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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第11號 上　訴　人 即　被　告　張彩平 　　　　　　歐陽國麟 上　一　人 選任辯護人　盧國勳律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服福建連江地方法院102 年度訴字第4號，中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號 ：福建連江地方法院檢察署102年度偵字第37號、第43號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 甲○○除褫奪公權外，緩刑貳年。 犯罪事實 一、甲○○係大陸地區人民，因欲來臺工作及長期居留，竟與知 情之臺灣地區人民簡建富（業經原審判處有期徒刑1年2月， 緩刑4年附條件確定）議定以假結婚之方式，使甲○○得以 入境臺灣地區，並取得在臺灣地區長期居留之名義及身分。 其乃與簡建富共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由 簡建富於民國101年7月23日由臺北市松山機場搭機前往大陸 地區福建省福州市，與無結婚真意之甲○○在福建省福州市 公證處為虛偽結婚登記而取得福州市公證處（2012）榕公證 內民字第10409號公證書，致使甲○○形式上取得臺灣地區 人民配偶之身分，復持前開結婚公證書返臺向財團法人海峽 交流基金會（下簡稱海基會）辦理認證，獲海基會於101年8 月14日核發（101）核字第067136號證明書。其後簡建富、 甲○○即執前開結婚公證書及海基會證明書等，向內政部入 出國及移民署（已於民國104年1月2日更名為內政部移民署 ，下簡稱移民署）申請甲○○入境臺灣地區團聚，俟甲○○ 於101年10月25日依計如願入境臺灣地區後，再於101年11月 13日至連江縣南竿戶政事務所填寫「結婚登記申請書」辦理 結婚登記，共同使該戶政事務所不知情之公務員，將上開不 實結婚事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿、戶籍謄本，足 生損害於戶政機關就婚姻登記事項管理之正確性。 二、移民署專勤事務大隊（現已更名為北區、中區、南區事務大 隊）暨其所轄各縣市專勤隊負責轄內外來人口的安全管理工 作，掌理㈠、面談勤（業）務之規劃及國境內面談之執行。 ㈡、外來人口訪查與查察勤（業）務工作之協調、聯繫及執 行事宜。㈢、國境內違反入出國及移民相關法規之調查、逮 捕、臨時收容、移送、強制出境及驅逐出國等勤（業）務。 ㈣、其他臨時交辦有關專勤事項等（起訴書略載為執行面談 、查察、訪視、查緝、人口販運防制與移民輔導等勤、業務 ，及國境內違反入出國及移民相關法規之調查、逮捕、臨時 收容、移送、強制出境與驅逐出國等事項，應予補充）。乙 ○○○原自96年1月2日起任職移民署專勤事務第一大隊新竹 收容所，而於98年7月15日調任連江縣專勤隊，繼於99年12 月23日起，擔任移民署專勤事務第一大隊連江縣專勤隊（現 改名為移民署北區事務大隊連江縣專勤隊，下簡稱連江縣專 勤隊）隊長，綜理該隊上開所示之各項勤務、業務工作等之 聯繫與執行，係屬依法令服務於國家所屬機關而具有該等調 查法定職務權限之公務員。茲因連江縣專勤隊受理簡建富上 開關於甲○○來臺團聚之申請後，除由不知甲○○與簡建富 乃假結婚之隊長乙○○○及科員鄔時誠於101年9月11日前往 連江縣南竿鄉○○村000號簡建富居所執行實地訪查外，尚 通知簡建富於101年10月9日至連江縣專勤隊接受訪談。甲○ ○為求該申請案能順利通過，而得以入境，乃於101年10月5 日以其所有之白色折合式手機，搭配大陸地區門號00000000 000000之行動電話，撥打給乙○○○所有白色三星牌門號00 00000000之行動電話表達順利來臺之期待。乙○○○竟萌生 以與甲○○發生性交關係為對價，而對於職務上之行為收受 該發生性交之不正利益犯意，於電話中要求甲○○答應當其 小老婆，作為得以在其職務上核准甲○○來臺與簡建富團聚 之對價。甲○○為期能順利入臺，亦另基於對乙○○○關於 不違背職務之行為交付不正利益之犯意，而答應乙○○○上 開與之發生性交關係之要求。嗣不知情之科員鄔時誠於101 年10月9日訪談簡建富結束後，於翌日（即101年10月10日） 在簡建富及甲○○之「內政部入出國及移民署面（訪）談結 果建議表」上建請准予通過本次面談；乙○○○認依其身為 隊長職權得裁量通過建議簡建富之申請，旋於同日（即101 年10月10日）在上開建議表蓋章核認通過。甲○○於101年 10月25日依計如願入境臺灣地區後，隨即自101年10月25日 18時33分許起至及同年月26日13時33分許止，接續以其所有 之上開手機搭配門號0000000000之行動電話發送簡訊至乙○ ○○前揭行動電話（起訴書誤載為甲○○於26日以行動電話 撥打乙○○○之行動電話，應予更正），通知乙○○○其於 101年10月26日至臺北，請乙○○○回電等意，乙○○○自 101年10月26日13時51分許起以同手機電覆甲○○，詢明其 所在及表示欲在旅店相會便於發生性交關係等，嗣甲○○及 乙○○○即各自承前交付及收受不正利益之犯意，於當日（ 即101年10月26日）15時28分許（起訴書載為下午3時，應予 更正）起至18時37分許（起訴書載為6時30分許，應予更正 ）止間，先後步入臺北市○○區○○路○○○號松林大旅館， 在該旅館622號房間內發生性行為。嗣經檢舉而由法務部廉 政署部建跟監蒐證後，始查獲上情。 