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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　104年度軍上訴字第2號 上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　簡志全 選任辯護人　賴鴻鳴律師 　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　鄭淵基律師 上列上訴人因被告違反長官職責等案件，不服福建金門地方法院 104年度軍訴字第1號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴 案號：福建金門地方法院檢察署103年度軍偵字第5號、第17號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 簡志全公務員假借職務上之權力，故意犯恐嚇危害安全罪，處有 期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、簡志全自民國97年5月16日起至100年2月16日止，任職服役 於陸軍金門防衛指揮部砲兵群多管火箭連（下稱金防部火箭 連），擔任連長一職，依陸軍基層連隊內部管理工作手冊規 定，其身為連級幹部具有之管理權責有指揮全連隊遂行各項 任務、執行全連管理事務，擔任管理成敗之主要責任、負有 對所屬官士兵獎懲權責等職權，並係依陸海空軍軍官士官任 官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服 役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 公務員。曾炫棋（已歿）原係於99年5月6日受徵集入伍，服 役於後備九○三旅部二營兵器連二兵之義務役士兵，自99年 7月9日起轉服志願役士兵，並於同日起由金防部砲兵群砲兵 營轉至該連服役，擔任通訊器材保養士兵二兵。簡志全就其 職務督導上，因不滿曾炫棋平日業務之工作表現，竟假借職 務上管理督導權力之便，於集合連隊時，基於恐嚇之接續犯 意，先於100年1月26日下午4時許，在該連中山室，當著所 有與會人員面前，對曾炫棋恫稱：「對於剷除你們這幾個爛 渣，我會不遺餘力，還會再接再勵。」等語，復於同年月（ 100年1月）27日上午7、8時許，在該連餐廳，當著全連士官 兵面前，再對曾炫棋恫稱：「我對於剷除你這種人，不遺餘 力，再接再勵。」等語，以此加害自由、財產等事，恐嚇曾 炫棋，使曾炫棋因而心生畏懼，致生危害於安全。嗣曾炫棋 於翌日（即100年1月28日）凌晨5時40分許，趁該連安全士 官陳正離開座位不注意之際，拿取安全士官值勤用之T91步 槍，至連部外左側之浴廁內，舉槍自戕而當場死亡。 二、案經被害人曾炫棋之父曾光榮告訴暨金門憲兵隊移送福建金 門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定 。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第 159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外 規定，而得作為證據外，其餘關於本案所引據作為對被告論 罪之各項陳述卷證資料部分，業經檢察官於本院準備程序時 ，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（ 見本院卷第74頁）。至被告及其選任辯護人則對於除告訴人 曾光榮外，就檢察官、軍事檢察官之訊問，均同意有證據能 力（見本院卷第74頁、第110頁背面）。本院斟酌上開證據 並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作 為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件 論斷之證據。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異。至其所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。若該 等之人其於警詢時之陳述與審判中相符時，即應逕予採取審 判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述 之傳聞證據，有最高法院98年度台上字第1982號判決足資參 考。準此，被告以外之人前曾於司法警察人員調查中已為陳 述，而於審判中復已到庭證述，並與審判中之陳述相符時， 則其前於警詢之陳述即不符合前揭刑事訴訟法第159條之2有 關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證 據，而應逕以其等於審判中之陳述作為證據。茲查，本件公 訴意旨所舉之證人陳宥儒、張修銘（即起訴書證據清單編號 8-9號）2人部分，就被告前揭犯罪事實中所為對曾炫棋出以 恐嚇之剷除爛渣，會不遺餘力，再接再勵等語之本案主要待 證事項部分，均與在本院審判中作證時，所證述之情節均相 符合，是依前揭規定及說明，其2人前於警詢之陳述並不符 合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，應逕予採取 其於本院審判中經具結、交互詰問之陳述為證據即可，毋庸 併採審判外陳述之傳聞證據。是上開2位證人前於警詢時之 陳述部分，即無證據能力。至本件公訴意旨所舉之其他證人 宋承翰、柯守濱及陳建賓（即起訴書證據清單編號5-7號）3 人部分，除曾於憲兵隊之警詢陳述外，並未再於審判中到庭 作證，故其等3人於該警詢之陳述，自無證據能力；另編號 11之憲兵隊所製作問卷調查表，既經被告及其選任辯護人主 張並無證據能力，且該問卷調查表係屬就該特定個案所為， 亦如同填寫者之警詢書面供述，既不符例外具有證據能力之 情形，該等調查表亦無證據能力可言，併此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告簡志全矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱： 伊沒有恐嚇他，但有對工作表現不佳指責。