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福建高等法院金門分院刑事判決　　　103年度上更(二)字第1號 上　訴　人 即　被　告　呂添全 選任辯護人　蕭名言律師 　　　　　　陳達成律師 上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服福建金門地方法院98 年度訴字第17號，中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號 ：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第150號、暨移送併案審 理，併辦案號98年度偵字第261號），提起上訴，經本院判決後 ，由最高法院第二次發回更審部分，本院判決如下： 主 文 原判決關於呂添全被訴違反政府採購法及刑法行使業務上登載不 實文書罪部分撤銷。 上開撤銷部分，均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：（一）被告呂添全係金門日報社印刷廠作業 員，受負責辦理該廠承攬紙品設計、電腦排（製）版、承製 加工及各式商標、酒盒印刷等職務之廠長李金溝指揮（李金 溝業於民國99年11月4日在第一審改行協商程序判處應執行 刑為有期徒刑7月，附條件緩刑2年確定，見原審卷二第152 -156頁協商判決宣示筆錄），並協辦前開事項。因金門日報 社為金門縣政府所屬公有事業單位，且依金門縣金門日報社 組織自治條例辦理各項採購業務，故呂添全與李金溝2人均 為刑法第10條第2項第1款前段所規範依法令於服務國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。王榮傑 係博喬國際企業有限公司（下稱博喬公司，為金門日報社協 力廠商）實際負責人，以經營紙製品設計、製造及印刷為業 。吳其鴻（原名吳維榮）則係博喬公司前任業務經理（任職 期間自民國94年起至96年4月止），負責該公司紙製品訂單 招攬、簽約、履約等事宜。本案發生前因： ㈠緣金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）物料組於民 國95年2月10日提出請購需求（編號95009），表示需要18萬 6千個0.6公升罈裝金門高梁酒提盒（含標籤）後，金酒公司 承辦人黃壽桂未審查金門日報是否具有承製該批提盒之能力 ，即援例於同年月24日向金門日報社取得每只新台幣（下同 ）16元報價單後，擅引政府採購法第22條第1項第15款「公 營事業為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目 的所為之採購，基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際 需要，不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者」規定， 簽請該公司總務室代主任歐陽良義校章後，依序簽會物料組 、研發組、會計室、工安室等業務主管，經技術副總許丕允 核准，將該採購案移請金門縣物資處辦理限制性招標。 ㈡該採購案於95年3月13日下午2時許，在金門縣物資處開標， 由黃壽桂代表金酒公司出席，金門日報杜則由李金溝代表出 席。該案之採購數量定為18萬6千個（含標籤），以總價方 式決標，金門日報社經兩次減價後以297萬6千元（底價300 萬元，其中金門日報社投標單有關提盒單價原為16元、標籤 1元，合計316萬2千元，高於底價，李金溝再將單價減為15 元，故總價為297萬6千元）。 ㈢其後，於95年3月20日，雙方由金酒公司黃壽桂與金門日報 社李金溝、呂添全代表簽訂採購契約，該契約並約定金門日 報社應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。惟金門日報社 之印刷廠，因無自行製作能力，而違法將該提盒製造案轉包 予其他公司（詳後），並賺取每只6.05元-6.5元差價，致政 府採購案無法發揮功能，且有不公平情事。 （二）呂添全與李金溝於95年3月間代表金門日報社，以限制性 招標方式與金酒公司議價承攬0.6公升特級酒提盒18萬6千 個，每只提盒（含標籤）單價16元整，同年月13日決標， 20日簽約，雙方並依政府採購法第65條規定明訂禁止轉包 。詎其2人均明知本案不得轉包，且不符合政府採購法第 22條第1項第15款得採限制性招標之要件，竟共同基於違 反政府採購法及偽造文書之犯意聯絡，故意曲解前開法令 規定，為獨厚博喬公司，並使其他廠商無法投標，李金溝 乃分別於95年5月8日及同年7月13日兩度指示呂添全撰擬 簽呈，並由呂添全唆使吳其鴻私下向不知情之誠毅紙器股 份有限公司（下稱誠毅公司）、大暉彩色印刷有限公司（ 下稱大暉公司）及建德印刷有限公司（下稱建德公司）取 得估價單，填入不實之估價金額，以形式上符合3家廠商 比價之規定後，傳真予呂添全，呂添全再將上開不實估價 單附入簽呈，以該報社印刷廠本身欠缺承製能力為由，兩 度簽請當時之社長顏恩威核准轉包，而各於同年5月22日 開標轉包其中6萬個，同年月29日訂約，每只提盒8.95元 整；同年7月19日開標轉包其餘12萬6千個，同年月20日訂 約，每只提盒8.5元整予博喬公司等情。