三、案經法務部廉政署移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、被告乙○○○及其選任辯護人固主張被告乙○○○於102年6 月6日於廉政署所為之陳述因非出於自由意識，且係受利誘 等情況下，其所述並與事實不符，故有刑事訴訟法第156條 之情形，而無證據能力。又被告乙○○○於同日即102年6月 6日移送連江地檢署及翌日即102年6月7日檢察官向原審聲請 羈押後，由原審審理被告乙○○○時，其上開各次陳述，亦 均因被告乙○○○前已受到廉政署陳述內容之影響，其陳述 已被汙染，故被告乙○○○上開於地檢署即原審之陳述亦廉 政署所為之陳述同，亦無證據能力。且被告乙○○○對此部 分，於102年6月8日提出抗告時，已就此部分予以爭執。顯 見被告乙○○○所主張上開三次陳述均無證據能力，並非無 據云云（見本院卷第60-61頁、本院卷第187頁及背面）。另 於104年10月27日本院準備程序中陳稱：就本院前於104年8 月25日準備程序時所訊問被告乙○○○自白是否為有罪之自 白部分，辯護人當時所為回答提及係違背被告乙○○○本意 ，因此不認為是有罪自白之回答，經辯護人再仔細閱卷研究 後，認為該部分的自白係屬有罪之自白，仍無礙於被告乙○ ○○自白之性質及法律上之效力，但該部分是否有證據能力 部分，請本院審酌等語（見本院卷第77頁）。按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項定有明文。又訊問被告，應全程連續錄音；必 要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者， 不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符 者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。 而該部分規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時 ，亦準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第100 條之2亦分別有明文規定。經查，被告乙○○○於102年6月6 日於廉政署所為之供述部分，業經原審當庭播放錄音錄影光 碟畫面勘驗結果，就當時錄音錄影畫面顯示被告乙○○○接 受廉政官之詢問時，詢問人語氣態度平和，但屢以經驗及事 理質疑被告乙○○○陳述不實，然未見被告乙○○○有不能 自由陳述及明顯疲態之情形，有原審該次勘驗筆錄在卷可稽 （見原審卷二第82-83頁背面）。足見被告乙○○○前於廉 政官詢問時所為之供述，並無不能自由陳述之情形，是被告 乙○○○及其選任辯護人主張被告乙○○○於廉政署之供述 係出於非自由意志，而無證據能力云云，要不足採。則其後 於同日即102年6月6日移送連江地檢署及翌日即102年6月7日 檢察官向原審聲請羈押後，由原審訊問被告乙○○○時，該 2次有關其本身涉案之供述部分，自無受前廉政署詢問之影 響可言。且觀之被告乙○○○於上開檢察官偵訊中之對答內 容，均能針對檢察官偵訊之問題直接、明確又詳盡答覆、說 明，毫無模糊不清、猶疑不定，或必須再由檢察官多次告知 或確認後始能作答之情形（見102年度偵字第37號偵查卷第1 00-103頁）。另於翌日即102年6月7日檢察官向原審聲請羈 押由原審訊問被告乙○○○時，原審並已告知現在是夜間， 你的精神狀態是否良好？是否願意接受訊問？被告乙○○○ 則回稱願意、精神狀況良好等語明確（見原審102年度聲羈 字第2號卷第15頁）。顯見被告乙○○○當時精神狀態正常 ，且意識相當清晰，對檢察官之偵訊及原審之訊問，亦均能 清楚明白回答。足認被告乙○○○上開於檢察官偵訊即原審 訊問中不利於己之自白部分，並非出於利誘、詐欺、疲勞訊 問或其他不正之方法，且其當時之意識亦相當清楚。另亦查 無其他確切之證據足以證明詢問之廉政署人員或檢察官於詢 問、訊問之前或之際有對被告乙○○○施以強暴、脅迫或利 誘等非法取供之情事，參以被告教育程度為警察大學畢業、 玄奘大學公共事務管理所碩士，此經其於廉政署詢問時陳明 在卷，又係資深公務員，顯較僅具普通智識之一般國民更應 瞭解當時詢問、訊問之利害關係，自無受威脅、利誘而故為 虛偽不實自白其涉有貪污重罪犯行之理。況被告乙○○○雖 曾就羈押部分提出抗告，惟亦經本院以「被告如係經調查員 以認罪即不聲押等詞誘導訊問，始為認罪之不實陳述，其經 檢察官偵訊後向法院聲請羈押時，應已明知認罪無免予聲羈 之效果，則其理應於法院訊問時為上開抗辯，主張偵訊筆錄 係遭誘導之不實陳述，而敘明事實真相，始符常情。然被告 於法院訊問時，經法官詳加詢問有關本案之細節，被告仍供 承與甲○○發生性關係及指示隊員刻意忽略本案應有所質疑 部分等語，此有被告102年6月7日一審訊問筆錄在卷可稽， 足徵被告抗告意旨並非實在。」等語駁回抗告確定，此有本 院102年度抗字第4號裁定存卷可資查考（該抗告案卷外放） 。是被告乙○○○及其選任辯護人前揭所辯該等供述非出於 自由意志，而無證據能力云云，要不足採。從而，被告乙○ ○○於廉政署詢問、檢察官偵訊中即原審羈押訊問時之供述 乃在其意識清楚且自由意志下所為，而屬任意性自白，自有 證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，除前揭所 爭執之被告乙○○○之自白外，業經當事人於本院準備程序 及審判期日時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同 意作為證據（見本院卷第60-61頁、86頁、第168-187頁）。 