被告之選任辯護 人則為被告辯稱略以：公訴意旨所指對曾炫棋恐嚇以剷除你 們這幾個人，不遺餘力，再接再厲等語，依卷內證據，就1 月26日下午及1月27日上午均僅有一個證人指述，其餘證人 均無法特定日期，本案又無其餘非供述證據可證明被告之恐 嚇犯行，是本件尚無法形成被告確有上開恐嚇犯行之確信。 又刑法第134條之非純粹瀆職罪，係指公務員故意犯瀆職罪 以外之罪，必係假借職務上之權力、機會或方法犯之，非謂 因其具有公務員之身分即可加重。是以，若屬偶發性事實， 或過失犯之，應無本條之適用。本案係因曾炫棋於業務上有 疏失，被告於主管會報時對之業務狀況有所指責，因係偶發 之事實，足見被告並無故意假借職務上之權力方法機會犯恐 嚇之意思，本案尚不該當刑法第134條之罪等語。經查： ㈠被告自97年5月16日起至100年2月16日止，係依陸海空軍軍 官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍 官士官服役條例等法令，任職服役於金防部火箭連長一職， 依陸軍基層連隊內部管理工作手冊規定，其身為連級幹部具 有之管理權責有指揮全連隊遂行各項任務、執行全連管理事 務，擔任管理成敗之主要責任、負有對所屬官士兵獎懲權責 等職權；而被害人曾炫棋（已歿）原係服義務役士兵，自99 年7月9日起轉服志願役士兵，並於同日起由金防部砲兵群砲 兵營轉至該連服役，擔任通訊器材保養士兵二兵等情，有陸 軍砲兵訓練指揮部105年1月7日陸教砲總字第1050000116號 函所附陸軍基層連隊內部管理工作手冊節錄、被告兵籍表； 金防部105年11月1日陸金防人字第1050007024號函所附之曾 炫棋兵籍表在卷可稽（見本院卷一第171-173頁背面、本院 卷三第193頁）。而被告亦自承曾炫棋為其連隊部屬（見憲 兵隊卷第85頁）。是被告係依法令服務於國家所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，且曾炫棋為其連上部屬士兵，由 被告所監督管理，對之業務執行乃屬其職務上監管之範圍之 事實，首堪認定。 ㈡證人即當時擔任金防部火箭連下士火箭班班長劉育權於偵查 及原審審理均時證稱：在曾炫棋自殺之前，被告即連長簡志 全在某一天晚上課前準備會議時，有跟曾炫棋說過「對於剷 除你們這幾個爛渣，我會不遺餘力，還會再接再勵」等語， 當時參加課前準備會議的人，有全連幹部及裝備負責人，曾 炫棋算是通信裝備的保養兵，但曾炫棋為何會參加會議伊不 清楚，應該是被告找去的，這些話是被告簡志全連長在會議 中講的，他有請曾炫棋站起來，用很嚴厲的口氣責備曾炫棋 ，曾炫棋當時的神情態度伊不清楚。該次會議的時間是100 年1月份第4周的禮拜三（按即100年1月26日）下午4點左右 ，會議地點是部隊的中山室等語（參見103年度軍偵字第5號 卷第108至109頁、原審卷第145頁正面至第146頁面）。另證 人即當時擔任金防部火箭連食勤兵張幸瑜於偵查及原審審理 時亦結證稱：曾炫棋自殺前一天（即100年1月27日）早上7 到8點間，被告即連長簡志全於全連弟兄吃早餐的時候，曾 炫棋有送一份簽呈要給被告，被告看了後很不滿意，有當眾 罵他，我已經記不清楚他講什麼，但大致的意思是「對於剷 除你們這種人，我不遺餘力」，當時曾炫棋被罵之後，就一 副悶悶不樂的樣子，因為伊離比較遠，所以我沒有注意到曾 炫棋有什麼特別反應，被告擔任我們連長一直都很兇，他罵 的時候口氣很嚴厲，用責備的語氣，還有把曾炫棋呈給他的 資料扔在地上等語明確（參見103年度軍偵字第5號卷第51至 52頁、原審卷第142頁正面至第143頁正面）。足證被告確有 於100年1月26日下午4時許及同年月27日上午7、8時許，該 連中山室及餐廳等處對曾炫棋恫稱：對於剷除你這種人，不 遺餘力，再接再勵等語。參以證人即當時擔任金防部火箭連 砲兵蔣志誠於偵查及原審審理時證述：在曾炫棋自殺之前， 部隊中到底有無長官曾對其施以凌虐，因為時間有點久，伊 不記得，但恐嚇算有，因被告在用餐時間曾多次在公開場合 恐嚇曾炫棋「我對於剷除你這種人，不遺餘力，再接再厲」 等語，伊雖不確定正確時間，但是可以確定被告有在部隊用 餐時間當眾對曾炫棋講這些話，伊感覺是戲謔跟責罵，口氣 很兇，如果是伊，伊會很害怕。那段期間曾炫棋有很密集的 被連上幹部責罵等語（見103年度軍偵字第5號卷第57至58頁 、原審卷第143頁反面至第144頁反面）。益徵被告確曾於公 開場合多次以對死者曾炫棋恫稱：「我對於剷除你這種人， 不遺餘力，再接再厲」等語無訛。另證人即該連駕駛兵陳宥 儒、無線電話兵張修銘分別於本院審理時亦均結證稱：被告 曾對死者嚴厲責罵剷除你這種人，不遺餘力，再接再厲等語 明確（見本院卷二第130頁背面、第123頁）。是被告一再辯 稱伊沒說過該等恫嚇死者云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採 信。 ㈢至證人即當時擔任金防部火箭連砲兵班長王國安於審理時到 庭證述：100年1月26日下午4時多，當時伊準備換裝運動， 沒有在中山室，所以沒聽到被告是否當著所有與會人面前， 對曾炫祺講說「對於剷除你們這幾個爛渣，我會不遺餘力， 還會再接再厲」等語；另於在100年1月27日上午7、8時，當 時伊也沒在連上餐廳，伊也不太記得被告有無當著全連弟兄 面前，對曾炫祺講說「對於剷除你們這些人，不遺餘力，還 會再接再厲」等語，而且100年1月26日伊休假中，直到27日 下午收假，晚上才擔任值星等語（參見原審卷第63頁反面至 第64頁正面、第66頁正面）。另證人即當時服役於金防部火 箭連林宜慶亦證稱：100年1月底伊放返台假，共返台休假了 10天於100年1月28日才收假返金等語（參見原審卷第67頁正 面）。而證人即當時服役於金防部火箭連羅子昱則證稱：被 告是否有於100年1月26日下午，在連上中山室對所有弟兄講 說「對於剷除你們這幾個爛渣我會不遺餘力，再接再厲」等 語，或在100年1月27日上午7、8時許，被告有無當著全部隊 人面前，對曾炫祺講說「對於剷除你們這幾個人，不遺餘力 、再接再厲」這些話，伊沒有什麼印象等語（參見原審卷第 68頁反面至第69頁正面）。另證人即當時服役於金防部火箭 連之士官長駱博銓則證稱：100年1月26日下午4時許，伊沒 有印象有在連上中山室，至於100年1月27日上午7、8時許， 被告是否有在連上餐廳說「剷除你們這些人，我會不遺餘力 、再接再厲」這些話，也沒有印象，伊雖然平時都會跟全連 一起用餐，但被告講這些話時，伊不確定是否在場等語（參 見原審卷第71頁反面至第72頁正面）。