因認被告呂添全 與李金溝所為，係共同涉犯以詐術或其他非法方法使廠商 無法投標及行使業務上登載不實文書罪嫌（至被告另被訴 涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取 回扣罪嫌部分，業經本院判決無罪確定）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事妥速審判 法第6 條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形 成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利 於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之 人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確 信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限， 間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項 事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法 院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第 816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足 資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正 公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例揭示此旨。 三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決參照）。本件前揭部分既經本 院認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項 不利於被告之證據，是否具有證據能力部分，即無再加論述 之必要。是本院下述之相關證據部分，縱具傳聞證據性質， 尚無需敘明其證據能力問題。 四、公訴意旨認被告呂添全與業經原審判決確定之原共同被告李 金溝共同涉犯以詐術或其他非法方法使廠商無法投標及行使 業務上登載不實文書罪嫌部分，無非係以：被告及原共同被 告李金溝之供述，與證人吳其鴻、施添貴、黃壽桂、魏再榮 分別於偵查中之證述，暨金門縣政府95年7月13日府行法字 第00000000000號函、金門縣金門日報社組織自治條例、金 門日報社印刷廠人員業務職掌表、金門日報社編制表、金門 日報社組織系統表、金門日報社參與金酒公司95年度0.6公 升特級酒提標案之授權書、投標文件、投標須知補充說明書 、採購規格書、付款憑單、財物驗收紀錄、開標記錄、金門 酒廠實業股份有限公司財物採購契約等資料影本、李金溝等 兩度簽辦轉包內簽、廠商報價單及兩度轉包給博喬公司所簽 訂之契約書等資料影本、金酒公司驗收付款金門日報社相關 憑證影本各乙份等可證，為其論據。 五、訊據被告呂添全堅詞否認有何違反政府採購法及行使業務登 載不實文書等犯行，並辯稱：伊只是金門縣政府所屬之金門 日報社雇用之基層勞工作業員，無權辦理各項採購業務，並 未接受採購訓練或取得相關證照，亦未在卷內任何文書登載 或簽署，伊絕無公訴意旨所指之罪嫌等語。經查： ㈠被告與李金溝於95年3月間代表金門日報社，以限制性招標 方式與金酒公司議價承攬0.6公升特級酒提盒18萬6千個，每 只提盒（含標籤）單價16元整，同年月13日決標，20日簽約 。嗣因金門日報並無承製該批提盒之能力及人力，李金溝乃 分別於95年5月8日及同年7月13日撰擬簽呈，以印刷廠本身 欠缺承製能力為由，簽請當時之社長顏恩威核准轉包，並以 限制性招標方式取得博喬公司、誠毅公司、大暉公司及建德 公司之估價單，經金門縣物資處各於同年5月22日開標轉包 其中6萬個，同年月29日訂約，每只提盒8.95元整；同年7月 19日開標轉包其餘12萬6千個，同年月20日訂約，每只提盒 8.5元整予博喬公司等情，有金門日報社參與金酒公司95年 度0.6公升特級酒提標案之授權書、投標文件、投標須知補 充說明書、採購規格書、付款憑單、財物驗收紀錄、開標記 錄、金門酒廠實業股份有限公司財物採購契約等資料影本、 李金溝等兩度簽辦轉包內簽、廠商報價單及兩度轉包給博喬 公司所簽訂之契約書等資料影本、金酒公司驗收付款金門日 報社相關憑證影本各乙份在卷可稽（見98年度偵字第150號 卷〈下稱偵卷〉第7-20頁、第21-22頁、第23-25頁、第51-5 3頁、第68-70頁、調查卷第38-39頁、第40-52頁）。是上開 部分之事實，固堪以認定。 ㈡惟按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不 正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無 法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對 參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法， 使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標 或開標發生不正確結果，始足當之（最高法院96年度台上第 1818號判決意旨參照）。易言之，政府採購法第87條第3項 之罪名，係規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投 標或開標發生不正確結果之未遂者」為要件。該條規定所規 範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當 於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生 不正確結果」之結果，始為該當該罪之要件。