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福建高等法院金門分院刑事判決　　　105年度上更(二)字第1號 上　訴　人 即　被　告　潘同乾 選任辯護人　李志澄律師 上　訴　人 即　被　告　蔡秋玲 選任辯護人　尤伯祥律師 　　　　　　羅婉婷律師 上　訴　人 即　被　告　于智勇 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院99 年度訴更(一)字第1號、100年度訴更(一)字第1號，中華民國100 年9月6日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年 度偵字第90、194號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法 院第2次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡秋玲公務員對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑 陸年，褫奪公權參年。未扣案之犯罪所得，新臺幣壹萬玖仟參佰 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 于智勇不具公務員身分，而對於公務員關於違背職務之行為，交 付不正利益，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年；減為有期徒 刑拾月，褫奪公權壹年。 潘同乾無罪。 犯罪事實 一、蔡秋玲於民國88年8月16日起至91年7月1日止之期間，擔任 金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理 ，職務內容有：1.輔助總經理辦理各項業務。2.主管金酒公 司營業組、人事室、會計室、財務組、總務室等部門。3.為 配合民營化時程、股票順利上櫃暨各項行政業務之遂行。其 具有綜理及審核金酒公司內部單位營業組、人事室、會計室 、財務組、總務室等業務之職責，期間並負責主辦金酒公司 「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採 購案），為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之 授權公務員。于智勇於90年間身兼前瞻公關顧問股份有限公 司（下稱前瞻公司）及優廣角有限公司（下稱優廣角公司） 實際負責人，二家公司事務所及員工完全相同，而於90年7 月11日金門縣物資處（103年1月23日因機關改編，已修編為 「金門縣採購招標所」，以下仍援用舊稱）辦理本採購案投 開標時，以該二家公司名義同時投標本採購案。 二、金酒公司於90年3月間，因配合該年度預算之執行，並欲藉 由電視媒體廣告，以開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，以 達廣為宣傳效果及刺激買氣之目的，乃由營業組規劃提出總 金額新臺幣（下同）2500萬元之本採購案，於招標文件「金 門酒廠實業股份有限公司酒類廣告片委託購買電視媒體規範 書」（下稱：招標規範書）上，特別要求廠商購買之無線及 有線頻道節目30秒GRP值（GRP即為gross rating points， 其意為「總收視率之簡稱」）總計不得低於1200單位，由所 提出總收視率單位成本（CGRP）最低之廠商得標，廠商並應 提出電視媒體購買企劃書，企劃書內應載明保證履行之GR P 即總收視率數值。而本採購案之招標事宜則委由金門縣物資 處代辦。 三、于智勇前於89年間因參辦金酒公司活動而與蔡秋玲熟識，雙 方經常往來、聚會。得悉蔡秋玲負責本採購案，認為可以藉 由其與蔡秋玲之舊識關係，一人同時以前瞻公司、優廣角公 司投標，並自認該招標採購案有漏洞可鑽，而以低價搶標， 獲取有利履約條件。乃基於行賄公務員蔡秋玲，使其違背職 務，而在整個決標、簽約、履約過程護航，為其有利之決定 ；蔡秋玲則基於違背職務而收受不正利益之犯意，其等分別 為下列行為： (一)本採購案於90年7月11日由金門縣物資處辦理開標，該處並 於90年6月29日更正公告增訂招標契約書(範本)規定，其中 已載明(三)本標案以本契約書為第一優先適用。所有招標文 件及乙方(按即投標廠商)所提媒體購買企劃書均為本約有效 附件之一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方(按即金酒公司)。 嗣包括前瞻公司、優廣角公司、堤麥策略行銷有限公司（下 稱堤麥公司）、宏將廣告有限公司、大崍行銷整合有限公司 及博上廣告股份有限公司等共15家廠商參與競標。開標時， 由金門縣物資處處長李錫隆主持，金酒公司指派承辦本採購 案之總務室助理管理師歐陽良義到場會辦，前瞻公司、優廣 角公司則分別由饒文芳、鍾冠芳代表出席。開標結果，以前 瞻公司所提出每GRP承作之單位成本價格1元為最低，歐陽良 義認為前瞻公司標價太低，顯不合理，有降低品質、不能誠 信履約之虞，而由主持人李錫隆當場宣布決標過程保留，金 門縣物資處於90年7月17日函告金酒公司應依政府採購法第5 8條規定，限期命投標廠商提出說明。金酒公司則由承辦人 歐陽良義，於同年月16日即擬函通知參與投標之廠商，應於 90年7月25日前提出標價合理性之說明，未於期限內提出之 廠商視為棄權，經蔡秋玲於同年月18日審核後，呈請金酒公 司董事長李成義決行後發函各廠商。包括前瞻公司、優廣角 公司、堤麥公司、宏將廣告有限公司、博上廣告股份有限公 司等各投標廠商均按期提出說明。按照各投標廠商所提出之 說明及企劃書比較，以次低標廠商優廣角公司每GRP值單位 成本價3,000元之投標價格，並於企劃書中保證履行總收視 值8,333之GRP值為最高，係最有利於金酒公司，乃由不知情 之歐陽良義簽請決標予優廣角公司，惟因優廣角公司以每GR P值3,000元投標，與金酒公司所核定之採購底價每30秒CGRP 值18,300元差距頗大，建議收取差額保證金1396萬8,000元 ，並將通知優廣角公司決標結果之函稿併陳蔡秋玲審閱，蔡 秋玲明知優廣角公司於90年7月23日所提出之說明函中載明 ：「依照貴公司（金酒公司）規範內容，本標案以30秒GRP 不低於1200，為規格標準，本公司依規範要求，參照AC Nie lsen(按即尼爾森)數據，換算本案總預算，推估GRP值應能 履約驗收。」「本公司企劃書載明保證30秒GRP為8,333，係 根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位成本 ，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以取得 每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利目標 ，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後，並 實際執行完畢後，才能明朗。」「據本案標規內容，本案係 『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企劃 書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發生 落差，因此僅供參考之價值而已，不能據以為決標之條件或 內容。」等語，顯已表示不擬依投標企劃書所保證之GRP值8 ,333履行之意，不應決標於優廣角公司，竟違背其審核把關 之職務，同意決標於優廣角公司，僅於函稿上批註「惠請列 管日程，依規妥辦」，並於簽呈及函稿上蓋用職章，註明時 間為90年8月1日，以表審核認可之意後，即轉呈金酒公司董 事長李成義於同日簽准辦理。同日金酒公司發函告知優廣角 公司所提GRP值經審核認為合理，應依限提出保證金，以依 政府採購法規定辦理後續事宜，優廣角公司依此於90年8月7 日以臺灣銀行城中分行之本行支票如數繳納差額保證金1396 萬8000元後，金酒公司於90年8月16日函請金門縣物資處決 標予優廣角公司，金門縣物資處則於90年8月20日回函表示 同意於90年8月16日決標予優廣角公司，並請金酒公司依規 定辦理與廠商後續簽約事宜，並副知優廣角公司決標結果。 (二)90年8月16日，堤麥公司提出優廣角公司、前瞻公司之商業 資料登記影本（上開二家公司登記資料，金酒公司並未檢附 ）及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決標 於優廣角公司提出異議，重點包括：㈠優廣角公司、前瞻公 司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司（此公司實未投 標）登記地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司 ，依招標文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款 須視為無效標；㈡金酒公司招標文件中規定第一波託播的有 限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視 頻道，惟前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000 元之託播，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬 元購買所保證之8,333GRP數值；㈢此次招標過程中，有部分 廠商認為只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可 ，請金酒公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約等語 。