準此可見證人王國安 、林宜慶於被告於100年1月26日下午4時許、同年月27日上 午7、8時許，均不在該連中山室及該連餐廳，另證人羅子昱 、駱博銓則不復記憶被告是否有出言恫嚇死者曾炫棋，是其 等上開之證述，均難採為對被告有利之認定。 ㈣曾炫棋確於遭被告言語恫嚇之翌日即100年1月28日凌晨5時 40分許，趁該連安全士官陳正離開座位不注意之際，拿取安 全士官值勤用之T91步槍，至連部外左側之浴廁內，舉槍自 戕而當場死亡，此有國防部南部地區軍事法院檢察署函及所 附之相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告及所附照片（原 審卷第13至26頁）、國防部南部地方軍事法院檢察署相驗卷 宗資料影本（102年度他字第191號卷第160至166頁）存卷可 考。足見被告之上開言語恫嚇行為，已使曾炫棋心裡承受巨 大壓力，而產生相當之不安感，甚至已心生畏懼乙節，亦可 認定。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。 二、按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體 、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖 心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂「加害 」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情等一切 足以使人生畏佈心之強暴、脅迫行為在內。且恐嚇亦僅以通 知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須 有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之 行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於被害人是否 心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準（最高 法院52年台上字第751號判例、75年度台上字第5480號判決 意旨參照）。經查： ㈠觀諸被告基於職務上督導管理之責，假借職務之便，向被害 人曾炫棋恫嚇內容，依社會一般觀念客觀判斷，該等言詞確 足以使被害人曾炫棋有不安全之感受，而被告上開用詞已摻 有情緒性、積極侵害之意思表達，應係以使他人心生畏懼為 目的，客觀上已足以使受通知者心生恐懼而有不安全之感受 ，參以證人蔣志誠證稱：伊感覺被告的話是戲謔跟責罵，口 氣很兇，如果是伊，伊會很害怕等語（見103年度軍偵字第5 號卷第58頁），而證人陳宥儒於本院審理時亦證稱：當時情 形現在認為會讓人心生畏懼等語（見本院卷二第133頁）。 可見被告上開言詞確已使曾炫棋聽聞後，心生恐懼而由然有 不安感已堪認定。 ㈡參諸被告及其選任辯護人所具狀主張之前於100（辯護人於1 05年1月5日刑事陳述意見狀誤載為101年，見本院卷一第103 頁）年1月28日軍事檢察官作證之證人范廷達稱「就昨天(27 日)中午連長集合連部打飯班講話…下午體測後曾員突然跟 我談到退志願役的事情，這是曾員第一次表示他想退志願役 …曾員最近因連主檢通信裝備所繳交之保15T表不符合規定 而被連長責罵…」顯示曾炫棋亦係因為上訴人之言語，就自 己的志願役工作能否續保而有疑慮，此即足證明上訴人縱有 恐嚇言論，亦僅係針對曾炫棋之工作予以有所表示等語（見 本院卷一第103頁、本院卷二第110頁背面、憲兵卷第77-7 9 頁）。 ㈢審諸證人余秉諄於本院結證稱：被告所責罵之剷除一語，就 伊之感覺，是會危害伊的工作，並不會危害到生命、身體等 語（見本院卷一第189頁及背面）。證人張修銘於本院作證 所述：曾炫棋他跟我說過他會來當志願役是因為他的家中有 經濟上的需求，所以他才來簽外島的志願役，但是他沒有想 到會變成這樣的情況（見本院卷二第124頁）。是綜據上開 證人所述，可見被告本於其身為連長對曾炫棋有業務督導管 理之職權，竟假借此職務督導上之權力，對之出以前揭欲將 之剷除等恫嚇言語，已足使曾炫棋對其是否得以續任志願役 士兵之選擇自由及該份職務工作即將可能不保而經濟無以為 繼，深自擔憂並感惶惶不安乙節，已堪認定。顯見被告身為 連長，因不滿所屬曾炫棋平日業務之工作表現，竟假借職務 上管理督導權力之便所為該等恐嚇言語內容，已致死者就關 於其工作之選擇自由、因職務可能不保而致生之財產損害等 情，深感憂慮並心生畏懼，而生危害於其安全之事實，亦至 為明確。 ㈣核被告所為，係犯刑法第134條前段、第305條之公務員假借 職務上之權力，故意恐嚇危害安全罪。而被告所犯上開恐嚇 危安罪，既應依刑法第134條前段之非純粹瀆職罪論處併加 重其刑之二分之一，即已係成立刑法分則所規定之獨立一罪 ，公訴意旨認被告前開犯行，僅應依刑法第305條單純恐嚇 危安罪處斷，尚有未合，惟其起訴社會基本事實仍屬同一， 應依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴所引法條；又 被告公然對曾炫棋訓斥、恫嚇之詞語，固亦含有侮辱意涵或 性質，惟其用意既係在使曾炫棋感受不安，且所施用之威嚇 語句，亦確已使曾炫棋心生畏懼，是其所為應屬恐嚇（最高 法院28上字第1238號判例、30年上字第668號判例意旨參照 ），均併此敘明。 ㈤次按「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪。」、「倘該項犯罪，係由 行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個 舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉 動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，為包括的一罪。」最高法院86年台上字第32 95號判例、90年度台上字第6470號判決意旨分別著有明文。 