是若所為既非 詐術，亦不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果者， 即與政府採購法第87條第3項所載要件不合，自難論以該條 之罪。茲查，行政院公共工程委員會曾於99年1月26日以工 程企字第00000000000號函示：政府採購法所規定之最有利 標決標及限制性招標，均為能有效的提升採購效率及品質， 為期能更善用此二種方式辦理採購，行政院公共工程委員會 將招開座談會而廣為宣導及說明。並檢送「依法善用最有利 標及限制性招標辦理採購之作法」簡報資料乙份，其說明： 一、最有利標決標及限制性招標，皆為政府採購法規定之合 法決標及招標方式之一，如能依法善用，對於提升採購效率 及品質將有助益。二、為利機關依政府採購法善用最有利標 決標及限制性招標方式辦理工程採購，本會已分別就其適用 要件、辦理方式、應用案例及常見錯誤，彙整於旨揭簡報， 並規劃於近期召開「提升公共建設品質及效率具體作法座談 會」向各界宣導，以提升機關辦理工程採購效率。是依上開 主管機關之函示可知，限制性招標係能有效的提升採購效率 及品質之政府採購法所規定合法決標及招標方式之一，如能 依法善用，自可提升採購效率。而本件金門日報社向金門酒 廠標得該高樑酒提盒標案後，考量人力技術設備等因素，乃 由李金溝分別於95年5月8日、95年7月13日（簽呈右上方日 期誤載為95年7月「12日」）簽請依限制性招標方式辦理， 並由當時之社長顏恩威核准後，移請經理部辦理乙節，有卷 附簽呈可稽（見調查卷第38-39頁、偵卷第21-22頁）。且均 經金門縣物資處依程序辦理開、決標予博喬公司得標等情， 亦有金門縣物資處開決標紀錄在卷可憑（見調查卷第43頁、 第61頁）。足見本件之開決標程序確係由該廠之經理部委請 金門縣物資處辦理之事實，應堪認定。則本件兩次轉包招標 之過程，既均由經理部及金門縣物資處辦理，而該二單位均 屬專業之採購部門，其若認有不符政府採購法相關規定時， 自可再將之退回，惟金門縣物資處仍接續辦理該二次轉包之 招標程序，並依相關規定流程經比減議價後，順利決標予博 喬公司承包。由此可見，該二次轉包所採之限制性招標方式 ，尚難認有何嚴重違反政府採購法之瑕疵，而有以詐術妨害 投標之情形，亦足堪認定。 ㈢再按，採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制 性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商 投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格 條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。 本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商 比價或僅邀請一家廠商議價；又機關辦理公告金額以上之採 購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標，政府採購 法第18條、第19條分別定有明文。而行政院公共工程委員會 依據政府採購法第12條第3項、第13條第3項及第47條第3項 規定，於88年4月2日以（88）工程企字第0000000號所公告 訂定，並自88年5月27日起實施之查核金額、公告金額及中 央機關小額採購金額分別為：查核金額：工程及財物採購為 5千萬元，勞務採購為1千萬元。公告金額：工程、財物及勞 務採購為新台幣100萬元。中央機關小額採購：為10萬元以 下之採購，亦有該公告可資稽考。是依上開政府採購法第19 條規定之反面解釋，未達100萬元以上公告金額之工程採購 案，本即得採限制性招標，由採購之政府機關不經公告程序 ，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。且依中央 機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款規定，未 達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得 以下列方式之一辦理：二、符合本法第22條第1項第16款所 定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告 方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關 首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機 關認定。查本件第一次部分之採購案編列採購之金額依前揭 簽呈所載為56萬1千元，係屬未達公告金額但逾公告金額十 分之一者之採購案，本即得以限制性招標程序辦理，不經公 告程序，逕行邀請廠商比價或議價。再參諸行政院公共工程 委員會88年05月28日（88）工程企字第0000000號函示謂政 府採購法第十八條第四項限制性招標，係指直接邀請廠商比 價或議價，其適用條件應符合本法第二十二條第一項各款之 規定，其中第一款所稱公開招標辦理結果，不受三次以上流 標之限制等語。益見本件第一部分之招標並無違反前揭招標 之程序。至於行政院公共工程委員會2009年10月1日工程企 字第00000000000號函（見原審卷一第178~180頁）雖稱本件 提盒第一次轉包違反政府採購法第14條規定：「機關不得意 圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購」云云。 