金酒公司於90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即 擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購 法提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請 蔡秋玲審閱。蔡秋玲明知堤麥公司提出之上述三點質疑，如 果屬實，依法應予廢標，竟仍置之不理，未依投標須知處理 ，故意違背其審核職務之執行，為優廣角公司護航。 (三)本案於金門縣物資處90年8月16日同意決標予優廣角公司後 ，金酒公司與得標廠商優廣角公司簽約前，因其前已發函向 金酒公司表示有不依投標時所提出企劃書中所保證之8,333G RP值簽約，僅願履行招標規範書中所規定總購買無線及有線 頻道節目最低30秒GRP數值為1,200之意。而于智勇為促使金 酒公司儘快與優廣角公司簽約，乃多次親自出面或電話中指 示前瞻公司員工張惠敏代表優廣角公司與金酒公司承辦人員 即金酒公司營業組組長黃蘇生、助理管理師翁雅萍、總務室 助理管理師歐陽良義等人進行協商談判。蔡秋玲於其間並曾 到場詢問、關心，其中一次更曾全程出席主持協調會。最後 優廣角公司依翁雅萍之要求提出新版企劃書作為契約附件， 惟新版企劃書將優廣角公司投標時所提出「提案企劃書」中 保證履行之GRP值8,333改為1,500。適值翁雅萍因甫於90年8 月1日接辦本標案，對本標案內容、過程均不熟悉，見新版 企劃書中GRP值高於招標規範書所要求之1,200GRP數值，遂 於90年8月22日簽核擬辦承標廠商優廣角公司繳納差額保證 金後，即辦理後續簽約事宜。嗣即由金酒公司於90年8月29 日與優廣角公司簽約，並於90年9月3日擬具函稿檢送契約書 予優廣角公司，再於翌日即90年9月4日送請蔡秋玲審閱，蔡 秋玲明知優廣角公司之投標價格為每GRP值3,000元，在決標 前提出之說明及其投標企劃書中已保證履行8,333單位之GRP 。且之前堤麥公司對於決標於優廣角公司，已列舉違反規定 之理由，並提出證明文件為據，蔡秋玲既已參與並曾主持上 開協調會，自係充分瞭解優廣角公司之投標價格及應履行之 GRP值為8,333，則其應依法斷然拒絕優廣角公司履約標準值 降為1500之要求，竟違背其審核職務，未表示任何意見，且 無視於協調會中金酒公司人員所主張優廣角公司應依投標企 劃書履行8333值之意見，仍同意優廣角公司將原保證履行之 GR P值8,333降低為1,500，造成金酒公司之鉅額損失，並使 優廣角公司因降低履約標準，而可圖得其間差距所溢領金額 之不法利益1930萬8610元。 (四)于智勇順利獲得蔡秋玲違背職務同意降低履行GRP值為1500 ，並於90年8月29日與金酒公司簽約後，即出資邀約蔡秋玲 搭乘麗星郵輪同遊日本琉球，蔡秋玲予以允諾而與之同遊， 因此收受于智勇交付該趟免費旅遊之不正利益。于智勇即指 示前瞻公司員工張惠敏於90年9月27日以張惠敏母親施麥之 信用卡刷卡支付旅費共94,150元，其中1萬9300元部分，係 作為邀請蔡秋玲搭乘麗星郵輪旅費之用，即自90年9月30日 起至同年10月3日止，同遊日本琉球四天所交付之不正利益 。其餘則供于智勇一家人及同遊之蔡秋玲前夫潘同乾等人旅 費（即于智勇、于智勇之妻張瑞珠、潘同乾及蔡秋玲旅費各 為19,300元，于智勇三名小孩旅費則各為5,650元，合計共 94,150元），嗣後張惠敏再以前瞻公司款項報帳歸墊。 (五)優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示 GRP值，實際合計共僅履行1897.13單位，若以其投標時所出 標價每一個GRP值3,000元計算，金酒公司應僅給付569萬1,3 90元（1897.13×3000＝5,691,390，起訴書誤載為5,691,63 0元，應予更正）。蔡秋玲竟於營業組承辦人翁雅萍分別於 如附表所示時間分四波段簽請結報、撥付如附表所示金額予 優廣角公司時，違背其審核之職務，未表示任何意見，同意 優廣角公司之請求，如數撥付，共支付優廣角公司25,000,0 00元，除造成金酒公司高達1930萬8,610元之損害（25,000, 000－0000000＝19,308,610，起訴書誤載為19,308,370元， 應予更正），並因而直接圖使優廣角公司獲取因降低履約標 準，所得溢領之不法利益19,308,610元。嗣經法務部調查局 福建省調查處循線查獲上情，于智勇並於調詢時自白前開出 資邀約蔡秋玲赴日本琉球旅遊之行賄事實。 四、案經法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）移送福建金 門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告蔡秋玲及其選任辯護人於本院審理時，固主張㈠證人即 共同被告于智勇於調查處之警詢筆錄為審判外之陳述，且其 中94年10月27日之調詢筆錄，經本院前審勘驗結果，已於判 決中認與勘驗內容不符，依刑事訴訟法第100條之1第1、2項 、第100條之2規定，應予排除，故均無證據能力；㈡證人張 惠敏於調查處之調詢筆錄，係審判外之陳述，並無證據能力 ；而其於檢察官偵訊時之供述、證述亦無證據能力，尤以其 中於95年2月17日以被告之身分及95年5月23日(筆錄記載為9 5年「6」月23日)以證人身分之陳述內容，經本院前審勘驗 結果，認與勘驗內容不符，依刑事訴訟法第100條之1第1、2 項、第100條之2規定，亦應予排除，而均無證據能力等語( 見本院前審更㈠卷一第112、127頁)。惟按被告以外之人（ 包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有 明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。惟無須針對全 部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較 可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之 間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之 偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等 所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係 在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補 救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上 開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查 ： ㈠關於共同被告于智勇部分，本院前審之100年度上訴字第23 、24號判決第6頁壹、證據能力部分之二，係謂本院前審之 該勘驗內容，因被告于智勇從未供承係【招待】蔡秋玲夫婦 為該次旅遊，故該調查筆錄中記載【問：你曾否在本案期間 招待蔡秋玲出國？答：有的，在90年農曆年前，在本案簽約 後，我招待蔡秋玲夫婦到日本琉球旅遊，同行的包括我太太 及3個小孩，該次旅費之支付我曾指示張惠敏由前瞻公關公 司台銀城中分行領現19餘萬元，我告訴張惠敏要做成金酒公 司90年度酒類廣告片委託購買電視媒體採購案的交際費支出 成本，並以內帳方式登帳】等語，與勘驗光碟錄音內容不符 ，依刑事訴訟法第100條之1第1、2項、第100條之2規定，此 部分應予排除，無證據能力而言，並非此部分以外之其他陳 述部分亦均無證據能力。況查，本件共同被告于智勇於調查 處詢問中所為之陳述，就關於其將投標保證30秒GRP值由8,3 33點改列為1,500點部分，於94年6月7日之調詢筆錄係載為 ：「（問：（提示：優廣角公司媒體購買企劃書）何以優廣 角公司與金酒公司訂約時，將保證達成30秒GRP值由8,333點 改列為1,500點？金酒公司有無同意該項更易？）（經詳視 後作答）有的。投標廠商之提案企劃書依標規係各投標廠商 投標時必須檢附之文件之一，就我的認知並非本案決標之標 準，金酒公司在優廣角公司得標後，就數度通知我到金酒公 司協商優廣角公司應履行GRP數量，由於該協商會舉辦過不 止一次（詳細次數已記不得），就我印象所及，金酒公司蔡 秋玲（行政副總）、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業 組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承 辦人）等人均同時或先後參與過，我在該等會議中始終主張 優廣角公司只要執行多過1,200個GRP值即屬履約，金酒公司 與會人員最初主張本公司必須執行如投標時保證達成之8,33 3個GRP值才算履約，經過我反覆要求金酒公司依標規履行， 最後雙方同意以每30秒GRP1,500個作為訂約標準。」