本件被告先後恫嚇死者曾炫棋之犯行，係於密接時、地內實 施，侵害同一法益，且其主觀上，先後恐嚇不過為其犯罪行 為之一部分，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理；依前開說明，被告之 恐嚇犯行，應屬接續犯，而為包括的論以一罪。 四、原判決就被告上開部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查： (一)被告身為軍職公務員，係被害人曾炫棋之直屬長官連長 ，其上開所為係本於連長之職權假借管理督導曾炫棋業務之 際而犯本案，自應再依刑法第134條前段規定論處並加重其 刑，原審漏未據此處斷，其判決自屬疏漏，而有未恰。(二) 原審判決之犯罪事實欄固認定被告對曾炫棋恫稱：剷除你這 種人，不遺餘力，再接再勵等語，係以加害其生命、身體之 事恐嚇曾炫棋，然原判決未見於判決理由說明其所認定之生 命、身體法益將受如何之危害，已有缺漏；且依本院前揭所 述，被告前揭用語固有「剷除」字語，然究其實際之含義而 言，應非欲加害曾炫棋之生命或身體，而係欲將之逼退，以 阻其續任志願役士兵之意，當屬危害曾炫棋職業選擇自由及 將可能失業之財產上危害，原審上開所認，亦有違誤。被告 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，要無理由。檢察官上訴意旨認 被告應並成立陸海空軍刑法第44條第1項之長官凌虐部屬罪 ，而指摘原判決認事用法違誤，固亦無理由（另詳下述）。 惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告身為軍職公務員，國家栽培不易，本應克盡職 責，恪遵連長權責，且既為死者之部隊直屬長官，尤應對於 身處外島之部屬施以合理之管教，而對於適應不良之士兵， 更應多加關懷、輔導，始不負國家之栽培、身為連隊長官之 責。然竟不知管理、控制自己之情緒，多次假借公開集合之 場合，以連長管理督導之職權，對於被害人曾炫棋出以情緒 性之責罵、恫嚇，而使被害人心生恐懼，致生工作不保、經 濟無續之危害於其安全，被告所為實不足取，復考量被告犯 罪之手段，及發生被害人持槍自戕之悲劇，暨衡酌被告前無 任何前科紀錄，素行尚佳（參其前案紀錄表）、碩士畢業之 智識程度、家境小康之經濟狀況及家中尚有年幼子女及父母 需要扶養等家庭生活狀況（參見原審卷第152頁正反面）及 事後飾詞卸責，未見悔意，否認犯罪之犯後態度等一切情狀 ，並衡酌原審係判處被告有期徒刑4月，本院於依刑法第134 條前段加重其刑後，量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金 以新台幣（下同）1千元折算1日之標準，以資懲儆。 叁、不另為無罪諭知部分 一、恐嚇危害安全部分： ㈠公訴意旨略以：被告簡志全於100年1月27日晚上某時許，在 部隊餐廳，僅因細故即對曾炫棋辱罵，並恫稱：要剷除你們 這些人等語，致曾炫棋心生畏怖，致生危害於安全。嗣曾炫 棋旋於同年月28日凌晨5時40分許，趁該連安全士官陳正離 開座位不注意之際，拿取安全士官值勤用之T91步槍，至連 部外左側之浴廁內，舉槍自戕而當場死亡。而認被告簡志全 犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例 足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。 ㈢次按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起 訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書 敍述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪、 實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許 為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟 上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效 力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項 未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張 或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回 起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之 ；是不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實 之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效 力（最高法院99年度臺上字第4789號判決要旨參照）。經查 ：原審公訴檢察官固於104年8月13日言詞辯論時陳稱：捨棄 被告於100年1月27日晚上在餐廳對被害人恐嚇「對於剷除你 們這種人不遺餘力、再接再厲」，這部分之犯罪事實（見原 審卷第75頁背面）。復於同日以補充理由書記載：「捨棄起 訴書犯罪事實欄第9至11行關於『又於同日晚上某時許，在 部隊餐廳，僅因細故即對曾炫棋辱罵，並恫稱：要剷除你們 這些人等語』之起訴事實。」等語（見原審卷第88頁），核 屬請求減縮起訴犯罪事實，雖被告及其選任辯護人與檢察官 對此均無異議，然揆諸前開最高法院判決見解，此部分減縮 之請求仍不生效力，合先敘明。 ㈣公訴意旨認被告簡志全此部分涉犯刑法第305條恐嚇危害安 全罪嫌，無非係以證人柯守濱於警詢時之證述資為論據。然 訊據被告已堅詞否認有該部分恐嚇犯行。且被告於審判程序 時就此亦不同意作為證據，是證人柯守濱於警詢時之證述自 無證據能力，而檢察官復無其他舉證足使本院認定被告有上 開公訴意旨所指之該部分犯行。是被告此部分之恐嚇犯行， 自無從證明。揆諸前揭規定，本應諭知無罪，惟公訴人認此 部分與前開有罪部分為接續犯之單純上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。 