工均相同等語（94他54卷第148頁背面），核 與證人張惠敏於原審審理時之證言內容相符（100訴更㈠卷 一第141頁至第142頁），故被告于智勇係前瞻公司及優廣角 公司實際負責人一節，自屬真實。 ⑹被告蔡秋玲與被告于智勇於本採購案期間，仍時有聚會用餐 之情形。此依被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：在本 採購案執行期間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來 聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多 已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生也會共同參加，餐 費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成 成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等 語（94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93、99頁）。而證 人即前瞻公司會計行政、優廣角公司行政經理兼財務張惠敏 於原審審理時陳稱：本採購案前後于智勇有跟蔡秋玲、潘同 乾一起用餐，被告于智勇與蔡秋玲之飲宴地點，一次在臺北 市天母地區，一次在臺北市○○路等語（100訴更㈠卷一第 143頁至第144頁）。另被告蔡秋玲則於調查處調查時即供稱 ：「我有與他（即于智勇）在台北共餐，他與我都曾付過錢 ，不能說完全是由他請我吃飯」等語（94他54號卷第109頁 ）；另則於原審審理時證稱：「（辯護人問：你在本標案前 後跟于智勇聚餐過幾次？）我跟他在89年辦活動的時候認識 ，就偶爾會吃飯。（辯護人問：吃飯的時候潘同乾都會參加 ？）有參加過1、2次。（辯護人問：在飯局的過程中，有聊 到標案的事情？）沒有，不會」等語（99訴更㈠卷二第248 頁至第249頁）。是綜上被告及證人之證詞，足認被告蔡秋 玲與于智勇在本採購案前後過程中，仍經常接觸及聚餐。而 依上開陳稱就雙方互有請客乙節，與同案被告于智勇、潘同 乾所述相符，自堪採信。況蔡秋玲與于智勇甚為熟識，業如 前述，彼此見面餐敘乃人情之常，且本案檢察官調查所得證 據係渠等在臺北市○○○○○路附近之餐廳聚餐二次，縱使 該二次餐費均由于智勇支付，除有積極證據足認該餐費與被 告蔡秋玲之不法犯行有對價關係，否則自不得僅因朋友餐敘 即認係收受不正利益甚明。 （六）支票部分：查被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲均一致否認有 授受支票之事實，而公訴人控訴被告潘同乾收受之支票， 其金額不確定，付款銀行、提兌紀錄均付之闕如。亦即其 控訴之犯罪事實並不具體，又欠缺明確性，復未提出所指 被告潘同乾、蔡秋玲收受之支票或提兌紀錄，本院自難僅 憑證人張惠敏不能具體指明支票金額及付款銀行之不明確 證詞，而認定此部分之犯罪事實。況被告蔡秋玲及潘同乾 如確有收受于智勇於91年間某日（起訴書所載）所交付之 不詳金額支票，且于智勇又於91年3月8日已順利向金酒公 司收取本採購案之第四波段費用完畢（94他第54號卷第54 頁至第57頁），而檢調又遲至94年間才對本案展開調查， 衡情被告蔡秋玲、潘同乾豈有未於91年或92年間兌領上開 支票之理？是檢察官就此部分之犯罪事實，並未提出足以 讓法院得確信心證之證據，該部分自應為被告有利之認定 。 （七）匯款部分：第查被告于智勇於91年10月25日，自前瞻公司 臺灣銀行城中分行帳戶中匯款94,800元至被告潘同乾華南 銀行南京東路分行帳戶內之事實，有前瞻公司臺灣銀行城 中分行交易明細表及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東 路分行帳戶明細表影本各1紙在卷可稽（95偵194卷第147 至149頁），固可認定。被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲則 均以94,800元係被告于智勇委託購買行軍酒之款項置辯， 雖三人所供委託買酒之過程彼此前後供述不符，且其供述 之購買之數量，與當時金門酒廠出產之行軍酒價格計算、 運費總和相距太大，不足採信。惟本筆匯款之匯款時間為 91年10月25日，距離金酒公司於91年3月8日間付清本採購 案全部廣告託播款項予優廣角公司，匯款時契約已履行完 畢達半年有餘，公訴人並未舉證證明本筆匯款與本採購案 有對價關係。