（見94 他54卷第149頁背面、150頁）；另於94年10月27日之調詢筆 錄係載為：「（問：你投標本案每一GRP為3,000元，請問3, 000元買得到金酒公司所要求的一個GRP值嗎？若不是，你以 該價格參與本標案之意圖何在？）我履行這個合約是委託經 緯公司執行，委託價格每一GRP為1萬餘元，均遠高於3,000 元之標價。但本案涉及各電視台作業方式不同，有電視台以 採購保證GRP為標的，亦有電視台以檔購為標的；另外，媒 體採購亦涉及採購者談判籌碼多寡而定，電視廣告行情亦有 淡旺季等因素，以上因素皆會影響GRP採購成本價格。我本 身並沒有要詐欺金酒公司之意圖，因為我相信得標後訂定應 履行之GRP合約數量時，我可以與蔡秋玲等人協商達成本案 執行1,200個GRP值以上即屬履約。」等語（見94年度他字第 54卷第197頁，下稱94他54卷），足見其已就如何將原投標 時以一個GRP值為3000元成本單價，而保證達成之8,333個GR P值改為1500個之協商過程，確係與被告蔡秋玲及金酒公司 人員協商所得之結果等本案主要待證事項部分，已陳述詳盡 ；惟至原審審理作證時，則改稱：「（被告蔡秋玲之選任辯 護人問：你認為12 00GRP就履約，為何你最後跟金酒公司定 0000GRP？）他標規裡面要求廠商在決標以後簽約前要提出 新的GRP值，就是Q表，金酒公司要求得標廠商就他的業務需 要，得標廠商必須更改廣告企劃的內容，所以廠商跟金酒公 司要再重新作一次企劃內容協商，1500GRP是那個時候協商 出來的。」、「（同上辯護人問：我問的是有無開協調會這 件事情？）應該有，但是我記得不是很清楚，因為這個是協 商出來的，所以有這樣的協商會。」、「（同上辯護人問： 你有無參加過？）沒有。」、「（同上辯護人問：今天說的 正確還是調查局說的正確？）應該是我今天說的。」云云（ 見原審99訴更㈠1號卷二第260、261頁），並就檢察官於反 詰問時所問：要求金酒公司改以1500GRP為履約標準之協調 會，你本人及被告蔡秋玲都有參加過等語，則堅稱：不對， 並表示伊會知道這些細節，是因為她們在現場會用電話請示 ，伊在電話裡面跟她們指示要如何做云云（見原審上開卷二 第266、267頁）。足見共同被告于智勇於上開警詢（調查處 ）時所為之陳述，確與在原審作證時所為之證述有所歧異不 同，比較其前後陳述自有不符之處。本院就其前於調詢當時 之陳述，衡其當時之身心狀況，並觀之其於調詢對調查處人 員詢以相關問題而提示他人筆錄時，均係詳細閱覽後始詳予 答覆，且就各該問題均能多方深入說明，並詳加解釋，亦多 次提出反駁，顯見其對於以後可能之訊問、詰問或對質已有 所防備之心態；及當時外在客觀環境因素觀察，相較於渠等 在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵 查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判 中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考 量，本院認其於調詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此 等調詢陳述，就判斷被告蔡秋玲有否成立本件違背職務收受 不正利益犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷， 認為除該審判外之陳述外，恐亦尚難以其他證據全然代替， 自為證明本件被告蔡秋玲該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法 第159條之2規定，本院認其於調詢之各該陳述，均應有證據 能力。 ㈡關於證人張惠敏於調查處之調詢筆錄（其中一次調詢筆錄右 上角日期記載為94年8月「18」日，筆錄內容及筆錄之末簽 名處均為94年8月19日），及其於檢察官偵訊時分別以被告 身分之供述、證人身分之證述部分。經查，上開94年8月19 日之調詢筆錄部分，經本院前審勘驗詢問光碟結果，固有部 分與筆錄之記載不符，然就被告于智勇為將投標之履約值8, 333個GRP值降為1500個而協調一事，曾前往金門幾次，且被 告蔡秋玲於履約值8,333個GRP值改為1500個之協調會，亦有 到場詢問、關心等事實，則並無不同（見本院前審100年度 上訴字第24號卷三第7至9頁勘驗筆錄，下稱100上訴24卷） ；而95年2月17日之調詢筆錄就被告于智勇曾以電話與到場 之被告蔡秋玲協調乙節，亦證述明確（見上開卷第16、17、 23頁勘驗筆錄）；惟於100年7月13日至原審審理作證時，就 被告蔡秋玲是否將搭郵輪同遊日本琉球之款項支付歸還給前 瞻公司，及於協調會時有否到場乙節，則改稱：不知道；（ 被告蔡秋玲之選任辯護人問：是否記得你代表優廣角公司跟 金酒公司協調應履行的GRP值時，金酒公司方面是哪些人出 席？）詳細人員伊不記得，但是應該是他們的承辦人員，記 得是兩個男生，一個女生，詳細人員不記得是誰；被告蔡秋 玲沒看到云云（見原審99訴更㈠1卷二第17、23頁）。是依 上開㈠之規定及說明，且證人張惠敏於原審做證時，亦一再 證稱當時在調查處作證時記憶比較清楚，應以在調查處時的 證述為準等語（見上開卷第34、35頁）。是本院認其於調詢 之各該陳述，均應有證據能力。另按，參酌刑事訴訟法第15 9條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害 人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡 與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親 身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本 質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基 本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲 得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下 簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場 ，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性 ，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始 得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本 於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳 述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外， 如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規 定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條 之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為 之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相 對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得 為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中 ，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不 得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得 作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被 害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同 一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾 應實務需要，方符立法本旨（參照最高法院102年度第13次 刑事庭會議㈠決議）。茲查，證人張惠敏前揭分別以被告、 證人身分於檢察官偵訊中之陳述，經本院前審勘驗結果，關 於被告于智勇曾前往金門酒廠參與協調會，及被告蔡秋玲與 于智勇搭郵輪同遊日本琉球、費用由其刷卡支付乙節，與筆 錄之記載並無不同（見本院前審100上訴24卷三第30、32頁 勘驗筆錄），且如前所述，其此等陳述確具有特信性、必要 性，況於以證人身分之證述，並經具結在案（結文見95年度 偵字第90卷第169頁，下稱95偵90卷）。