二、長官凌虐部屬罪部分： ㈠公訴意旨略以：被告簡志全於民國100年1月間服役於金防部 火箭連，擔任連長，而被害人曾炫棋（已歿）為該連之士兵 。被告簡志全因不滿被害人平日之工作表現，竟基於凌虐部 屬之接續犯意，先於100年1月26日下午4時許，在該連中山 室，當著所有與會人員面前，對被害人恫稱：「對於剷除你 們這幾個爛渣，我會不遺餘力，還會再接再勵。」等語，復 於同年月27日上午7、8時許，在該連餐廳，當著全連弟兄面 前，對被害人恫稱：「我對於剷除你這種人，不遺餘力，再 接再勵。」等語。嗣曾炫棋於翌日（28日）凌晨5時40分許 ，趁該連安全士官陳正離開座位不注意之際，拿取安全士官 值勤用之T91步槍，至連部外左側之浴廁內，舉槍自戕而當 場死亡。因認被告除犯有恐嚇危安罪嫌外，亦同時涉犯陸海 空軍刑法第44條第1項之長官凌虐部屬罪嫌，二罪為想像競 合犯，應從一重依此罪處斷。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法 第6條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成 被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間 接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事 實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院 著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第81 6號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資 參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判 例揭示此旨。 ㈢依101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議決議意旨 （一）謂：無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際 公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基 本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三 條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證 據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任 之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行 法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體 法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八 條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關 法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明 ：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運 作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別 法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原 則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義 務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依 職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋 ，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證 責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而 悖離整體法律秩序理念；（二）謂：本法第一百六十三條第 二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事 人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清， 尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責 ），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之 謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公 平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察 官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調 查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第 五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人 、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保 障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查 得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而 為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利 益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。