本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過 低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當 ，是均得採為本件論斷之證據。 貳、實體部分： 一、關於被告甲○○假結婚，使公務員登載不實部分： 訊據被告甲○○就其與簡建富假結婚，使公務員登載不實部 分，業已坦認在案（見本院卷第189頁及背面），核與原共 同被告簡建富於原審之事實陳述相符（見原審卷㈡第162頁 背面至第164頁），且有簡建富入出境資料（見102年度聲搜 字第1號偵查卷第5頁）、簡建富與甲○○結婚登記申請書、 海基會證明書、福州市公證處（2012）榕公證內民字第1040 9號公證書、戶籍謄本（見102年度偵字第43號偵查卷第186 頁至第190頁、第192頁）、大陸地區人民在臺灣地區居留或 定居申請書及其附件（見102年度偵字第37號偵查卷第213頁 至第251頁）等存卷及甲○○、簡建富證件影本2張、簡建富 立榮航空機票2張等扣案可資佐證，是被告甲○○此部分之 自白與事實相符，堪予採信。 二、關於被告甲○○、乙○○○對於職務上之行為交付、收受不 正利益部分： 訊據上訴人即被告甲○○、乙○○○就對於職務上之行為交 付、收受不正利益部分均矢口否認有上開犯行，被告甲○○ 辯稱：雖然伊有與被告乙○○○發生性關係，但那並不是為 了要獲准來台而行賄被告乙○○○給他利益云云；被告乙○ ○○則辯稱：伊雖以開玩笑之口吻要被告甲○○當伊小老婆 ，事後亦與被告甲○○發生性關係，但那是基於男女感情之 故，與伊工作職務並無關係，伊主觀上並沒有收受不正利益 之意思云云。經查： ㈠被告乙○○○於99年12月23日起，時任移民署專勤事務第一 大隊連江縣專勤隊隊長，綜理該隊如前揭犯罪事實欄二所列 之各項勤務、業務工作等之聯繫與執行，係屬依法令服務於 國家所屬機關而具有該等法定調查職務權限之公務員。茲因 知悉連江縣專勤隊受理簡建富關於甲○○來臺團聚之申請後 ，雙方以電話聯繫後，相約於101年10月26日18時37分許， 在臺北市○○區○○路○○○號松林大旅館622號房間內發生性 交行為等基本事實部分，均是認不諱在案（見本院卷第189 頁），而被告乙○○○係具有上開法定調查職務權限之公務 員乙節，亦有內政部移民署104年11月6日移署人訓蒂字第00 00000000號函暨所附乙○○○人事資料1份在卷可稽（見本 院卷103-105頁背面），有如後述之通訊監察譯文及跟監照 片（詳後述）在卷可憑，並有被告2人所有之手機扣案可佐 （見本院卷第86頁，及第89.1-89.4頁照片）。是上開部分 之事實，已足堪認定。 ㈡按所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範 圍內所應為或所得為之事項（最高法院98年度臺上字第1670 號、98年度臺上字第7218號判決意旨參照）。亦即指公務員 在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其 職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當 （最高法院99年度臺上字第7078號判決意旨參照）。又公務 員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公 務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之 間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係 以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價 ，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價 與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一 方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故 對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職 權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭 犯罪之成立（最高法院101年度台上字第577號判決意旨可資 參照）。足見公務員對其所執行之職務，不以現在執行中者 或將來始得執行者為限，即對於過去已執行者，亦包括在內 。行為人對於過去或未來之職務行為而索賄或受賄，顯與對 於現時之職務行為而索賄或受賄同樣足以破壞公務行為之不 可賄賂性及公務機關與政府之廉潔性與威信，故就過去或未 來之職務行為而實施本罪之行為，自亦可構成本罪。是職務 上行為，指公務員因執行職務範圍所應為或得為行為，祇要 該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者 ，即屬相當，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，其 賄賂或不正利益之給付，亦不問究係事前或事後給付。又按 貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不 正利益罪，祗須所收受之不正利益與其職務有相當對價關係 ，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。 而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與 收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形 加以審酌（最高法院84年台上字第1號判例、99年度台上字 第4884、1896號判決意旨參照）。