是證人張惠敏於檢 察官偵訊時之各該供述、證述，自亦均應有證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於本案逐一提示之各項陳述卷 證資料，業經檢察官、被告于智勇於本院審理時表示均同意 具有證據能力（見本院卷二第287至331頁）；而被告蔡秋玲 與其選任辯護人則表示援用之前所述，即除上述共同被告于 智勇之警(調)詢筆錄、證人張惠敏之警(調)詢、偵訊筆錄外 ，其餘對本判決所引本屬傳聞證據部分，如共同被告于智勇 偵查中之供述、證人劉炳志之陳述等，亦均同意有證據能力 而得作為證據（見本院前審更㈠卷一第112頁陳述、127頁意 見表)。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明 力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告蔡秋玲、于智勇 有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。而 按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力。是上開被告既均已明示同 意經本院審查具備適當性之傳聞證據，均具證據能力，自不 容其再事後翻異前詞，而再為不同主張。故被告蔡秋玲於本 院審理時所提出之刑事答辯狀第17頁（二）主張證人劉炳志 於偵查中之陳述無證據能力云云（見本院卷一第154頁之刑 事答辯狀部分），自無可採。否則前揭關於當事人同意作為 證據之規定，將無異成為具文。從而，被告蔡秋玲復就其中 證人劉炳志之證據能力部分，於後再事爭執，要不足採。至 證人翁雅萍部分，被告蔡秋玲雖亦於上開答辯狀第11頁1.中 主張翁雅萍於調查處之警(調)詢筆錄，係審判外之陳述無證 據能力等語（見本院卷一第151頁之刑事答辯狀部分），惟 證人翁雅萍就被告蔡秋玲於優廣角公司實際負責人即被告于 智勇為將投標履約值8,333個GRP值降為1500個而召開之協調 會議，係有參與且出席主持，會中金酒公司人員主張仍應按 照投標時之企劃書執行8,333個GRP值才算履約等事實，其於 調查處之調詢陳述與於原審到庭結證之證述內容並無不符之 處（見94他54卷第162、163頁，原審99訴更㈠1號卷二第58 至60頁）。則翁雅萍於調詢時之陳述既與原審審判中之證述 相符，即逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據， 而毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。是上開證人翁雅萍前於 調詢時之陳述，即無證據能力。另其分別於95年7月21日、9 月18日之證述部分，係經檢察官以證人身分傳訊到庭並具結 之證述（見95偵90卷第177、178、188、189頁），既未經被 告蔡秋玲及其選任辯護人、被告于智勇爭執其證據能力，且 於原審審判中並已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即 已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。則按諸刑事訴 訟法第158條之3、第159條之1第2項規定，證人翁雅萍於偵 查中依法具結之證述，並無顯有不可信之情況，依上開說明 ，即應認均有證據能力，併此敘明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告蔡秋玲矢口否認有何違背職務收受不正利益之犯行 ，辯稱伊是金酒公司聘僱人員，並不是公務員，去日本琉球 旅遊的旅費是自己付現金，亦沒有故意要做違背公司的事。 且伊並未負責本件採購案之規劃及審核金酒公司酒品產銷廣 告託播業務之執行，並非本採購案之承辦或監辦人員，自不 具備刑法第10條第2項第1款後段授權公務員之身分。伊於各 項簽呈函稿上核章，僅係依一般行政流程蓋章，並無違背職 務或圖利優廣角公司或被告于智勇之行為云云。另訊據被告 于智勇亦矢口否認有何對於公務員違背職務交付不正利益之 犯行，辯稱伊當時是依政府採購法合法投標、得標，而本案 託播廣告是以GRP收視率當作驗收標的，當年履約時，如果 將金酒公司的廣告，全部放到收視率差但價格低廉的頻道去 ，只要累計的GRP達到履約標準，就可以要求驗收。伊並沒 有藉由邀約被告蔡秋玲旅遊，並代為出資旅費之行賄犯行云 云。經查： (一)被告蔡秋玲於警詢、檢察官訊問時自承：伊於88年8月間進 入金酒公司擔任行政副總經理，主要負責綜理及審核營業組 、會計室、財務組、總務室、人事等業務，於91年7月離開 金酒公司等語（94他54卷第139頁背面、第119頁），核與證 人即金酒公司總經理辛寬得於原審審理時之證言內容相符（ 原審100年度訴更㈠字第1號卷【下稱100訴更㈠卷】卷一第1 72、173頁），並有金酒公司101年6月7日酒秘字第10100076 00號函所附之被告蔡秋玲任職該公司基本資料在卷可參（見 本院前審100上訴24卷二第94頁），及如後述本採購案歷次 簽呈、函稿足資佐證，是被告蔡秋玲於任職金酒公司期間， 具有綜理及審核金酒公司內部單位營業組、人事室、會計室 、財務組、總務室等業務職責之事實，應堪認定。 (二)被告于智勇於警詢時自承為前瞻公司、優廣角公司實際負責 人，二家公司之事務所、員工均相同等語（94他54卷第148 頁背面），核與證人張惠敏於原審審理時所證述該二家公司 均由被告于智勇所成立、主導等內容相符（100訴更㈠卷一 第142、143頁），是被告于智勇為前瞻、優廣角二家公司之 實際負責人乙節，亦堪認定。而金門縣物資處雖於90年11月 2日以(90)物一字第903409號函回覆行政院公共工程委員會 並副知金酒公司謂：「一、依據金酒公司中華民國九十年九 月十九日（九十）酒總字第一三二六號函辦理。二、經查各 投標廠商之營利事業登記證記載並無地址相同之情事。三、 各投標廠商無筆跡相同及掛號信連號情形，亦無直接證據可 證明廠商有借用他人名義或證件或犯政府採購法第八十七條 之罪之嫌。」等語（見本院前審100上訴24號案所調取之證 物4第10頁），然其只為形式上就該二家公司設立地址、投 標標封筆跡相同與否之審查，並未為實質之調查，尚難據此 即為被告于智勇並非同為上開二家公司實際負責人之有利認 定，附此敘明。 (三)被告蔡秋玲因金酒公司舉辦活動而與被告于智勇認識，之後 交往密切，常有聚會用餐之情形，足認其雙方甚為熟識： 1、被告于智勇於警詢、檢察官訊問及本院前審更審時均陳稱： 伊與蔡秋玲在89年間因金門詩酒節文化祭活動中認識，在本 採購案執行期間蔡秋玲返台休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來 聚餐，地點包括臺北市○○○○○路附近等餐廳（次數太多 已記不清），有時候蔡秋玲的丈夫潘先生也會共同參加，餐 費之支付多由伊索取餐廳發票之後交給公司會計張惠敏作成 成本交際費支出，但也有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊； 並於本件採購案前後尚有聚餐、搭郵輪同遊日本琉球等語（ 94他54卷第196頁背面、95偵90卷第93、99頁、本院前審更 ㈠卷四第5頁背面之證述）。 2、被告蔡秋玲亦於警詢、檢察官訊問時供稱：于智勇曾以前瞻 公司取得金酒公司89年度詩酒節活動案，當時伊擔任金酒公 司行政副總經理，而于智勇是活動主辦人，伊是因為此次活 動案認識于智勇，有與于智勇在臺北共餐過，于智勇及伊均 付過錢，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇家交換，只要 于智勇到金門來，伊都會招待于智勇，伊到臺灣時，有時伊 付帳，有時于智勇付帳，潘同乾亦會一同餐敘等語（94他54 卷第107、109、120頁、95偵90卷第8頁）。而其於本院前審 更審審理時，亦同此供述（見本院前審更㈠卷四第8頁）。 3、綜合前開被告二人警詢、檢察官訊問及本院前審審理時之陳 述均互核相符，足認其等交往密切，且在本採購案決標、簽 約、執行及請款過程中，被告二人仍經常接觸，被告蔡秋玲 且有二次與于智勇聚餐之情形。 二、本採購案招標、審標、決標，及締約後履約、驗收及撥款經 過情形： (一)金酒公司營業組助理管理師陳欽進於90年3月20日擬具簽呈 ，敘明為配合年度預算執行，擬規劃於90年5月至91年2月購 買電視媒體託播廣告，以廣宣傳效果，所需費用預算2,500 萬元擬於年度行銷費用─電視媒體CF製作及託播費項下列支 ，奉核可後，移請總務室依查核金額以上之勞務採購案續辦 ，並檢附投標須知、媒體購買規範書、契約書草案及項目清 單作為簽呈附件，經營業組組長黃蘇生、秘書董應發核章， 並經會計室、總務室、工安室主管會辦核章後，最後由總經 理辛寬得決行；嗣助理管理師歐陽量義復於90年4月23日為 辦理本採購案之公開招標，而擬具簽呈，檢附投標須知、媒 體購買規範書、契約書等，經總務室主任董文禮核章，並層 送被告蔡秋玲核閱後，最後由總經理辛寬得決行等情，有簽 呈二份存卷可佐（見本院前審100上訴24號案所調取之證物4 第71、72、75頁）。 (二)金酒公司於90年3月27日以(90)酒營字第0374號函報請其上 級機關金門縣政府派員監辦本件查核金額以上之勞務採購案 ，金門縣政府則於同年4月9日以(90)府財字第9011667號函 覆：請依政府採購法第12條規定，本於職權辦理，有上開函 稿、函文可參（95偵194卷第31、32頁）。 (三)90年5月23日，因金門縣政府財政局發現依政府採購法第40 條第2項、金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構採 購作業要點之規定，本採購案應由金門縣物資處代辦，緊急 電話通知金酒公司取消已進行之招標程序，總務室助理管理 師即本案承辦人歐陽良義乃簽請取消已於90年5月2日上網公 告之公開招標，經總經理辛寬得批准，金門縣政府並於90年 6月5日以(90)府財字第9020795號函請金酒公司將全案移請 金門縣物資處重新辦理開標作業乙情，有簽呈、函文各乙份 （95偵194卷第33、34頁）。 (四)金門縣物資處重新辦理本採購案公開招標，招標公告明載本 採購案預算金額為2500萬元，招標方式為「巨額採購」，決 標方式為「以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為 得標廠商」，開標日期為90年7月3日。嗣因金酒公司修訂招 標文件中之契約書範本，金門縣物資處乃於90年6月29日更 正公告增訂招標契約書(範本)規定，其中重要部分有：（三 ）本採購案以本契約書為第一優先適用。所有招標文件及乙 方所提媒體購買企劃書均為本約有效附件之一，如有疑義解 釋權僅歸屬於甲方。」並將開標日期延後至90年7月11日， 此有該公告及修正之契約書範本附卷佐證（95偵194卷第35 、36頁），而卷附之金酒公司辦理該次酒類廣告片委託購買 電視媒體規範書中，亦載明依據該公司提供之產品特質廣告 三十秒CF、本購買媒體規範(附件一)、契約書範本(附件二) 、媒體購買項目清單(附件三)等，於公告投標時限內擬訂出 以下媒體購買企劃書交付。....3.各波段期間(暫訂45天)、 預估託播之媒體頻道(含分配百分比)、檔次、預算分配、保 證30"GRP、....等數據。....(八)得標者於結案時，需檢附 前項廣告效果調查說明、播放期間每波段結束後事後效果評 估，未達成保證之GRP者須於七天內補足。未於合約結束前 達成企劃書保證之GRP者，應於最後十五天內補足。本公司 將依AC.Nielsen數據再確認事後效果評估之數值，未能達成 合約所訂之各項保證收視數據者，以差距最大者扣減等比例 媒體購買量之價款等語（見本院前審100上訴24卷二第117、 118頁）。足認投標廠商於投標時所提出之企劃書及所保證 之履約GRP數值，均屬契約之一部分，自應受其拘束，不得 於事後再任意變更、減縮，否則金酒公司即有權按比例扣減 不足履約數值之價款，洵屬明確。 (五)本標案於90年7月11日開標，金酒公司指派歐陽良義到場會 辦，投標廠商包括前瞻公司（由饒文芳代表出席）、優廣角 公司（由鍾冠芳代表出席）及堤麥公司等共15家參標，因最 低標廠商前瞻公司以CGRP1元投標，顯不合理，有降低品質 、不能誠信履約之虞，開標主持人李錫隆當場宣布保留決標 結果，由金門縣物資處發函通知金酒公司依政府採購法第58 條規定，通知廠商提出說明。歐陽良義並已於90年7月16日 擬具函稿，通知所有參標廠商應於90年7月25日前提出標價 合理性說明，函稿經送總務室主任董文禮，並會營業組、工 安室、會計室後，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年7月18日 核章，最後由董事長李成義於同日批核決行乙情，有金門縣 物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、金酒公司90年7月1 8日（九十）酒總字第0986號函及金門縣物資處90年7月17日 （九○）物一字第901703號函附卷可稽（見95年度偵字第19 4卷第37、38、41頁【下稱95偵194卷】、原審96年度訴字第 2號卷第266頁）。 (六)嗣前瞻公司與優廣角公司及宏將廣告公司、堤麥策略公司、 博上廣告公司均提出標價合理性說明，金酒公司認為優廣角 公司於招標時所提出企劃書中保證履行GRP值8,333為合理， 惟與底價30"CGRP18,300元差距偏大，有不能誠信履約之虞 ，於90年7月27日簽請限期命優廣角公司提出差額保證金13, 968,000元後，再轉請金門縣物資處同意決標予優廣角公司 ，乃由歐陽良義簽請核示，同時擬具通知優廣角公司之函稿 ，經送總務室主任董文禮，並會營業組、會計室、工安室後 ，層轉行政副總經理蔡秋玲於90年8月1日於簽呈及函稿上核 章，最後呈請董事長李成義於同日批准辦理之事實，有前瞻 公司90年7月23日瞻字第038號說明函、優廣角公司90年7月 23日（九十）角字第091號說明函、簽呈、及金酒公司90年8 月1日（九十）酒總字第1058號函等附卷參證（見95偵194卷 第110至121、122、42至43、44頁）。 (七)優廣角公司於90年8月7日以臺灣銀行城中分行之本行支票如 數繳納差額保證金1396萬8000元後，金酒公司於90年8月16 日函請金門縣物資處同意決標予優廣角公司，並由總務室承 辦人歐陽良義於90年8月15日擬具函稿，通知請金門縣物資 處同意於90年8月16日決標予優廣角公司，函稿經總務室主 任董文禮核章，並會營業組、會計室、工安室後，送請行政 副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理辛寬得批准決行；金門 縣物資處則於90年8月20日回函表示同意，檢還招標文件並 請金酒公司依規定與優廣角公司簽約等情，有傳票、支票、 金酒公司90年8月16日（九十）酒總字第1146號函、金門縣 物資處90年8月20日（九○）物一字第902258號函等附卷足 憑（見95偵194卷第46頁、原審96年度訴字第2號卷【下稱96 訴2卷】第270、271頁）。 (八)堤麥公司於90年8月16日發函對於金酒公司將本採購案決標 於優廣角公司提出異議，主要以：「三、經查原投標廠商中 ，優廣角有限公司、前瞻公關顧問公司與恩平方行銷整合公 司皆登記於臺北市○○區○○○路○○○號七樓，現址的招 牌為恩平方行銷公司，顯然優廣角有限公司與前瞻公關顧問 公司屬於同一公司或同一公司的分公司，依貴公司所附金門 縣政府勞務採購投標須知第五條第六款中規定有衝突，依規 定需視為無效標。」「四、貴公司招標規定中規定第一波託 播的有限頻道中，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森 與超視頻道，經東森電視台、超級電視台等六家貴公司指定 的電視媒體公司共同證明，優廣角有限公司以貴公司提供的 金額無法購買其保證的CGRP值，證明優廣角無法依合約精神 完成GRP8333的媒體購買保證。」「因此次招標過程中，部 分廠商專業知識不足，誤認原招標規格，只須達成最低GRP1 200點即可，請貴公司出函通知各廠商，廠商須達成其保證 的GRP數值。」，並檢具相關商業資料登記影本及證明書作 為附件，金酒公司於90年8月20日收受上開函文，承辦人歐 陽良義於90年8月21日擬具函稿，回覆已同意決標予優廣角 公司，請堤麥公司依政府採購法程序辦理，經送總務室主任 董文禮，並會營業組、工安室、會計室後，層轉行政副總經 理蔡秋玲、總經理辛寬得均於90年8月23日核章，最後由董 事長李成義批核決行乙情，亦有堤麥公司90年8月16日堤字 第9816號函及其附件、金酒公司90年8月24日（九十）酒總 字第1191號函影本附卷可考（見95偵194卷第131至138、139 頁）。足認被告蔡秋玲對堤麥公司上開異議之情形與內容， 自當知悉。其雖具狀辯稱金酒公司係於決標後始收受堤麥公 司之異議函，於收受後並已立即轉知金門縣物資處審查，且 由金門縣物資處於90年11月2日回函告知金酒公司：「一、 依據金酒公司中華民國九十年九月十九日（九十）酒總字第 一三二六號函辦理。二、經查各投標廠商之營利事業登記證 記載並無地址相同之情事。三、各投標廠商無筆跡相同及掛 號信連號情形，亦無直接證據可證明廠商有借用他人名義或 證件或犯政府採購法第八十七條之罪之嫌。」等情，可知金 酒公司於接獲堤麥公司之異議函後，已立即依照政府採購法 之要求，轉請招標機關即金門縣政府詳查異議內容是否屬實 ，並經金門縣政府回覆並無異議書所指稱之違法情節。是以 ，金酒公司已為詳盡之處理，並未有置之不理之情事，尚難 憑此遽謂蔡秋玲有明知違背法令卻刻意不表示任何意見等語 （見本院卷二第120頁刑事答辯三狀第2、3頁）。惟查，依 該函之說明及附件（見本院100上訴24號案所調取之證物4第 9、10頁），其僅係就所附地址資料，為形式上就該二家公 司設立地址、投標標封筆跡相同與否之審查，並未為實質之 調查，且金酒公司依政府採購法之相關規定，函請查處堤麥 公司異議內容指稱優廣角公司投標有無違法之情節，自與被 告蔡秋玲應本於其職權就日後相關簽稿、優廣角公司履約數 值之審核，及違背職責降低履約標準值等違法情形，實屬二 事，尚難據此即為被告蔡秋玲有利認定。 (九)金酒公司與優廣角公司於90年8月29日正式簽訂本件酒類廣 告片委託購買電視媒體契約前，因優廣角公司本已表示有不 願依原投標企劃書及出標單價所保證執行履約GRP值8,333個 之意，遂由被告于智勇本人或指派張惠敏前往金酒公司與被 告蔡秋玲協調，嗣由被告蔡秋玲出席主持而同意優廣角公司 將原應執行履約之保證履行之GRP值由8,333單位降低為1,50 0單位等情，業據證人即共同被告于智勇於調詢時證稱：「 （問：（提示：優廣角公司媒體購買企劃書）何以優廣角公 司與金酒公司訂約時，將保證達成30秒GRP值由8,333點改列 為1,500點？金酒公司有無同意該項更易？）