本院審理時，已依 上開決議意旨，就公訴檢察官有關證據調查之聲請予以調查 ，並參酌被害人之父即告訴人曾光榮之請求，而為相當之查 證，合以敘明。 ㈢訊據被告堅決否認有何凌虐部屬之犯行，辯稱：伊沒有改曾 炫棋的假也沒有禁假。以連長的觀點去看阿兵哥的休假，伊 會考量的是人數有沒有符合規定，武器操作有沒有人操作， 不會細到去針對個人等語。經查： ⒈陸海空軍刑法第44條於本案發生後之103年1月15日修正為： 長官凌虐部屬者，處三年以上十年以下有期徒刑。致人於死 者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以 上十二年以下有期徒刑。上官或資深士兵藉勢或藉端凌虐軍 人者，處五年以下有期徒刑。致人於死者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑 。前二項所稱凌虐，指逾越教育、訓練、勤務、作戰或其他 軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為。前項教 育、訓練、勤務、作戰或其他軍事必要之實施範圍及應遵行 事項，由國防部以準則定之。長官明知軍人犯第一項、第二 項之罪，而包庇、縱容或不為舉發者，處三年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。考諸其修正理由為：一 、司法實務對於凌虐行為之定義，係認以強暴、脅迫或其他 方法違反人道之凌辱虐待方法，加諸於人，使人在肉體或精 神上不堪忍受而有殘酷感者，均屬之；而凌辱虐待除重視被 凌虐者之身心有無受創傷感受外，就凌虐者所施以之凌虐行 為，客觀上亦須達於使人無法容忍之不人道程度。考量國軍 部隊負有保國衛民之重大使命，而軍事教育（例如各梯次基 礎、深造教育班隊）、訓練（例如寒暑訓、山訓、傘訓、基 地訓練）、勤務（例如特戰、空勤、水下作業）及作戰（例 如艱鉅作戰指令）勢必講求從嚴從難，作戰時更需克敵制勝 ，使命必達，復以國防事務多元化，類如災害防救法明定國 防部主動協助救災、預置兵力等軍事任務，亦屬具高強度之 軍事行動需求，倘若凌虐之構成要件不明，或以普通刑法相 關條文中一般凌虐之解釋加以檢視，則各項軍事作為恐將動 輒涉及刑責，使幹部不敢亦不願意施以訓練、派遣勤務，導 致部隊訓練鬆散敷衍，執行任務怠忽散漫，軍紀蕩然無存， 平時恐將引發危安事故頻仍，戰時必然臨陣慌亂無章，戰力 低落，非但危及部隊官兵生命，惟為兼及人權保障，尚非得 假藉教育訓練等名義而對軍人施以任何非人道負擔，仍應考 量正當合理關聯性及比例原則，爰修正原條文，增訂第三項 就第一項及第二項所稱之『凌虐』為定義。二、國軍各部隊 因任務性質不同，應實施之教育內容、訓練科目及勤務種類 各異，例如海軍陸戰隊兩棲偵搜大隊實施所謂「天堂路」之 訓練測驗，學員於石礫堆上打赤膊攀爬、翻滾及施作蛙人操 等動作，幹部時而在旁施以嚴厲訓斥或喝令反覆實施，目的 在於激勵學員展現榮譽心及意志力，且此等嚴訓苦練亦為該 特種部隊必要之訓練項目，惟在社會一般概念，該等行為恐 已符合凌虐之要件，為避免審判者適用，有因個人心證之不 同，衍生條文解釋歧異之虞，爰增訂第四項。三、本法授權 國防部訂定有關教育、訓練、勤務、作戰或其他軍事必要之 實施範圍及應遵行事項，宜以『準則』定之，以符合中央法 規標準法第三條命令之名稱用語並接受立法監督外，應特別 注意法律保留原則、正當法律程序原則及比例原則之規定。 四、原條文第三項移列至第五項，並酌作文字修正。五、原 條文第一項及第二項未修正。準此，就本案發生時該條所規 定之「凌虐」，其解釋上與修法後予以明文定義之內容，尚 無歧異。是參諸當時之實務見解及修法後第44條第3項所規 定：前二項所稱凌虐，指逾越教育、訓練、勤務、作戰或其 他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為之明文 定義。可知，該條項所稱之「凌虐」，係以強暴、脅迫或其 他方法違反人道之凌辱虐待方法，加諸於人，使人在肉體或 精神上不堪忍受，而有殘酷感，除重視被凌虐者之身心有無 受創害之感受外，就凌虐者所施以之凌虐行為，客觀上須達 到有使人無法容忍之不人道程度。且考諸該罪之立法旨趣， 係在革新管教，以保護部屬，維護人權為目的，自應慎思其 立法意旨，就個案客觀事實妥適認定。是倘行為人所為僅係 出言恫嚇、斥責，而使被害人情緒上感受不安，若尚未達到 無法容忍之苛酷或不人道之「凌虐」程度，亦無證據足資證 明行為人有何凌虐被害人之行徑者，即難逕以陸海空軍刑法 第44條第1項罪名相繩。 ⒉依本件金門地檢署檢察官起訴所舉之證據，除編號10係被告 之供述、編號12為國防部南部地方軍事法院檢察署相驗卷宗 資料，係分別可證明被告為被害人曾炫棋之連長，曾炫棋舉 槍自戕死亡之客觀事實，而編號11之憲兵隊所製作問卷調查 表，並無證據能力，已如前述外，其餘分述如下： ①就其證據清單所列之編號1號證人即被害人之父告訴人曾光 榮，其於偵訊中之指訴，所述之聽聞固係痛撤心扉、痛心疾 首而令人不忍，惟既屬聽聞，尚難據為被告有何對被害人施 加凌虐之證據。 ②編號2-4號之證人張幸瑜、蔣志誠及劉育權3人部分，依其等 於偵訊中之結證，均已如公訴意旨之犯罪事實所認，僅能證 明被告對於被害人有出言斥喝、詈罵、恫嚇稱：剷除你們這 幾個爛渣，會不遺餘力，還會再接再勵等語，而應構成前揭 本院論罪之恐嚇危安罪，尚與凌虐之情形有間。雖證人張幸 瑜於上開偵訊中亦證述：我們連長一直都很兇，他罵的時候 口氣很嚴厲，用責備的語氣，還有把曾炫棋呈給他的資料扔 在地上，用餐完畢之後，曾炫棋有被連上幹部刁難答「有」 ，答了很多次，後來聲音都沙啞了等語（見103軍偵5號卷第 52頁）。然此部分亦應認係被告自身情緒管控不佳，尚難即 可認已對被害人施加精神上之凌虐。至被害人曾炫棋曾遭其 他幹部刁難部分，就公訴意旨之證據及其於犯罪事實之認定 ，均未一併敘及有何其他與被告共同凌虐被害人之共犯。是 本院實無從據上開部分之公訴證據而逕認被告有對被害人施 加凌虐之事實。另證人蔣志誠固證稱：那段期間曾炫棋有很 密集的被連上幹部責罵，印象很模糊，我不是很記得，我只 記得在100年1月初，我應該是送公文到連長室時，看到及聽 到簡志全他有交代鄭凱文及劉育權要特別搞一下曾員，讓他 不好過，他是講類似「搞」的用字用語，大概就是這個意思 ；我那時是處理差假的部分，簡志全有把曾炫棋的返臺假全 數計15天都拉掉，不給他放，原因我不是很記得，我只記得 有這件事發生等語（見103軍偵5號卷第58頁）。