然查，第一次轉包之原因事實為：金門日報社於95年3月13 日得標後，金酒公司依據採購投標須知補充說明書，於5月2 日傳真6萬個提盒之訂單，要求於5月25日、6月10日分別交 貨3萬個，李金溝認金門日報社趕製不及，故於5月8日簽請 以採用限制性招標之方式辦理轉包，從而第一次轉包係為因 應金酒公司95年5月2日之6萬個提盒訂單而辦理，根據該訂 單之數量，本來就不須辦理公告金額以上之採購，並非為規 避採購法而刻意分批辦理公告金額以上之採購，自無違反政 府採購法第14條之情形。是公訴意旨指就此部分係明知不符 合政府採購法第22條第1項第15款得採限制性招標之要件， 竟故意曲解前開法令規定，為獨厚博喬公司，並使其他廠商 無法投標，而撰擬該次簽呈，取得不實之估價單後，附入簽 呈等情，係違反政府採購法而違犯前揭以詐術等方法之妨害 投標罪嫌云云，容有誤會。 ㈣本件提盒第一次轉包而採取限制性招標部分，與第二次轉包 部分，縱違反政府採購法第65條之規定，然該部分之轉包， 其違反效果僅有解約、沒收保證金、連帶賠償、刊登政府採 購公報等（政府採購法第66條、第101條第11款參照），該 轉包行為尚不當然涉及本件公訴意旨所指之政府採購法第87 條第3項之以詐術妨害投標罪嫌。蓋依證人李金溝於本院更 一審時證稱：「（問：你在之前檢察官訊問時，有說為什麼 跟金酒公司承包之後，又轉包出去，原因是因為製作的方式 『勾底』要一體成型，金門日報社印刷廠無法承作，所以必 須要轉包，是這樣嗎？）是的，因為我們可以印刷，打孔也 可以作，但是『勾底』部分無法製作，所以一定要轉包出去 。…（問：所謂的一體成型的勾底你們金門日報社沒有辦法 製作，傳統的勾底有沒有辦法做？）有辦法。」（見更一審 102年5月1日審判程序筆錄第4~6頁），由此足見本件提盒製 作需要一體成形之新勾底技術，即使如金門日報社印刷廠之 規模，仍不具該技術，則本件採購案之製程係需具有相當程 度之特殊性乙節，依前揭證述，當可認定。是按諸政府採購 法第22條第1項第15款規定：機關辦理公告金額以上之採購 符合下列情形之一者，得採限制性招標：十五、公營事業為 商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目的所為之 採購，基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際需要，不 適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者。而本件第二次轉 包既於簽呈中載明其緣由及必要性，且經簽准後並移請金門 縣物資局辦理招標作業，則該次之採購亦洵難認有公訴意旨 所指有故意曲解前開法令規定之事實。況如前揭所述，政府 採購法第87條第3項之詐術妨害投標罪，必係「以詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之未 遂者」為要件。亦即必須以「客觀上」使人認為係「詐術或 相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標 發生不正確結果」之結果，始為該當該罪之要件。若所為既 非詐術，亦不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果者 ，即與政府採購法第87條第3項所載要件不合，自難論以該 條之罪。而本件第二次提盒轉包既有其必要性，而得採行限 制性招標，並已由金門縣物資處依限制性招標程序，進行比 價、議價等法定程序，本件提盒轉包承辦人員亦已證稱有通 知三家廠商到場（詳下述），並依法開標，未洩漏底標，已 足證本件提盒轉包並無使廠商無法投標或使開標發生不正確 結果。是本件第二次雖有簽請轉包並擬請採行限制性招標之 事實，亦無從遽認有政府採購法第87條第3項之以詐術妨害 投標之行為。 ㈤原共同被告李金溝雖已於99年11月4日在原審改行協商程序 判處應執行刑為有期徒刑7月，附條件宣告緩刑2年確定（見 原審卷二第152-15 6頁協商判決宣示筆錄），然此或因其自 有訴訟經濟上之考量，尚不得即據此逕謂被告亦當然與其共 犯本罪部分。蓋本件第一次、第二次之以限制性招標程序轉 包與博喬公司承製乙節，既屬非無所據且有其必要，尚難認 有公訴意旨所指之以詐術妨害投標犯行，已如前述。況金門 縣物資處於95年5月15日已函知金門日報社應通知誠毅、博 喬與大暉三家廠商到場比價（見本院卷一第145頁金門縣物 資處95年5月15日物一字第0000000000號函），而證人即承 辦人員魏再榮且於原審審理時亦證稱有通知三家廠商到場： 「（問：第一次有無公開？）沒有，比價是直接通知三家到 場。（問：由誰通知？）我，就是採購處通知。…（問：時 間、地點由你們通知？）我們跟物資處確定時間，他們會叫 我們通知。…」等語明確（見原審卷二第191頁）。復證稱 底價並未洩漏給廠商得知，是由廠商於議價時，自行降價至 低於底價：「（問：訂這個底價時你有在場？）有。（問： 那次開會幾個人參加？）蔡世舜經理、李廠長、顏社長。還 有我，我是記錄。（問：被告呂添全在嗎？）應該沒有。（ 問：決定底價後，如何把底價送到物資處去？）當場大家簽 名，社長就彌封，再送到物資處。（問：真正知道底價的人 是否只有你們四人？）應該是。（問：廠商可能知道底價？ ）不可能。（問：你們四人可否對外陳述底價？）不可以。 …（問：開標後不符合你們的底標，未達底標，後來如何處 理？）物資處會看底價，會叫他們減價或怎麼樣？（問：減 價，你們有跟他們討論？）沒有。當場不能討論。由廠商自 己降價。」等語（見原審卷二第188~191頁），亦有前揭金 門縣物資處之決標紀錄單可憑。