（經詳視後作 答）金酒公司在優廣角公司得標後，就數度通知伊到金酒公 司協商優廣角公司應履行GRP數量，由於該協商會舉辦過不 止一次（詳細次數已記不得），就伊印象所及，金酒公司蔡 秋玲（行政副總）、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業 組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承 辦人）等人均同時或先後參與過，伊在該等會議中始終主張 優廣角公司只要執行多過1,200個GRP值即屬履約，金酒公司 與會人員最初主張本公司必須執行如投標時保證達成之8,33 3個GRP值才算履約，經過伊反覆要求金酒公司依標規履行， 最後雙方同意以每30秒GRP1,500個作為訂約標準。」（見94 他54卷第149頁背面、150頁）；「我相信得標後訂定應履行 之GRP合約數量時，我可以與蔡秋玲等人協商達成本案執行 1,200個GRP值以上即屬履約。」等語詳確（見94他54卷第19 7頁）；另據證人即優廣角公司職員張惠敏前後於94年8月19 日、95年2月17日調詢時亦證述被告于智勇不願意照投標時 保證達成8333之數量履約，而將履約數值8,333個GRP值降為 1500個，係于智勇前往金門協商數次結果，且被告蔡秋玲於 履約值8,333個GRP值改為1500個之協調會，亦有到場詢問、 關心等語（見94他54卷第127頁、190頁）；又被告于智勇並 曾以電話與到場之被告蔡秋玲協調等節，並經本院前審勘驗 詢問光碟結果屬實在案（見本院前審100上訴24卷三第7至9 頁、16、17、23頁勘驗筆錄）；再依證人即金酒公司員工翁 雅萍分別於檢察官偵訊及原審審理時各所結證之證述，亦明 確指出：本採購案簽約前優廣角公司的張惠敏、鍾冠芳多次 到金酒公司人員就該案協商，其中有一次是由行政副總蔡秋 玲全程主持（見95偵90卷第177頁）；被告于智勇為將投標 履約值8,333個GRP值降為1500個而召開之協調會議時，被告 蔡秋玲係有參與且出席主持，至少有一次，會中金酒公司人 員主張仍應按照投標時之企劃書執行8,333個GRP值才算履約 等，其中有一次伊有在場，副總蔡秋玲有出席等事實（見原 審99訴更㈠1號卷二第58至60、72頁）。而證人即前瞻公司 員工鍾冠芳亦於調詢時證稱：在優廣角公司取得本標案後、 簽約前，于智勇、張惠敏及伊去了好幾趟金門，協商本公司 應履行GRP數量，金酒公司則同時或先後由副總蔡秋玲、營 業組長翁蘇生、營業組承辦人翁雅萍、總務室住任董文禮、 總務室承辦人歐陽良義來協商，伊記得金酒公司最初主張本 公司應執行8333個GRP值才算履約，經于智勇多次與前述之 金酒公司人員洽談，最後前述人員同意本公司執行1500個GR P值就算履約，因此雙方在90年8月29日正式簽訂契約書。（ 問：既然本案在招標規範中已明訂應履行之GRP數量，優廣 角公司在投標之提案企劃書中，亦載明保證達成8333個GRP 值，何以簽約前還要彼此協商？）因于智勇認為本案標規只 要履行大於1200GRP數量就算履約，不願意履行投標時保證 達成8333數量，所以才與金酒公司蔡秋玲等人協調要求減少 保證達成之8333GRP數量等語詳盡（見94他字54卷第194頁） 。是互核以上均曾親自到場參與協調會之證人所證述，均一 致指證被告蔡秋玲確曾出席參與，並且主持該原應保證達成 8,333個GRP值卻降低為1500個之協調會無疑。則被告蔡秋玲 雖辯稱伊只是出現一下下、來一下下就走，僅屬短暫到場、 並未參與協商云云（見本院卷一第151頁背面、152頁即刑事 答辯狀第12、13頁），顯與卷內事證不符，要不足採。嗣甫 接辦之承辦人翁雅萍因不諳本採購案之投標、應執行8333GR P數量、履約等原委，遂據此要求優廣角公司提出新版企劃 書，惟新版企劃書中將原投標企劃書所保證履行之GRP值由 8,333單位降為1,500單位，並將該新版企劃書附入契約中， 契約經呈核被告蔡秋玲審閱，蔡秋玲就此未表示任何意見而 依通常行政流程呈核上級獲得批准之事實，為蔡秋玲於檢察 官訊問時所自承，核與翁雅萍於原審審理時之證言相符，復 有優廣角公司投標企劃書節本、本廣告託播案契約書附件影 本在卷足以佐證前開各情（見94他54卷第120頁、原審100訴 更㈠1號卷第184至199頁、95偵194卷第53、54頁）。足見被 告蔡秋玲明知優廣角公司依原投標、得標結果，應照投標時 所出單價每30"GRP單位成本單價3000元之標單及投標企劃書 所載，換算本採購案預算2500萬元後，保證執行GRP8333個 方屬依約履行之事實，卻於其所出席主持之協調會中，無視 金酒公司員工就優廣角公司應執行所保證GRP8333個方屬依 約履行之主張，仍違背職務而同意優廣角公司將原所保證履 行之GRP值由8,333單位降為1,500單位，而使翁雅萍將該新 版企劃書附入契約中，嗣後並據此與優廣角公司簽約之事實 ，亦堪認定。 (十)優廣角公司先後於如附表所示時間分四波段履行如附表所示 GRP值，合計共履行1897.13單位，營業組承辦人翁雅萍因此 分別於如附表所示時間簽請結報、撥付如附表所示金額予優 廣角公司，簽呈經送營業組組長黃蘇生核章，並會如附表所 示部門，呈請蔡秋玲於如附表所示時間審核無意見蓋用職章 後，轉呈金酒公司總經理辛寬得、董事長李榮文批准如附表 所示等情，有金酒公司90年11月6日、90年12月14日、91年1 月22日、91年3月11日簽呈在卷可考（95偵194卷第55至58、 59至60、61至63、64至66頁）。 三、依上述本採購案招標、審標、決標，及締約後履約、驗收及 撥款經過可知，本採購案招標事務，包括標案公告、開標、 決標雖均委由金門縣物資處代辦，惟本標案採購之決定及招 標文件內容均由金酒公司營業組規劃，並經會計室、總務室 、工安室審核，副總經理、總經理等層級審核批可；本採購 案之公告乃至嗣後之更正公告上，均係由金門縣物資處陳清 高及金酒公司總務室助理管理師歐陽良義聯名為承辦人，顯 見本採購案招標事宜實際上由金門縣物資處及金酒公司共同 辦理。而本採購案開標會議雖由金門縣物資處處長李錫隆主 持，然金酒公司亦指派總務室助理管理師歐陽良義到場會辦 ；開標結果，前瞻公司以1元投標顯不合理，由主持人即金 門縣物資處處長當場宣布決標結果保留，由金酒公司承辦人 歐陽良義擬具函稿，依政府採購法第58條規定，通知所有參 標廠商提出標價合理性說明，函稿經金酒公司總務室、營業 組、工安室、會計室，乃至行政副總經理、董事長審核，廠 商應金酒公司之要求，提出標價合理性說明後，亦由歐陽良 義審核其說明內容，認為以優廣角公司提出之標價合理，簽 請決標予優廣角公司，並擬具通知優廣角公司之函稿，經金 酒公司總務室、營業組、會計室、工安室，乃至行政副總經 理審核，最後由董事長審核批准，優廣角公司並應金酒公司 要求提出差額保證金，顯見本採購案實質上由金酒公司審標 ，並對決標擁有最後決定權。至於本採購案履約數值之變更 、驗收過程更未經金門縣物資處介入，而全部由金酒公司自 行辦理乙節，如前所述，亦堪認定。 四、被告蔡秋玲就本採購案之審核，為其職權範圍，且係主要負 責人，此依證人辛寬得於原審審理時證稱：90年間伊於金酒 公司擔任總經理職務，被告蔡秋玲擔任金酒公司行政副總經 理，本採購案由行政部門負責，由行政副總經理主管、監督 ，簽呈、函稿應經行政副總經理就實際內容審查，亦須經總 經理裁示，但原則上只要經行政副總經理審核後，伊就會批 准，行政副總經理亦有權決定簽呈、函稿是否須送總經理核 閱，如行政副總經理認簽呈、函稿無須送請總經理批示，可 自行批准簽呈、函稿內容等語（見原審100訴更㈠1號卷一第 172至174、179、180頁），並參以被告蔡秋玲於警詢時所自 承：伊擔任金酒公司行政副總經理期間，主要負責綜理及審 核營業組、會計室、財務組、總務室、人事業務等語（見94 他54卷第139頁背面），均足以認定。而本採購案過程中主 要由營業組、總務室辦理已如前述，均為受被告蔡秋玲主管 監督之行政部門單位，相關簽呈亦均必須經被告蔡秋玲審閱 核章。此觀90年7月18日總務室助理管理師歐陽良義所擬通 知廠商提出標價合理性說明之函稿、90年7月27日歐陽良義 簽請決標予優廣角公司之簽呈及函稿、90年8月24日金酒公 司回覆堤麥公司異議函之函稿，以及營業組助理管理師翁雅 萍於90年11月6日、90年12月14日、91年1月22日、91年3月1 1日簽請核撥本採購案執行費用予優廣角公司之簽呈，均曾 經送請被告蔡秋玲核章，其中於90年8月24日，金酒公司回 覆堤麥公司異議函之函稿上，更特別蓋有「行政副總經理已 複閱」之戳記（95偵194卷第139頁），強調該函稿業經行政 副總經理審核，即足佐證前開證人辛寬得之證言及被告蔡秋 玲之自白內容屬實，即本採購案中，行政副總經理蔡秋玲為 主要負責主管監督之人，亦應就簽呈、函稿內容實質審核， 此並為其職權範圍而應予負責之職務。辯護人雖以：被告蔡 秋玲於歷次函稿中均僅作輔助性文字潤飾、蓋章僅單純為行 政上之流程云云。惟單純文字潤飾並不需要具備高度專業知 識技術，本採購案函稿既經金酒公司各部門主管層層審核， 何須於營業組、總務室、會計室、工安室層級之上，特別設 一行政副總經理之主管職，專門處理此種文字潤飾之簡易事 務？行政副總經理既須於函稿、簽呈上核章，且負有輔助總 經理辦理各項業業，及主管營業組、會計室、財務組、總務 室等部門之職責，其自應就函稿、簽呈內容實質審核、監督 ，至於文字潤飾僅屬附帶審核事項，此為當然之理，辯護人 前開辯詞，自不足採。 