惟公訴意旨 並未就被告係如交代或已有如何具體「搞」被害人之凌虐行 為舉證說明，縱確有禁假情事，然依前揭陸軍砲兵訓練指揮 部105年1月7日陸教砲總字第1050000116號函所附陸軍基層 連隊內部管理工作手冊節錄所載，亦屬身為連長之被告對於 士兵獎懲權責範圍，縱再認此等禁假，已逾越教育、訓練、 勤務、作戰或其他軍事必要之情，然應尚未達使軍人受凌辱 虐待之非人道待遇之程度。而依告訴人所提出因被害人尚餘 6日未予補休之未休假補償金3060元國庫支票（見本院卷三 第235頁），固堪認被害人曾炫棋確尚有應補休之假未休。 雖就曾炫棋於服役期間有關休假之各項資料，或因時隔幾年 ，而致本院查調無著。然稽之卷附之國內旅客到離站紀錄查 詢資料（見本院卷二第223頁），被害人曾炫棋於99年9月25 日、11月10日、12月6日均有自金門返台之紀錄，並於99年 10月6日、11月17日、12月17日赴金，其期間各均有10日或 一週以上，此應係自部隊休假返台之情形。則被害人自99年 7月9日起轉服至金防部砲兵群砲兵營該連服志願役士兵，以 迄本件發生之100年1月27日止，約莫半年期間，已輪休3次 ，是洵難認有關禁假，或尚有餘假未予補休，係屬被告施以 凌虐之手段。從而，此部分亦無從認定被告刻意以禁假或不 予補休餘假，而藉此對曾炫棋施以凌虐。又證人劉育權於上 開偵訊中雖證稱：（問：100年1月初，簡志全是否有在連長 室交代你及鄭凱文，要特別「搞」一下曾炫棋，讓他不好過 ？）有，時間應該是晚上，吃完晚飯以後，當時我好像是值 星班長，鄭凱文是值星官，我們兩個要跟簡志全報告事情， 可能是因為曾炫棋資料遲交或者是他有做錯的部分，簡志全 的意思就是要我們故意刁難曾炫棋等語（見103軍偵5號卷第 109頁）。然公訴意旨亦未就被告係如交代或已有如何具體 「搞」被害人，而藉以對之為凌虐行為之事實舉證說明，且 依其於原審審理時，復結證稱：在我軍旅生涯中，我對每個 人的管教方式都是一樣的，如果有犯錯，我就會斥責，我沒 有刻意刁難。在我當班長的這段時間，並沒有人跟我反應曾 炫棋有被罷凌的情形。如果我對他吼叫，可能是因為曾炫棋 沒有背熟口令，以及勤務的守則。我後來並沒有依照被告的 指示去故意刁難曾炫棋。因為我不會故意刁難一個人，但只 要有錯，就會斥責，不會沒有事情去找他麻煩。被告當時是 連長，會直接管教一般的兵。有時候用說的，有時候罵的等 語綦詳（見原審卷第147-148頁）。足見於曾炫棋服役期間 ，劉育權並無因被告之指示，即刻意對之施以凌虐而「搞」 被害人，使其受有殘酷不人道之對待，亦甚灼然。 ③編號5-7號之證人宋承翰、柯守濱及陳建賓3人部分，除曾於 憲兵隊之警詢陳述外，並未再於審判中到庭作證，故其等3 人於該警詢之陳述，並無證據能力，已如首揭關於證據能力 部分所述。 ④編號8、9號之證人即連駕駛兵陳宥儒、無線電話兵張修銘， 因已分別於本院審理時到庭作證，且就本件之主要待證事實 所述尚與其等於警詢時多所一致，而應逕予採用本院之證述 ，渠等於警詢之證述，即屬無證據能力乙節，亦如前述。則 就陳宥儒於本院審理時所為之證述，亦稱並沒有看過被告要 求曾炫棋，背負重物，或對他的身體施予什麼暴行之情形（ 見本院卷二第133頁），雖有指證曾炫棋之班長鄭凱文有對 之處罰基本教練乙節（見本院卷二第131頁）；證人張修銘 亦證述：我常常在半夜的時候看到曾炫棋在做業務作業，但 其實軍中規定是不能熬夜作業的，但是他必須要做，因為他 做出來的東西連長可能不喜歡，所以他必須利用休息的時間 去做連長要求他做的工作，熬夜隔天也沒有給他補休。其他 連上的人如果熬夜作業，都可以補休。曾炫棋如果犯錯，被 要求全連基本教練，或是取消每週三晚上的自由時間，是班 長鄭凱文要求的。我有目睹當時曾炫棋剛下哨，我們用完餐 ，只因為曾炫棋下哨路隊時說報告班長請示路隊的聲音太小 聲，被鄭凱文班長處罰他喊一百遍答報告是，或答報告不是 ，而且是全副武裝。喊到十幾遍的時候，班長就說你沒有喊 你喊到第幾遍了，我怎麼會知道你喊到第幾遍了，你給我重 喊。所以他喊到一半的時候又重頭喊。喊了很久，整個中午 都在喊，沒有休息，喊到一百遍。我們那時候中午有五分鐘 能睡覺就已經算很幸運了，沒有在睡覺都在做基本教練。我 沒有辦法確定確切有多久，但我可以保證有十到二十分鐘的 時間。他聲音喊到啞了，喊完之後還叫他全副武裝罰站。我 認為鄭凱文有一部分是與執行被告刁難曾炫棋的指令有關連 。曾炫棋負責什麼業務我不清楚，但我可以確定他業務量很 大。鄭凱文叫曾炫棋罰站或喊「報告是」或「報告不是」的 處罰不是每天，只有那次。曾炫棋作業的地方不是在我們的 連部，是在二排，因為他是睡在連部，但作業在二排，他沒 有回來睡，所以我知道他在熬夜。但是他做什麼業務我不知 道，因為我不在二排工作。做的業務範圍是不是被告交付的 我也不知道，但我知道他所做出來的作業都要交給連長看。 他這種熬夜情形蠻常見的，不下十次，多久一次我不記得。 就我知道至少每個禮拜都有等語（見本院卷二第123-129頁 ）。惟綜據上開2位證人所述，曾炫棋雖有遭班長鄭凱文處 罰全副武裝大聲高喊報告等情，然公訴意旨並未將之列入被 告對曾炫棋為凌虐行為之犯罪事實一部，且此部分依證人張 修銘所述，僅有那一次，則是否已達前揭凌虐之程度，亦尚 難認定；況該處罰之行為，係鄭凱文自己單獨所為，且係部 隊訓練集合而需嚴肅面對的事，尚與被告無關，業據其於本 院審理時證述明確（見本院卷三第212頁）。是就此部分， 即難認與被告有何關連，尤難據為係被告有對曾炫棋施加凌 虐行為之憑據。至其餘因負責業務而需熬夜部分，當屬曾炫 棋對其所負業務責任感重，自我要求高，其經常熬夜應係對 於負責不敢懈怠所致，如上所述，既非本件公訴意旨所指被 告對曾炫棋為凌虐行為之犯罪事實一部，又屬曾炫棋自身業 務之範疇，要與被告是否施以凌虐無關，當無從併予歸為被 告藉此對之施加凌虐之行為。從而，上開各該部分既無法認 定係屬被告之凌虐行為，本院自無從依刑事訴訟法第267條 起訴效力所及之規定，一併予以審酌。 ⒊證人即告訴人曾光榮於本院審理時經檢察官聲請傳訊到庭， 除就被告對於曾炫棋之排假再予說明外，固亦證稱鄭凱文向 其表示被告對曾炫棋做出瘋狂對待行為，但他並未進一步說 明被告是有什麼瘋狂對待行為等語，（見本院卷三第214頁 背面-215頁）。