而原共同被告李金溝也證稱 被告沒有參與底價的決定，伊亦未告知被告或廠商底價：「 （問：定底價你會叫呂添全參與？）定底價，呂添全他層級 不夠。（問：定底價呂添全絕對不可能去參與？）他沒有。 …（問：底價出來是否要彌封、保守秘密？）底價當然要保 守秘密。（問：如果你有開會，你會不會把底價告訴呂添全 ？）一般來講是不能講。（問：這案件你有跟呂添全講？） 一般來講是不會講。」（見原審卷二第269~270頁）。由上 足證本件提盒兩次轉包，既均由金門縣物資處依政府採購法 相關程序進行招標，經通知到場參與議價之廠商，自均得提 出低於底價之最優價格加以競標，顯無使廠商無法投標，或 使開標發生不正確結果之不法情事。從而，益證本件洵無公 訴意旨所指以詐術妨害投標之事實，至堪認定。 ㈥被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95 年7月1日施行，其中第10條第2項有關公務員之定義修正前 為「依法令從事公務之人員。」修正為：「稱公務員者，謂 下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正 後所定之公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務 員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「 委託公務員」。而依該條項立法理由二之（四）說明：「如 非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依 法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之 公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定 之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚 有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦 採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限之人員。」又政府機關、公立學校、公營 事業採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定職務權限 之公共事務。則負責採購事務之承辦、監辦人員，如係「依 法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限 者」，本有「身分公務員」之適用。惟倘非依法令服務於上 述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採 購業務之法定職務權限時，依政府採購法第94條及採購評選 委員會組織準則第三條、第四條規定，應認係其他依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。茲查 依修正前金門縣政府組織自治條例第16條明定：「本府得視 實際需要，設事業機構，其組織自治條例由本府擬定，經縣 議會通過，報請內政部備查。」則依該條所制定之「金門縣 金門日報社組織自治條例」設立之金門日報社，應係金門縣 政府所設之事業機構，而非其所屬機關，此觀之金門縣政府 組織自治條例另於第12條、第13條規定其所屬第一、二級機 關之範圍益明。是金門日報社既僅為公營事業，並非金門縣 政府之所屬機關，則前揭公訴意旨認被告呂添全為刑法第10 條第2項第1款前段所規範依法令於服務國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員乙節，揆諸前揭 規定及說明，即有未合（以上參照最高法院103年度台上字 第2217號判決發回意旨〈二〉部分）。 ㈦再按，現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫 院、公立學校、「公營事業機構人員」，排除在身分公務員 之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學 校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第 2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性 質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸 政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之 ，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為 配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭 醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於 非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計 民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性 公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公 共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有 關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之 刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共 事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外 ，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦 即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共 事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可 印證。