五、被告蔡秋玲就本件採購案，其具有授權公務員身分： (一)刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審 法院具有拘束力。本件最高法院此次發回意旨已指摘：「惟 查：(一)、九十五年七月一日修正之刑法第十條第二項規定 ：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。第一款前段學理稱為『身分公務員』，第一款後 段稱為『授權公務員』，第二款稱為『委託公務員』。所謂 『授權公務員』，依立法理由說明，此類人員雖非服務於國 家、地方自治團體所屬機關，但具有其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限，例如依水利法及農田水利會組 織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，或 依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採 購等人員，均屬之。查依政府採購法規定之各公立學校、公 營事業之承辦、監辦採購等人員，並不以承辦、監辦採購之 『基層人員』為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序 之人員，包含相關各級主管，甚至機關首長及其授權人員， 倘實質上有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購 結果者，應均屬之，始符立法本旨。易言之，公立學校、公 營事業機構中，實際負責承辦、監辦採購之基層人員，以及 有權審核或參與採購之各級上級主管，甚或其首長，均為授 權公務員。(二)、金酒公司係依金門縣政府組織自治條例所 設置之公司，其預算屬總預算財政處主管附屬單位預算，為 公營事業機構。金酒公司組織規程第二條規定，金酒公司置 總經理一人，秉承董事會決定之方針，綜理公司業務；置副 總經理一至二人（行政副總經理、技術副總經理），輔助總 經理辦理各項業務，總經理公出或請假時，指定副總經理一 人代理。金酒公司設有營業、總務、會計、工安、財務組、 人事、研發、工務、物料、品保等單位。依營業組、總務室 業務項目暨分層負責表所示，行政副總經理就營業組、總務 室之各項業務，有第二層『審核』或「『核定』之權限。本 件採購之需求單位為營業組，由總務室辦理，有關採購之函 稿、簽呈經行政副總經理蔡秋玲審核、蓋章，再由總經理或 董事長核定，有相關資料在卷可稽。另于智勇於法務部調查 局福建省調查處調查時陳稱：金酒公司在優廣角公司得標本 採購案後，數度通知伊到金酒公司協商優廣角公司應履行之 GRP值。就伊印象所及，蔡秋玲、黃蘇生（營業組組長）、 翁雅萍（營業組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良 義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，伊 在會議中始終主張優廣角公司只要執行超過1200個GRP即可 ，但金酒公司與會人員最初主張必須執行8333個GRP始可， 最後雙方同意以1500個GRP作為訂約標準等語；證人即金酒 公司業務組承辦人翁雅萍於調查時亦證稱：優廣角公司人員 於簽約前，有數次來金酒公司就應履行之GRP進行協調，蔡 秋玲、黃蘇生、董文禮、歐陽良義及伊均有在場各等語（見 偵〈係「他」字之誤〉字第54號卷第148頁以下、第157頁以 下）。以上事證倘若非虛，蔡秋玲實際參與本件採購程序之 進行，對本採購案具有審核權與影響力，即具有法定職務權 限，係屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之『授權 公務員』。原判決以蔡秋玲並非專業、基層採購人員，所涉 亦非攸關國計民生之事項，而認其非屬公務員，進而認潘同 乾、于智勇無貪污治罪條例之適用，難謂適法」（見本次發 回判決第3頁最後1行至第5頁第17行）。經查，本案被告蔡 秋玲、于智勇二人行為後，貪污治罪條例及刑法有關公務員 之立法定義，業於95年7月1日修正施行。茲貪污治罪條例第 2條原係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者 ，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同」，修正後，則為配合「刑法公務員之立法 定義」而改為規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 」。至刑法第10條第2項原係規定「稱公務員者，謂依法令 從事於公務之人員」，修正後則係規定「稱公務員者，謂下 列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，學理更按諸 法律修正後，「公務員」類型之不同，而或以「身分公務員 」（刑法第10條第2項第1款前段），或以「授權公務員」（ 刑法第10條第2項第1款後段），或以「委託公務員」（刑法 第10條第2項第2款）而異其稱呼。惟相較於「修正前」之公 務員，修正後「公務員」之概念暨其定義，除有限縮，實併 有擴張。蓋法律修正後，無論「身分公務員」，抑係「授權 公務員」，大凡祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共 事務範圍內之事項，核均屬修正後刑法第10條第2項所指之 「公務員」，觀諸上揭法條規定自明；而所稱之「法定職務 權限」，其中之「法定」二字，則係指法律規定、法規命令 、職權命令或職務命令等而言，同時亦包括各機關組織法或 條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務 管理及考核要點等）在內。此徵諸修正理由(四)所闡釋意旨 ，即：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有 依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其 從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款 後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組 織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承 辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公 共事務而具有法定職務權限之人員」等語，尤足析其梗概。 準此以言，公營事業之員工，倘依政府採購法之規定，承辦 或監辦採購之行為，雖其採購內容無涉於公權力之行使，而 僅及於私權或私經濟行為之領域，然因公權力之介入甚深， 是自允宜解為係「有關公權力之公共事務」，而為修正後刑 法第10條第2項第1款後段所稱「授權公務員」之範疇。又公 營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、 投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購 之分段查驗）、乃至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為 ，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖該法現行規定就有關 採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招 標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟； 申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議， 則以調解或仲裁程序解決（91年2月6日修正之政府採購法第 74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條、第85條之1至4 等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審 議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡 諸91年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度 單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自 由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝 突，實有不宜，爰予刪除等旨（91年2月6日修正之政府採購 法第74條修正理由參照）；則此之修正，乃立法者基於晚近 行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如 何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技 術性規定而已。此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議 ，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已 不無爭議。