茲查，參以曾光榮對被告所提出之請求侵權 行為損害賠民事訴訟事件部分，業迭經臺灣臺南地方法院10 2年度訴字第139號、臺灣高等法院臺南分院102年度上字第 207號，及最高法院103年度台上字第565號均予駁回其訴， 而告確定在案，有該等判決在卷可稽（見本院卷一第38-48 頁背面），其主要理由略以：「查曾炫棋在營期間，遭長官 責罵、心情低落，產生心理上壓力，固值同情。然軍中環境 與單純之學校生活迥異，本即需予以調適。且依一般生活經 驗法則，職場上若下屬處理職務上事務出錯，所屬主管通常 會予以指導，指導方式並不僅限於溫和勸說，大聲斥責之方 式亦時有耳聞，曾炫棋既在營服務，軍中紀律嚴明、上下階 級制度分明，管教方式本即較一般職場嚴峻，然一般人於遭 主管大聲斥責錯誤時，並不會因而自殺，而曾炫棋最高學歷 為高中畢業，自願轉服志願役，於系爭事故發生時將近成年 ，心智應已具相當成熟度、承受度，了解前開日常生活之經 驗法則，並具有判斷於職務上出錯，遭長官斥責，應進而反 思改善之道、排解內心壓力之能力，而人生遭遇逆境，事所 恆有，心情起落更屬難以避免之事，且曾炫棋於該段期間， 並非處於全然封閉，無法對外聯絡、接觸之情境，依上訴人 提出曾炫棋之母、弟於案發前所傳送予曾炫棋之簡訊，均對 曾炫棋一再表達關心、鼓勵、祝福之意（見原審卷第246-24 7頁），況役期有盡期，並非毫無脫離困境之期待，本可藉 助宗教、家人、友人、同袍之支持，覓得浮木，尋求面對逆 境之勇氣，竟仍囿於其性格，選擇最下策之自殺以求解脫， 致生憾事，令人惋惜。國防部陸軍司令部就各部隊之訓練、 管理，容有相當幅度之檢討、改進空間，以期於精實訓練與 人性化教育間盡量求取平衡之道，然綜合上開曾炫棋所處之 一切客觀環境，仍難謂一般人處於相同情境下，自殺為斯時 之必然選項。曾炫棋雖曾因犯錯而遭被上訴人斥責，惟其舉 槍自殺之舉動，確違反一般經驗法則，實非被上訴人所得預 見。」除認曾炫棋之自戕與被告之斥責並無因果關係外，亦 未認被告對曾炫棋有何施用凌虐之行為，而導致其自戕死亡 之結果。另曾炫棋之班長鄭凱文部分，依告訴人於本院審判 期日辯論終結後所提出之金門地檢署105年度偵續字第9號起 訴書（見本院卷三第262-264頁）所載，該案被告鄭凱文係 因長官對於部屬明知依法不應懲罰而懲罰，命曾炫棋全副武 裝罰站並大聲答話「報告不是.....」等語共100次之行為， 而認係涉犯陸海空軍刑法第45條第1項之長官對於部屬不應 懲罰而懲罰罪嫌，並未認定係與本件被告有共犯本案長官凌 虐部屬罪。是亦難據其上開所證，而認定被告對曾炫棋尚有 何瘋狂舉動或施以凌虐之行為。至排假部分，則已如前述， 不再贅述。另被告之選任辯護人所聲請傳訊之證人余秉諄雖 於本院作證時稱，遭被告屢次責罵訓斥，心理上也有壓力， 當時也想過要自殺，但經與同梯聊過後，這些心理壓力就釋 放了等語（見本院卷一第191頁）。足見於軍中服役，若遭 長官喝叱，心理上固會產生壓力，但若能適度尋找諮商，應 尚能調適。則被告對於曾炫棋所為之嚴厲恫嚇、喝罵行為， 雖已使曾炫棋深感不安恐懼，然若能適度安慰排解，即可使 其心理壓力消釋。故尚難以曾炫棋因事後之自戕，而認被告 上開之恐嚇詞語，即屬凌虐行為。 ⒋依一般社會之通念，就公訴意旨所舉被告前揭對被害人恫稱 「對於剷除你們這幾個爛渣，我會不遺餘力，還會再接再勵 。」等語，雖屬恐嚇危害安全之行為，亦為軍中長官之不當 管教行為，已達致被害人心生畏懼之程度，然被害人縱因此 心生畏懼，究與凌虐行為所必然造成巨大人格心靈創傷尚屬 有別，況依前揭所述，被告此舉就社會通念亦未達到使人無 法容忍之非人道程度。故本院認被告對被害人之恐嚇犯行雖 已致被害人心生畏佈之程度，但未達到「凌辱苛虐」之程度 ，而非屬前述「難以忍受之侵犯」、「苛酷之待遇」或「不 人道之程度」之情形。故依起訴書所載其認定被告以言語恫 嚇剷除你們這幾個爛渣，會不遺餘力，還會再接再勵等語， 之客觀事實而為評價，被告上開行為並未該當於陸海空軍刑 法第44條第1項所示「凌虐」之要件。自亦無從如本院審理 時公訴檢察官所提出補充論告書所指，被告應與鄭凱文共同 成立陸海空軍刑法第44條第1項中段長官凌虐部屬致人於死 罪之餘地。 ㈣綜上所述，本件公訴意旨所舉之證據，及本院審理時公訴檢 察官再予提出之主張、證據等，均尚不足認定被告涉有凌虐 部屬之犯行。告訴人之子曾炫棋轉至金門外島服志願役士兵 後，因一時難以調適而生憾事，本院同感哀慟！惟刑事訴訟 乃係為確認並實現國家刑罰權之程序，其必須經嚴格之證據 調查，而使法院形成篤實確信之心證，始得斷定被告犯罪是 否成立。本件據上開各項證據及主張，既均無法資為認定被 告有對曾炫棋施加不人道之殘酷凌虐行為，且復經本院盡調 查能事之情形下，仍查無其他積極證據足認被告涉有凌虐部 屬之行為。揆諸首揭說明，檢察官所應負之證據及說服之實 質舉證責任部分，雖已盡責提出，然既不足為被告有罪之積 極證明，而無從說服本院以形成被告確犯有本罪之心證，自 難以遽認被告構成公訴意旨所指涉之罪名，本院原應就此部 分為無罪之諭知。惟被告此部分之行為，既經公訴意旨認與 前開論罪之恐嚇危安罪部分有一行為觸犯數罪名，而應構成 想像競合犯之裁判上一罪關係，本院即不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第134條前段、第305條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文 。 本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 刑事庭審判長法 官 陳春長 法 官 邱明弘 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 本件被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴 後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定） 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。 中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪） 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。