是主持採購者，仍不符合公務員有關公共事務、法定 職務權限等要件，自非刑法上之公務員。具體而言，請購物 品（非採購）固勿論；縱有直接辦理採購事務，依政府採購 法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦 非攸關國計民生之事項者，同非在授權公務員之列。有最高 法院103年度第13次刑事庭會議（一）決議可資參照。經查 ，金門縣政府組織自治條例第16條既已明定：「本府得視實 際需要，設事業機構，其組織自治條例由本府擬定，經縣議 會通過，報請內政部備查。」是依前揭所述，金門縣政府依 此規定所設置之金門日報社，顯係金門縣政府所設之事業機 構，而非其所屬機關。此復有金門縣政府金門縣政府104年 10月27日府觀行字第0000000000號函暨附件在卷可考（見本 院卷一第198-208頁）。該函並進一步說明，依據該府組織 自治條例第16條暨金門日報社組織自治條例第1條規定，該 社係金門縣政府所屬事業機構，為勞動基準法第3條規定適 用行業別。該社為金門縣編列附屬單位預算之公營事業機關 ，依103年決算審定書，其資本136,125,837元，全數由金門 縣政府投資，該社員工薪資係由該社編列附屬單位預算支應 。該社現行作業員進用，係由該社本權責自行僱用。惟呂員 為金門日報社前身正氣中華報社於65年5月28日（65會坊人 字第7075號行文表）奉金門戰地政務委員會核復聘（僱）用 人員，屬技術員僱用，並於89年改敘為該社作業員身份，是 時僱用尚非由該社自行僱用。呂員任職該社印刷廠作業員， 依據94年3月18日之現職人員業務職掌，辦理印刷廠行政業 務及統籌全廠人力調度相互支援工作事宜，未有奉核定之兼 職、兼任或支援等情事。呂員未有接受採購專業訓練及取得 採購相關專業證照情事等語，並檢附答覆表、102年1月18日 修正之組織自治條例、金門戰地政務委員會65會坊人字第70 75號行文表等、94年3月18日修正之金門日報社作業員業務 職掌、呂添全履歷表等附件可佐。而金門日報社既屬事業機 構，足見該社僅為如同私人企業般參與營利活動，以增加公 庫收入，或為推行特定政策目的，而從事市場交易之行為， 並以該營利所得挹注縣庫，以增加縣庫收入之「行政營利行 為」。從而，被告既未領有採購專業證照，且依前揭見解及 說明，就本件轉包之提盒採購案而言，亦係為增加營收之目 的，此依李金溝所擬製之前揭簽呈已至為明確。顯見該轉包 之採購案僅係為該社內部業務之移轉所為，自屬一般為營利 目的而為之私經濟作為，自非一般重大交通建設、環境保護 ，或傳染疾病預防等攸關國計民生之重要事項；是被告縱有 參與本件採購周邊之聯絡廠商或廠商最終履行交貨之點收事 務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，暨上開最新 之實務統一見解，因其非專業之採購總務人員，且所涉亦非 攸關國計民生之事項，自難認係屬刑法上公務員，亦非本件 採購之承辦人員。從而，被告既非刑法上之公務員，且未直 接承辦本件轉包之採購業務，自難認其有何施用詐術妨害廠 商投標，或使本件決標產生錯誤之結果。則公訴意旨論以被 告係與李金溝共犯以詐術妨害投標罪嫌云云，即難認有據。 ㈧證人即原共同被告李金溝雖曾於原審審理中證稱：本件金門 日報社與金酒公司間，關於0.6公升高粱酒提盒的採購業務 ，是被告與伊負責承辦，伊等2人於洽談採購合約時，均明 知金門日報社當時並無承製提盒能力，須另行轉包，但仍與 金酒公司簽訂採購合約，並由被告負責取得誠毅、大暉及建 德公司的估價單，以符合政府採購法改採限制性招標之要件 ，且誠毅、大暉及建德公司所開立之估價單，均是被告拿給 伊的，並於該轉包案開標前，早已內定由博喬公司得標，且 博喬公司在開標前，已預先做好0.6公升高粱酒提盒6萬個等 語（見原審卷二第257至263、271頁）；及證人陳慧美於偵 查中證稱：金門日報社印刷廠之主要業務為印製金酒公司提 盒、金門縣政府公報及金門地區選票，印刷廠內實際經辦業 務的只有廠長李金溝及作業員呂添全2人等語（見98偵150號 卷第101頁）。然查，被告確非本件購案之承辦人，已如上 述，縱有與廠商接洽，亦僅屬接收標單，其整體之招標作業 均委由經理部及金門縣物資處統籌辦理，均如前所詳述。公 訴意旨並無何明確具體之證據，可認被告有以積極之行為對 前來投標之廠商或辦理招標之經理部或金門縣物資處，施以 詐術或非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之 情事。況卷查李金溝代表金門日報社出面參與金酒公司○‧ 六公升罈裝金門高粱酒提盒（含標籤）之投標，並由金門日 報社得標之事實，有前揭授權書、「金門縣物資處開標／議 價／決標／流標／廢標紀錄」等影本可憑。