查被告乙○○○係具有前 揭職務權限之公務員，並為被告甲○○所熟知，而其二人確 亦在臺北市○○區○○路○○○號松林大旅館622號房間內發生 性交行為等事實，業經本院審認如前，先此敘明。 ㈢依101年10月5日之通訊監聽譯文顯示，確係由被告甲○○於 當日17時51分許先以大陸地區門號00000000000000之行動電 話撥打乙○○○所使用門號0000000000之行動電話，甲○○ 於通話中先表示「能不能聊兩句」（見原審卷㈡第84頁背面 ），被告乙○○○嗣詢以「你這次是真的要結婚過來喔？」 甲○○答「對啊，因為我累了，再怎麼說，我老公真的對我 蠻不錯的，他對我很好，應該怎麼說，女人往往就是禁不住 別人對她好吧，我這個人心腸又很軟。」「找到對的人的話 ，只要他對我好的話，反正，應該怎麼說，是福是禍，就看 自己的命吧，也不見得說，人與人之間的相處到最後會怎麼 樣，平心而論就是，到目前為止，他就是，應該說算是兩年 了吧，還算對我不錯，在我媽那邊認識的，就是我媽那邊多 多少少有什麼需要幫忙的話，他都會去幫忙，因為我媽那邊 不是很好，雖然他沒什麼錢，但是也不會講話什麼好聽的， 但是，應該說是那種，給我一種安全感吧。」（見原審卷㈡ 第86頁）甲○○隨後提及「我媽在台北那邊開了一個小吃店 ，做我們這邊的小吃吧，姐妹輪著幫她的忙，而且照顧她， 她身體不怎麼好。」乙○○○問「啊你要辦進來去照顧媽媽 嗎？」甲○○答「辦進來照顧媽媽的話，就結婚跟探親是二 選一啊，我辦結婚就不能探親啊。」乙○○○稱「先辦探親 啊。」甲○○答「我辦探親的話，但是只要結婚的證件一送 件的話，探親就不能探了啊。」「我問過那邊，我上次也有 問過，我連辦自由行都不能辦耶，我本來上次是想陪我姑姑 一起過去的啊。」乙○○○質以「妳去辦了結婚就不能辦自 由行？」甲○○答「對啊，辦結婚就不能辦自由行。」等語 （見原審卷㈡第87頁背面至第88頁）。由上開對話內容，顯 示被告甲○○於101年10月5日主動聯絡被告乙○○○，表達 已覓得能善待伊之對象結婚，欲進入臺灣地區之意至為明確 。而被告乙○○○於101年10月5日20時21分許以門號000000 0000之行動電話撥打被告甲○○大陸地區門號000000000000 00之行動電話，向甲○○明白表示「其實我還滿喜歡妳的耶 。」「好啦，那我讓妳進來啊。」「那你要答應我一件事喔 。」「你要不要當我小老婆？」等語（見原審卷㈡第90頁） 而甲○○則要求先從朋友做起，但被告乙○○○仍堅持須當 其小老婆（見原審卷㈡第90頁至第91頁背面），最後被告甲 ○○終於首肯說「好。」乙○○○回以「這樣就對了，那就 當我小老婆囉。」甲○○接著說「嗯，你酒醒後，不要後悔 喔。」乙○○○續謂「我跟你講，這是我們兩個的秘密。」 甲○○答「我知道，我不是多嘴的女人。」等語（見原審卷 ㈡第91頁背面）。被告乙○○○旋於20時59分許再致電被告 甲○○確認上情，並要甲○○發誓守密（見原審卷㈡第92頁 及該頁背面）。是互核勾稽其等對話之內容，足見被告乙○ ○○於電話中確曾要求甲○○答應當其小老婆，作為甲○○ 來臺與簡建富團聚之對價，甲○○為期能順利入臺，亦答應 乙○○○上開要求，而願意以做為被告乙○○○「小老婆」 即與其發生性交關係為對價，俾可順利入境來台無訛。 ㈣關於連江縣專勤隊受理簡建富所提出之甲○○來臺團聚申請 後，除由隊長即被告乙○○○及科員鄔時誠於101年9月11日 前往連江縣南竿鄉○○村000號簡建富居所執行實地訪查外 ，尚通知簡建富於101年10月9日至連江縣專勤隊接受訪談。 鄔時誠於101年10月9日訪談簡建富結束後，於101年10月10 日在簡建富及被告甲○○之「內政部入出國及移民署面（訪 ）談結果建議表」上建請准予通過本次面談；乙○○○依其 職權在上開建議表蓋章核認通過。甲○○於101年10月25日 入境臺灣地區後，隨即自101年10月25日18時33分許起至及 同年月26日13時33分許止，接續以門號0000000000之行動電 話發送簡訊至乙○○○前揭行動電話，通知乙○○○其於10 1年10月26日至臺北，請乙○○○回電等旨，乙○○○自101 年10月26日13時51分許起電覆甲○○，詢明其所在及表示欲 在旅店相會等，嗣甲○○及乙○○○即於101年10月26日15 時28分許起至18時37分許止間，先後步入臺北市○○區○○ 路○○○號松林大旅館，在該旅館622號房間內發生性行為等事 實，有通訊監察譯文、101年廉查北字第52號案行動蒐證報 告表及所附相片、內政部入出國及移民署面（訪）談結果建 議表、訪談紀錄、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請 書及其附件（見102年度偵字第43號偵查卷第36頁背面至第 38頁、第60頁至第61頁背面、第117頁至第120頁、第121頁 至第158頁）存卷可考。是合依被告甲○○、乙○○○前開 要求、期約不正利益之情，及被告甲○○於甫如願入境臺灣 地區後，即與被告乙○○○相約在旅館發生性交行為之事實 ，就相關時間之密接而言，顯見其間雙方係以此種性交為對 價，而互為履行期約之行為，已至為灼然。從而，依被告乙 ○○○對於其職務上之建議核准行為觀之，被告2人分別交 付及收受不正利益之犯意與行為，已洵堪認定。 ㈤就證人即共同被告甲○○於原審雖結證稱：伊於母親在馬祖 經營JJ卡拉OK店時曾在店內幫忙，因而於99年間認識經常來 店消費之乙○○○，常一起喝酒、通電話，還一起去吃飯， 乙○○○曾對伊說他喜歡伊，伊與簡建富結婚來臺前，不曾 與乙○○○發生性關係，其後發生性關係，是因為伊喜歡他 ，沒有金錢或其他對價關係，亦與其職務無關，101年10月 15日下午之通訊監察譯文中所載「雖然曾經讓我快樂過，但 也曾經讓我痛苦過，但是現在我也看開了」等語，是伊說的 沒有錯，這快樂與痛苦就是指伊與被告乙○○○交往帶來的 快樂與痛苦；當時在電話中被告乙○○○都稱呼伊為思思， 我們經常這樣子開玩笑的聊來聊去，以前他就曾經稱呼伊為 老婆，所以伊認為他讓伊進來並沒有附帶條件云云（見原審 卷㈡第183頁至第185頁）。惟依原審勘驗101年10月5日17時 51分54秒許之被告甲○○致電被告乙○○○通訊監察譯文， 被告甲○○於與乙○○○之對話中固曾提及：「我也很累了 ，應該，不賭是最好的，真的很累，應該怎麼說，我是很喜 歡每次都經過馬祖的，因為我覺得，你雖然曾經讓我痛苦， 但是也曾經讓我快樂，所以我…」、「每次進進出出都從馬 祖過，我還是覺得我多多少少還是有些朋友，我都會去問候 一下，因為我覺得在那邊，也讓我曾經有讓我快樂過。」、 「就是曾經有讓我快樂過，雖然也讓我痛苦過，但是現在我 也看開了，應該說，我還是堅持一個立場，害人之心不可有 ，防人之心不可無，但是到現在我…，以前我不會這樣子想 耶，以前我就是覺得別人對我好，我對別人好，別人照樣就 會對我好，但是後來被別人害過很多次之後，就知道了。」 、「嗯？小紅害過我吧。」「對啊，但是我還是想有機會的 話，可以大家一起唱個歌，因為我覺得跟你這樣子還是蠻令 我懷念的。」、「我也很懷念我們如果有機會還能跳到桌子 上一起唱歌跳舞，我也很久沒那麼瘋了。」、「你要跟我聊 天喔？還是一起去唱歌喔？」等語觀之（見原審卷第85頁背 面、第87頁、第88頁背面），僅足認被告甲○○與乙○○○ 間為舊識，曾一同飲酒唱歌跳舞，且使被告甲○○快樂及痛 苦者應不只被告乙○○○一人，所謂之痛苦，尚包括為小紅 所害。是尚不能由此斷然推論被告甲○○與乙○○○間於10 1年10月5日前曾有何男女之情或親密之舉，自無從以上開通 話內容資為有利於被告等所辯，而認其2人在旅館發生性交 行為係出男女朋友之親密關係之憑據。且經本院於準備程序 就雙方交往之情形，隔離訊問被告2人時，被告甲○○供稱 被告乙○○○沒有送過伊化妝品等東西，伊並不知道被告乙 ○○○之生日，而伊並未告知被告乙○○○伊生日是哪天， 而伊也只知道他住在新竹，但不知道具體地址，且雙方也從 來沒有一起於生日時慶生過等語明確（見本院卷第80-81頁 ）；被告乙○○○亦供稱伊不知道被告甲○○用哪些品牌化 妝品，也從未送過她化妝品或什麼東西，也不清楚被告甲○ ○的生日等語（見本院卷第83頁）。則若其雙方確係有男女 朋友之情，彼此喜歡愛慕，則衡諸常情，必就對方之生日、 家世、喜好等知之甚詳，然依上開本院訊問情形觀之，被告 2人之關係顯非如其等所辯是對彼此有愛慕之男女朋友，否 則何以連一般男女朋友交往最基本應知悉之對方生日尚無所 悉。從此益見被告2人前揭所辯雙方係基於男女之愛慕感情 才發生性交行為云云，洵不足採。 ㈥依被告乙○○○於於101年10月5日20時21分許致電被告甲○ ○之通訊監察譯文中，尚可見被告乙○○○表示「其實我還 滿喜歡妳的耶。」被告甲○○答稱「現在感覺不出來，我還 以為你很討厭我。」之對話（見原審卷㈡第90頁），顯示被 告乙○○○於101年10月5日在電話交談中方表達愛慕被告甲 ○○之意，且此一通話中表白與被告甲○○之印象不合，尤 徵被告乙○○○與被告甲○○間原本並無男女之情。此外， 被告乙○○○於101年10月5日20時21分許致電被告甲○○， 以被告甲○○當其小老婆，資為「我讓妳進來」的條件，獲 被告甲○○之同意後，猶叮嚀「這是我們兩個的秘密。」旋 又於20時59分許再致電被告甲○○確認上情，並要甲○○發 誓守密，顯見被告乙○○○對於此舉之認真，及其可受非難 ，均有明確及強烈之認識與記憶，再對照渠等於甲○○入境 臺灣地區之翌日，即在前揭旅館發生性行為之事實，益見被 告乙○○○要被告甲○○當小老婆，絕非玩笑之詞，亦徵其 所辯要甲○○當小老婆之要求，出於酒後意識不清楚云云， 與事實扞格。證人甲○○於原審所為上開證言，實與通訊監 察譯文所反映之事實鑿枘不入，應屬串飾迴護被告乙○○○ 之詞，不足採信。 ㈦關於被告乙○○○辯稱伊與被告甲○○交往，乃擬將甲○○ 納為情資諮詢對象集情報資料，並非以與甲○○發生性行為 ，資為准許簡建富申請之手段云云；證人甲○○於原審亦證 稱：伊與被告乙○○○認識期間，乙○○○曾要伊幫忙蒐集 一些有關治安的情資云云（見原審卷㈡第184頁）；然此與 被告乙○○○及其選任辯護人所辯，被告乙○○○就甲○○ 之運用，僅止於擬將甲○○納為情資諮詢對象之階段等語（ 見原審卷㈡第199頁背面）間顯然已有所出入，況且被告乙 ○○○於何時、地要求被告甲○○蒐集何情資？被告甲○○ 究於何時、地或情境下，提供何種情資予被告乙○○○，證 人即被告甲○○亦無一語敘及，已難率爾採信。抑且證人即 彼時任被告乙○○○情工作之直屬長官楊文凱尚於原審證稱 ：被告甲○○非移民署列冊供給經費之冊列諮詢人員，伊於 被告乙○○○出事前，完全沒有聽過這個人（按指甲○○） 等語（見原審卷㈡第111頁），而被告乙○○○於連江專勤 隊任職期間（自98年7月15日到職至102年6月6日）提供之國 安情資，皆無涉本案，此並有移民署102年10月2日移署人訓 蒂字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷㈡第86頁），均 無從佐證被告乙○○○上開為蒐集情資之辯解及證人甲○○ 有關情蒐之證述可信。被告甲○○證稱曾為被告蒐集治安情 資云云，無非附和之詞，委無可採。 ㈧依證人秦德森於原審結稱：伊原不知簡建富與甲○○間有婚 姻關係，後來才知道，但詳細時間不記得，伊不清楚渠二人 婚後是否共同生活，伊曾見移民署官員及乙○○○至簡建富 住處，但他們去做什麼，伊不清楚等語（見原審卷㈡第112 頁及該頁背面），其證詞並無助於事實之認定或疑點之釐清 。