況此筆金額為94,800元，並非為一筆定額之 整數金額，衡諸常情，賄賂多為一筆整數金額，是就本筆 金額數字以觀，自係符合購買商品之價金。是被告前揭所 辯尚非不能採信。從而，自難認定係被告于智勇交付之賄 賂。故公訴人之舉證仍無法讓本院獲得確信本筆匯款即為 被告于智勇透過潘同乾對被告蔡秋玲行賄之賄賂，並因而 獲得被告蔡秋玲於本採購案違背其職務而執行，應認此部 分犯罪事實不能證明。 七、至檢察官起訴雖認被告潘同乾與蔡秋玲有共犯關係，然其主 要論據乃潘同乾有參與具有公務員身分之被告蔡秋玲與于智 勇間之餐敘、出遊琉球，以及前揭支票及匯款部分。而上開 聚餐、旅遊、支票及匯款均無不法，且被告蔡秋玲又不具公 務員身分，均已詳述於前。因此檢察官所提出之證據，均不 足為被告潘同乾有罪或與被告蔡秋玲共犯本件違背職務收賄 罪嫌之積極證明，自無由本院形成被告潘同乾有罪之心證。 八、綜上所述，公訴意旨所指訴被告3人授受餐飲、旅遊、支票 、匯款部分之行賄、受賄犯行，其所舉之證據要有不足。被 告三人前開所辯，尚非不足採信。是公訴人所持之前開論據 ，均無法採為認定被告蔡秋玲、潘同乾及于智勇三人涉犯本 件犯罪之不利證據。從而，被告蔡秋玲、潘同乾被訴共同涉 犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌 ；被告于智勇涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行 賄罪嫌，自屬均不能證明，應諭知各被告無罪之判決。 九、刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條 者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無 變更法條之可言，最高法院著有32年上第2192號判例意旨足 資參照。本件被告蔡秋玲既經本院認其不具公務員身分，復 無證據足資證明有何違背職務貪污收賄之主觀犯意及犯行， 而為無罪之諭知。是揆諸上開判例意旨，自無再變更法條另 論以貪污治罪條例之圖利罪，或刑法第342條之背信罪之餘 地；而被告潘同乾既同為無罪之判決，自亦無一併變更法條 論罪之必要，均附此敘明。 十、原審未詳為推求，乃就被告蔡秋玲、潘同乾及于智勇均為論 罪科刑之判決，容有未洽。被告三人上訴意旨執此指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告 蔡秋玲、潘同乾、于智勇均無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 16 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 本件被告三人不得上訴；檢察官如不服本判決，應於收受送達後 十日內向本院提出上訴書。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 3 月 16 日 附表： ┌────┬──────────┬─────┬─────────┬───────────┬───────┬───────┬────┐ │ │ 執行期間 │履行GRP值 │承辦人簽請撥款時間│ 會辦部門 │蔡秋玲核章時間│最後批准撥款人│撥款金額│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第一波段│90.09.11.～90.10.15.│ 511.63 │ 90.11.08. │總務室、會計室、工安室│ 90.11.12. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第二波段│90.10.29.～90.12.02.│ 549.55 │ 90.12.14. │ 會計室、工安室 │ 90.12.19. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第三波段│90.12.03.～91.01.15.│ 456.56 │ 91.01.22. │ 會計室、工安室 │ 91.01.23. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第四波段│91.01.25.～91.02.28.│ 379.39 │ 91.03.11. │ 會計室、工安室 │ 91.03.14. │ 董事長李榮文 │ 625萬元│ └────┴──────────┴─────┴─────────┴───────────┴───────┴───────┴────┘