又金門日報社得 標後，依該社業務之分工，本應由該社印刷廠製作前揭提盒 ，惟李金溝陳明由該社製造有如何之困難，而需轉由他廠印 製之理由，於95年5月8日、同年7月13日兩度簽請准予在台 印製金酒公司所需之前揭提盒，均經該社社長核准後，移請 該社經理部辦理採購事宜，嗣於95年5月22日、同年7月19日 由金門縣物資處（代辦）會同金門日報社經理部辦理採購事 宜，此有金門日報社組織系統表、95年5月8日、同年7月13 日簽呈、底價表（該表承辦採購單位欄有經理部之作業員魏 再榮、經理蔡世舜簽名，使用〈需求、設計或規劃〉單位欄 內有李金溝之簽名）、「金門縣物資處開標／議價／決標／ 流標／廢標紀錄」等影本如前所述在卷可參。且依證人魏再 榮於原審證稱：「（○‧六公升罈裝酒盒的招標是否由你承 辦？）對。」「（這個案件○‧六公升有兩次招標都你辦的 ？）是。」等語（見原審卷二第185、187頁）。足見李金溝 代表金門日報社標得金酒公司採購提盒標案部分，其係廠商 方面之代表，而於其以印刷廠廠長身分簽准將該標案轉包， 承辦採購單位係金門日報社經理部，該案既係由經理部承辦 並委由金門縣物資處直接辦理採購事宜，自已無從認被告係 依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員（此 部分參照最高法院103年度台上字第2217號判決發回意旨〈 四〉部分）。又依金酒公司之訂單，金酒公司係於95年5月2 日始向金門日報社訂購6萬個提盒，並規定於同年5月25日與 6月10日前分別交貨3萬個。金門日報社印刷廠長李金溝於95 年5月8日簽請採用限制性招標方式辦理轉包，嗣於同年5月 22日由博喬公司得標等情，均已如前所述。而金門日報社於 95年5月29日、6月9日、6月12日、6月13日分別交貨2萬6,20 0個、3,947個、6,500個、2萬3,600個，由金酒公司倉庫管 理人員李國偉簽收，有該送貨簽收卡，及於95年6月12日由 被告點收博喬公司交付之第一批6萬個提盒之金門日報社驗 收報告單在卷可憑（本院卷一第130-131頁）。可見博喬公 司係於得標後一周始陸續交貨，並無得標前就先行交易情事 ，且亦未於金酒公司規定之期限內分兩次交貨，而係分成四 次，延遲至95年6月13日始全部交貨完畢，足證博喬公司有 於得標後趕製提盒之事實，顯未於得標前就先行製作6萬個 提盒。益見上開證人李金溝所稱有內定由博喬承製云云，及 證人吳其鴻、王榮傑前曾分別陳稱於開標之前就先交易6萬 個、於2006年3月就先行製作云云，及金酒公司95年6月9日 、6月21日之財務驗收紀錄所載第一批提盒之交貨日期為95 年5月25日、6月9日乙節（附於98偵字261號卷第76-77頁） ，均與前開客觀事證均不相吻合，當無足採信。是博喬公司 並未於95年5月22日得標前就先行製作或交易6萬個提盒，而 係於得標後才開始趕製，再與前述承辦本件提盒採購單位、 人員確實依法辦理限制性招標之事實相互勾稽以觀，足證本 件提盒採購並無內定由博喬公司得標之不法情事，被告自無 以詐術妨害投標之犯行，洵已至為明確。 ㈨公訴意旨另以被告與李金溝均明知本案不得轉包，且不符合 政府採購法第22條第1項第15款得採限制性招標之要件，竟 共同基於偽造文書之犯意聯絡，故意曲解前開法令規定，為 獨厚博喬公司，並使其他廠商無法投標，李金溝乃分別於95 年5月8日及同年7月13日兩度指示呂添全撰擬簽呈，並由呂 添全唆使吳其鴻私下向不知情之誠毅紙器股份有限公司（下 稱誠毅公司）、大暉彩色印刷有限公司（下稱大暉公司）及 建德印刷有限公司（下稱建德公司）取得估價單，填入不實 之估價金額，以形式上符合3家廠商比價之規定後，傳真予 呂添全，呂添全再將上開不實估價單附入簽呈，以該報社印 刷廠本身欠缺承製能力為由，兩度簽請當時之社長顏恩威核 准轉包等情，而認被告呂添全與李金溝所為，係共同涉犯行 使業務上登載不實文書罪嫌部分。係以公訴意旨之證據清單 與待證事實編號11所列李金溝於95年5月8日、同年7月13日 兩度在其職務上所掌管完成開標程序紀錄公文書之簽呈附入 不實估價單，並簽請依限制性招標方式招標，而依簽呈流程 請當時之社長顏恩威核准轉包，完成比價及開（決）標程序 為據（簽呈首頁雖繕打為12日，惟李金溝之簽章處書明為13 日）。然就誠毅公司估價單部分，證人吳其鴻於偵查時係證 稱：「（你將博喬及大暉的報價單傳真給誰？）李先生或呂 先生他們叫我另外再拿二家報價單過來，這樣剛剛好三家， 不過我跟他講有困難，只能再拿一家，他說沒關係，所以我 就同時傳二家給他們，另外一家他們怎麼拿來我不清楚。」 等語（見原審卷一第106頁，吳其鴻98年3月30日偵訊筆錄） ，其並未供述誠毅公司及建德公司估價單係伊取得交予被告 。而證人即誠毅公司業務經理王基存於本院前上訴審審理時 到庭則證稱：卷附誠毅公司估價單是誠毅公司對外所使用， 估價單上公司大小章都是真正，本件報價單上的字是伊打的 ，伊直接傳真給金門日報社等語（見本院前上訴審卷第167 頁），並未供稱將誠毅公司估價單交予吳其鴻之情，是公訴 意旨據此逕認被告有與李金溝共犯業務上登載不實文書罪嫌 ，要乏依據（參最高法院101年度台上字第5205號判決發回 意旨〈二〉部分）。且依卷附前揭二份簽呈係李金溝以金門 日報社承攬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）○ ‧六公升罈裝金門高梁酒提盒，其外盒設計打四孔洞，鑲金 屬釦供提繩，該加工部分金門日報社缺乏設備，須全由手工 打造，花費工時龐大，盒底鉤底成型，該社無自動糊盒機械 等由，乃於95年5月8日、同年7月13日兩度簽請准予在台印 製金酒公司所需之前揭提盒，經奉社長核可後，移由該社經 理部辦理採購事宜等情，有該二簽呈影本可考（見法務部調 查局福建省調查處刑事案件移送書即調查卷第38-39、56-57 頁）。