又遍閱卷內其他事證，復無何可供補強或擔保被告等辯解 之真實性者。矧被告等之辯解又與渠等經查證屬實之任意性 自白齟齬，實難遽予憑採。被告2人之辯解胥屬避就卸責之 詞，無可置信。是被告甲○○、乙○○○對於職務上之行為 交付、收受不正利益之犯行部分，均已堪認定。 三、按大陸地區人民、香港或澳門居民及臺灣地區無戶籍國民入 國（境）之審理；入出國（境）證照查驗、鑑識、許可及調 查之處理等，為移民署掌理之事項，此觀內政部移民署組織 法第2條即明。又專勤事務大隊掌理事項如下：一、面談業 務之規劃及國境內面談之執行。二、外來人口訪查與查察之 協調、聯繫及執行。三、國境內違反入出國及移民相關法規 之調查、逮捕、臨時收容、移送、強制出境及驅逐出國。四 、其他有關專勤事項，103年12月30日修正前內政部入出國 及移民署處務規程第14條定有明文。被告乙○○○於上開行 為時，為移民署專勤事務第一大隊連江縣專勤隊隊長，有前 揭移民署移民署104年11月6日移署人訓蒂字第0000000000號 函暨所附乙○○○人事資料1份在卷可稽（見本院卷103-105 頁背面）。故被告乙○○○於行為時，係專勤事務大隊下轄 專勤隊之隊長，綜理隊務，自屬依法令服務於國家所屬機關 並具有上開調查及其他法定職務權限之公務員無疑。次按貪 污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員 在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為 ，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（ 最高法院97年度台上字第5046號判決參照）。本件被告乙○ ○○為專勤隊隊長，於上開行為時，遇被告簡建富申請其大 陸地區配偶即被告甲○○進入臺灣地區，本其執行實地訪查 、面談等調查所得，容有建議通過簡建富所提申請之裁量權 。揆諸卷內資料，被告簡建富已提出形式上符合結婚要件之 各項證書，且無事證足證被告乙○○○於101年10月10日在 被告簡建富及甲○○之「內政部入出國及移民署面（訪）談 結果建議表」上就建請准予通過本次面談之意見，蓋章核認 通過時，已知其間乃假結婚，則其此一核認通過之裁量建議 ，尚非顯不相當，於法亦無不合，應屬被告乙○○○在其專 勤隊隊長職務範圍內所得為之職務上行為。是核被告乙○○ ○所為，係犯貪污治罪條例第2條、第7條、第5條第1項第3 款之有調查職務之人員對於職務上行為收受不正利益罪（原 審判決贅載「違背職務」，應予刪除），而其對被告甲○○ 要求及期約之低度行為，均為收受之高度行為所吸收，不另 論罪。因本罪係屬刑法分則之加重，為獨立犯罪型態，公訴 意旨固已認被告乙○○○犯有前開罪行，惟未引用該法條， 尚有未合，惟起訴社會基本事實相同，本院應予變更起訴所 引法條（原審判決雖未就此部分予以論述，然仍為相同之論 罪，其主文及適用法條亦均載明，附此敘明）。被告甲○○ 所為，係犯貪污治罪條例第11條第2項關於不違背職務之行 為，交付不正利益罪，及刑法第214條使公務員登載不實文 書罪。至其與被告乙○○○期約之低度行為為交付之高度行 為所吸收，不另論罪。被告甲○○就使公務員登載不實文書 罪部分，與共同被告簡建富間有犯意之聯絡及行為之分擔， 皆為共同正犯。被告甲○○所犯上開二罪名間，犯意各別， 所犯構成要件不同，應予分論併罰。 四、被告乙○○○對於職務上行為收受不正利益時，既為有調查 職務之人員，已如前述，其上開收受不正利益罪，仍應依貪 污治罪條例第7條規定加重其刑。另按犯貪污治罪條例第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑；同條例第8條第2項前段定有明文。又 偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事 由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪 之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併 為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中 ，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為 在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成 立；又所謂於偵查自白，係指被告對於自己所為已經構成犯 罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳 述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價， 或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護 權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實 再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又所稱於 偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢 察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢 察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（ 最高法院98年台上字第448號、102年度台上字第4999號判決 意旨參照）。