此顯非屬被告呂添全之業務範圍，縱有依李金溝之指 示代為繕打，亦難遽此即認其有明知不實之事項予以登載之 情形，蓋此二份簽呈既依流程簽請社長核批，被告僅係依命 單純打字，何來有登載不實之故意（參最高法院103年度台 上字第2217號判決發回意旨〈三〉部分）。 ㈩本件既經簽請准予採用限制性招標，則該兩份簽呈內容即難 認有不實之情。蓋稽之兩份簽呈之主要內容：1.陳述建議採 行限制性招標之原因：金門日報社承攬金酒公司0.6公升酒 盒，因金門日報社缺乏設備，全由手工打造，花費工時龐大 ，將影響交貨期限以及其他印件進度；轉由他廠商承包可增 加營收。2.陳述採行限制性招標之依據。3.陳述0.6公升酒 盒應依照規格書辦理。4.陳述經請三家印刷公司報價評估， 博喬公司印製符合規格，單價合理。其中1-3部分均為客觀 、中性之陳述，尚無內容不實之情形。且查，本件大暉公司 、誠毅公司及建德公司之估價單並非偽造。因上開三家公司 估價單係吳其鴻、被告分別向三家公司所取得，而大暉公司 實際經營者施添貴於本院前審審理時到庭證稱：「卷附大暉 公司估價單上之大暉公司章戳係真正，格式也是公司使用的 報價單」等語（本院上訴審卷第165頁反面至第166頁）；誠 毅公司業務經理王基存亦於本院前審時到庭證稱：「卷附誠 毅公司估價單是誠毅公司對外所使用，估價單上公司大小章 都是真正，本件報價單上的字是我打的，我直接傳給金門日 報社」等語（本院上訴審卷第167頁反面至第168頁），而建 德公司負責人雖未到庭，惟檢察官、被告及辯護人對建德公 司估價單上之印文為真正，亦均不爭執（本院上訴審卷第16 8頁反面至第169頁）。另施添貴攜於本院前審審理時帶庭之 公司發票章；王基存攜帶庭之誠毅公司公司章及負責人章， 均予當庭留存印文後（本院上訴審卷第194頁、第195頁）， 核與卷附大暉公司、誠毅公司估價單上之印文相符，足認本 件大暉公司、誠毅公司及建德公司之估價單均屬真正無，而 前揭估價單上之內容既分別由該公司人員所製作，即屬有權 製作文書之人所為真正文書。是公訴意旨逕以被告、李金溝 以上開三家公司估價單為「不實」估價單附於簽呈中，而謂 前述三家公司估價單為不實文書，並認被告就估價單部分， 有偽造私文書犯行，尚有未洽。 被告並未負責本件之採購業務已詳如前述，則本件相關採購 流程既非屬被告之業務範疇，是公訴意旨所指被告涉犯刑法 第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌，其構成 要件即有不備。至金門縣金門日報社印刷廠人員業務職掌暨 三級代理人表（見98偵150號卷第88頁），當僅係印刷廠長 所指派業務之彙整，亦係一單純表格，並非依法律或行政命 令所製作而具法之效力，且該表並未記載被告負責採購業務 ，自不足以認定被告具有辦理採購事項之法定權限。又公訴 意旨所指被告涉犯之該行使業務上登載不實文書罪名，其構 成要件尚必須有「足以生損害於公眾或他人」。按刑法上偽 造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所 謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以 生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上 並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非 字第18號判例意旨參照）。茲稽之公訴意旨並未就此予以載 明或指明究生何損害，又對於何公眾或他人生有損害。因依 李金溝前揭所簽請准予轉包其他廠商承製本件提盒結果，得 標廠商博喬公司均已依約履行交付，且對原始發包之金酒公 司並無生任何損害，就金門日報社而言，亦可提高利潤、增 加營收（見前揭簽呈所述）；另就廠商部分，亦均已依招標 程序參與決標，並無妨害廠商之投標情形，尤一再如前所述 。是綜據上述，本件實質上亦不足以有生損害之虞，自難構 成本罪。 綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而公訴人所持之前 開論據，均無法採為認定被告犯本罪部分之證據。是被告被 訴違反政府採購法及刑法行使業務上登載不實文書罪部分， 自均屬不能證明，應為無罪判決之諭知。 六、原審未詳為推求，而就被告上開部分為論罪科刑之判決，自 有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理 由，應由本院將原判決該部分撤銷改判，並就該部分均為被 告無罪諭知之判決。本件被告既經本院判決無罪，則金門地 檢署於104年3月10日以金檢和仁104選偵166字第1459號函請 併案審理之該部分（見原審卷一第128頁），原應予以退回 檢察官，然該併案部分，既與本件係屬事實上之同一案件， 其被告及事實均與本院為此部分之實體無罪判決審理對象、 範圍完全相同，而均為事實上同一案件之單純一罪，本件既 已就該被告各被訴部分罪名及事實予以審理，基於訴訟經濟 及程序之簡化，本院認無庸再就該併案部分予以退回，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 本件被告不得上訴。檢察官就違反政府採購法部分如不服本判決 ，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之 理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造 當事人之人數附繕本）；就刑法第216條、第215條之行使業務上 登載不實文書罪部分，不得上訴。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日