查被告乙○○○對於職務上之行為收受不正利 益之事實已迭於廉政署之詢問，及於102年7月18日在辯護人 陪同下接受檢察官訊問時，與原審準備程序中（見102年度 偵字第43號偵查卷第206頁背面，本院卷㈠第64頁）均已坦 承不諱。是揆諸前揭說明，應就其所犯之本案收受不正利益 犯行，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑（ 因本件係收受不正利益，並非有實際之金錢或其他財物，故 尚無自動繳交全部所得財物之情形）。至被告雖於事後有爭 執不構成不違背職務收受賄賂罪名，然此屬對於該等行為在 刑法上評價之主張，為被告防禦權之合法行使，仍不失為自 白，揆諸前揭說明，仍應有貪污治罪條例第8條第2項前段規 定之適用。又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕 其刑，同條例第12條第1項定有明文。所謂「所得財物」， 係指實際所得之財物或不正利益而言，如屬情節輕微，仍有 該條項之適用。茲查，被告乙○○○於本件所為，僅與被告 甲○○間有一次性交行為之收受不正利益，堪認該次性交行 為所得不正利益尚屬情節輕微，自得再依貪污治罪條例第12 條第1項規定，予以遞減其刑。另被告甲○○所犯關於不違 背職務之行為，交付不正利益罪部分，其曾於審判中自白認 罪（見原審卷一第64頁），應依貪污治罪條例第11條第5項 後段規定減輕其刑；其與被告乙○○○為性交行為所交付之 不正利益，亦堪認情節輕微，應再依貪污治罪條例第12條第 2項規定遞予減輕其刑。而被告乙○○○所犯，兼有刑之加 重及減輕事由，應先加重後遞予減輕之。 五、至被告及其選任辯護人所請本件應再依刑法第59條予以酌減 云云。惟按刑法第59條固規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。然依其於94年2 月2日之修正理由謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。 為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定 刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應 依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項， 以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審 判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「 可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期 公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定， 必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用(最 高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上 字第899號判例)，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。 」是觀諸該立法意旨，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕 」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪在客觀上足堪憫恕者而 言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。茲查，本件被告乙 ○○○上開所為本件有調查職務之人員不違背職務收受不正 利益罪，固僅有一次；然本院考量被告乙○○○身為資深公 務員，掌有國家所賦予之公權力，竟仍不知避諱，而與申請 來台之被告甲○○相約旅館發生性交行為，對於公務員之形 象斲傷甚巨，於客觀上顯難足以引起一般人之同情，而有所 謂可憫恕之處；復揆諸前開最高法院判例意旨，已就被告乙 ○○○上開所犯之罪，遞予減輕其刑2次後，量處有期徒刑2 年6月，就其法定本刑係最輕7年以上有期徒刑觀之，衡情實 已難認有猶嫌過重之苛。被告乙○○○曾雖屢著功績，經相 關機關敘獎記功多次。然本院就此綜合各情，除於依刑法第 57條就科刑標準予以審酌一切情狀，及前揭遞予減輕其刑外 ，其所犯本件，認尚難再依刑法第59條之規定，予以酌量減 輕其刑，且所科處之刑，已不符緩刑宣告之條件，均附此敘 明。 六、原判決認被告2人罪證明確，因而適用貪污治罪條例第2條、 第5條第1項第3款、第7條、第11條第2項、第4項、第5項後 段、第8條第2項前段、第12條第1項、第2項、第17條，刑法 第11條（前段）、第28條、第214條、第41條第1項前段、第 51條第1項第5款（刑法第50條雖已修正，但被告甲○○部分 均屬得易科罰金之罪，均得併合處罰而定其應執行之刑，尚 無贅述新舊法之比較）、第37條第2項，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告乙○○○具有碩士 學歷，已婚，育有一子一女（見卷內詢問筆錄註記），又身 為專勤隊隊長，從事公職多年，應有為有守，謀國家人民之 福祉，並為下屬之楷模，詎將職務上核認面談建議結果之裁 量，當成換取滿足個人情慾之標的，不僅於私德有虧，行為 不檢，且影響人民對於公權力廉正行使之信賴；被告甲○○ 初中肄業，在大陸地區育有兩名子女（見卷內詢問筆錄註記 ），亦應能期其守法自重，其竟為入境臺灣地區長期居留， 辦理假結婚及戶籍登記，又為求順利入境，不惜以自身女色 換取被告乙○○○之協助，危及我國入出境之管理與戶政機 關婚姻登記之正確性，兼衡渠等犯行手段平和，渠二人均無 犯罪前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 且被告乙○○○歷年功獎及績效良好（見卷內移民署102年 10月2日移署人訓蒂字第0000000000號函所附歷年考績與功 獎紀錄資料，證人楊文凱亦證稱：馬祖原本就屬於情報比較 貧瘠的地方，被告乙○○○到任後，對這項工作，伊個人認 為是全心投入，整個情報評比，他都名列前矛等語，見原審 卷㈡第109頁背面），暨犯罪後態度等一切情狀，分別就被 告甲○○所犯之關於不違背職務之行為，交付不正利益罪， 處有期徒刑4月；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒 刑2月，且均諭知易科罰金以1000元之折算1日之標準；而就 被告乙○○○部分則判處有期徒刑2年6月，並就被告2人所 犯貪污治罪條例部分，各依貪污治罪條例第17條、刑法第37 條第2項等規定，宣告褫奪公權1年、3年；另被告甲○○所 犯各罪均諭知如上之易科罰金折算標準，並定其應執行之刑 為有期徒刑5月，如易科罰金仍以1000元折算1日之標準，褫 奪公權1年。又被告2人行為後，於000年0月0日生效施行之 刑法第2條第2項及第38條第2項雖分別修正規定：沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。惟就本件扣案之被告2人 所有之手機（見本院卷第86頁，及第89.1-89.4頁照片）， 之沒收而言，無論依修正前後之刑法宣告沒收，其均屬「得 」沒收之物，規定之結論尚無二致，且就被告2人所為犯罪 事實、所犯罪名，與本院之認定亦無歧異，結論相同，復無 影響於判決之本旨，亦無更不利於被告2人之處，是本院認 本件扣案之被告2人所有手機，已屬陳舊，且係一般生活用 品，既非違禁物又無危險性，尚無庸宣告沒收上開被告2人 所有之扣案手機。原審雖未及就上開修正前後之刑法沒收部 分予以比較敘明，本院認尚無撤銷之必要，而仍應予以維持 。另被告乙○○○就其與被告甲○○發生性交關係而收受不 正利益部分，依105年06月22日修正，同年0月0日生效施行 之貪污治罪條例第10條其修正理由謂中華民國刑法沒收章已 無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行 方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除 原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定。準此，依 修正後之刑法第38條之1第4項規定，本件乙○○○收受之不 正利益亦屬犯罪所得，則依同條第1項本應予沒收，惟再依 同法第38條之2之規定：前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵， 亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之。則就被告乙○○○收受之不 正利益部分，本院認係屬欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微之情形，爰不併予宣告沒收之。是經核原審判決認事 用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨就其 關於不違背職務之行為，交付不正利益罪部分，仍執前詞否 認犯罪、就共同犯使公務員登載不實罪部分，則以原判決量 刑過重，指摘原判決不當；而被告乙○○○，亦執陳詞否認 犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，俱應予駁回。 七、本院查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第 39頁），固犯有本件2罪，惟衡情係因經濟窘迫而生，惡性 非重，足認被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知警惕 ，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑（按即應執行之刑） ，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款， 判決如主文。 本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 被告甲○○部分，兩造均不得上訴。 被告乙○○○部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第5 條： 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條： 對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三百萬元以下罰金。 對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣五十萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律 有無處罰規定，均依本條例處罰。 中華民國刑法第214條： 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。