況參諸前開說明，依政府採購法規定之公營事業 之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第10條第2項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程 序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招 標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之 履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員， 而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公 共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（ 最高法院97年度台上字第3868號判決意旨、97年度台上字第 3610號判決意旨、97年度台上字第3614號判決意旨、97年度 台上字第2981號判決意旨參照）。 (二)據此對照本案情節以觀，被告蔡秋玲既就相關之各項簽呈， 具有審閱核定之職權，而據共同被告于智勇、證人即優廣角 公司員工張惠敏及證人即金酒公司業務組承辦人翁雅萍分別 於調查處調詢、檢察官偵訊即原審結證時均明確指稱：被告 蔡秋玲於優廣角公司得標本採購案後，在金酒公司所召開， 就優廣角公司應履行之GRP值必須執行8333個GRP，最後同意 降低以1500個GRP作為訂約標準之協調會，被告蔡秋玲均有 到場詢問、關心，其中並有一次曾全程出席、主持該協調會 ，將履約值降為1500個，係被告于智勇跟蔡秋玲協商結果等 語（分別見94他字54卷第149頁背面、150、197、190、127 頁，原審99訴更㈠1號卷二第58至60頁、95偵字90卷第177頁 ），其中關於證人張惠敏於94年8月19日、95年2月17日調查 處之調詢筆錄部分，並經本院前審勘驗詢問光碟結果，其就 被告于智勇為將投標之履約值8,333個GRP值降為1500個而協 調一事，曾前往金門幾次，且被告蔡秋玲於履約值8,333個 GRP值改為1500個之協調會，亦有到場詢問、關心，被告于 智勇並曾以電話與到場之被告蔡秋玲協調等事實，確有如此 證述無誤（見本院前審100上訴24號卷三第7至9、16、17、2 3頁勘驗筆錄）。再據由被告于智勇指派代表優廣角公司前 往投標之鍾冠芳於調查處調詢證述：前瞻公司實際負責人于 智勇為了商業運作，另外成立一家優廣角有限公司來配合各 類標案之投標，在90年間金門公司上網公告該標案，于智勇 為了取得該標案，除了以前瞻公司的名義外，另借用優廣角 公司的名義共同投標，當時于智勇指示伊代表優廣角公司投 標，饒文芳代表前瞻公司投標，在90年7月11日開標前，于 智勇、張惠敏（前瞻公司及優廣角公司之財務兼會計）、饒 文芳（前瞻公司的專案經理）及伊4人，就到金門參加開標 ，開標時，因前瞻公司標價1元偏低不合理，主持人乃宣布 保留決標結果，金酒公司並要求所有投標廠商須於7月25日 前提出說明，載明各廠商企畫書中保證30秒GRP值與其標價 之合理關連性；於是于智勇負責分別撰寫優廣角跟前瞻公司 的合理性說明文件後，或是指示伊及張惠敏協助製作，再寄 給金酒公司審查，最後金酒公司採信優廣角公司的說明，並 通知于智勇繳納差額保證金1000餘萬元後，金酒公司在同年 8月16日以每GRP(含稅含佣)3000元決標予優廣角公司，雙方 於90年8月29日正式簽訂酒類廣告片委託購買電視媒體契約 書。（問：請詳述妳於優廣角公司簽約前，數度陪同于智勇 前往金酒公司協商應履行之GRP值數量會議？出席人員及決 議?容各為何？有無作成會議紀錄？）在優廣角公司取得本 標案之後，于智勇、張惠敏及伊去了好幾趟金門，協商本公 司應履行GRP數量，金酒公司則同時或先後由副總蔡秋玲、 營業組長翁蘇生、營業組承辦人翁雅萍、總務室住任董文禮 、總務室承辦人歐陽良義來協商，伊記得金酒公司最初主張 本公司應執行8333個GRP值才算履約，經于智勇多次與前述 之金酒公司人員洽談，最後前述人員同意本公司執行1500個 GRP值就算履約，因此雙方在90年8月29日正式簽訂契約書。 （問：既然本案在招標規範中已明訂應履行之GR P數量，優 廣角公司在投標之提案企劃書中，亦載明保證達成8333個GR P值，何以簽約前還要彼此協商？）因為于智勇認為本案標 規只要履行大於1200GRP數量就算履約了，不願意履行投標 時保證達成8333數量，所以才需要與金酒公司蔡秋玲等人協 調要求減少保證達成之8333GRP數量等語詳盡（見94他54卷 第193、194頁）。足見被告蔡秋玲既有實際參與本件採購程 序之進行，對本採購案具有審核權與影響力，復主持降低履 約標準協調會，其自具有法定職務權限，係屬修正後刑法第 10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」。是被告蔡秋玲 依修正前刑法第10條第2項規定暨司法院大法官會議釋字第8 號、第73號解釋意旨，本屬「依法令從事於公務之人員」； 雖其行為後，刑法「公務員」之定義業有變更，然依修正後 刑法第10條第2項之規定，其固非「依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之「身分公務員 」，仍因行為時任金門縣政府所屬公營事業即金門酒廠實業 股份有限公司行政副總經理，而應依政府採購法之相關規定 辦理本件勞務採購標案。且按諸前開說明，本件更審後審理 迄今，相關卷證資料及事實並無變動，亦無其他新事實、證 據可憑，本院此次更審，於事實之認定、法律之適用，自必 須受本件最高法院發回更審所指示之點拘束，即相關之法律 上及事實上判斷，應有其拘束力，而為相同之認定。從而， 被告蔡秋玲既於本件依政府採購法所辦理之採購案，具有前 揭所述之職權，其於刑法有關公務員之立法定義修正施行以 後，當仍屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限」之「授權公務員」，要不因本案採購內容僅事涉私權 及私經濟行為即異其結論。準此，被告蔡秋玲核屬修正後刑 法第10條第2項第1款後段所稱其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限之授權公務員，要堪認定。被告蔡秋玲 所辯其不具公務員身分云云，自無可採。至其選任辯護人另 舉金門地檢署103年度偵字第478、550號不起訴處分書，而 辯指本件檢察官以被告蔡秋玲為公務員涉犯貪污罪起訴，所 持見解與該案不同，明顯不當云云。惟查，辯護人所指該案 調查處移送之事實，並無依據政府採購法相關程序進行採購 之情形，其基本構成事實，要與本件不同，尚難予以援引為 本件被告蔡秋玲有利之認定，附此敘明。 六、被告蔡秋玲有違背職務行為： (一)優廣角公司於提出標價合理性說明時，即有不依投標企劃書 所保證履行之GRP值履約之意，被告蔡秋玲明知如此，仍於 簽呈上核章，表示同意決標予優廣角公司： 1、本採購案招標公告及招標規範書明定本標案預算金額為2500 萬元，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低價為得標 廠商（見95偵194卷第35、48頁）。招標規範書第2條第1項 第3款要求參標廠商應提出企劃書，企劃書中應載明保證履 行之30"GRP值；第3條第8項明定：「得標者於結案時，需檢 附前項廣告效果調查說明，未達成保證之GRP者須於七天內 補足。未於合約結束前達成企劃保證之GRPs者，應於最後十 五天內補足；本公司將依AC.Nielsen數據再確認事後效果評 估之數值，未能達成合約所訂之各項保證收視數據者，以差 距最大者扣減等比例媒體購買量之價款。」（見95偵194卷 第49頁）。而金酒公司曾於90年6月8日以(90)酒營字第765 號函回覆其所屬上級機關金門縣政府對於其招標文件內容核 復意見如下，函稿由營業組承辦人陳欽進擬具，經會會計室 、工安室後，呈由行政副總經理蔡秋玲核章，最後由總經理 辛寬得批准決行，有該函稿附卷可證（見95偵194卷第72至 79頁）。被告蔡秋玲既於函稿上核章，如前所述，其復為本 採購案主要負責人，對於本採購案係以總預算金額2500萬元 為前提，採價格標，由所提出CGRP單價最低廠商得標，目標 係以有限之預算，達到最大目標消費群眾視聽印象效果，即 希望以總預算金額2500萬元換算廠商投標之CGRP，得到最大 之總GRP值；廠商並應依投標企劃書所保證之GRP值履約，未 能履行者，應於一定限期內補足，否則依約應扣減相當價款 ，及金酒公司、金門縣政府如下之核復指摘及回覆意見，應 知之甚稔： (1)核復意見指摘：「本案不同於一般之勞務採購，係由廠商自 行提出企劃書，則針對其企劃內容宜先經過甄選後，再擇優 辦理議約程序。」金酒公司回覆：「本案廠商所提之企劃書 僅作為廠商媒體策略說明、頻道選擇組合及預期產出效果之 預判，並作為本公司相關廣宣策略之修正及規劃參考，廠商 雖需依所訂廣宣策略履行，但本公司依約尚得保留調整託播 內容及頻道之權利，是以，該企劃內容並不直接影響其得標 與否（得標條件為30"最低之CGRP，及低於底價者為得標） 。故實無針對企劃內容先行甄選之必要，亦即取得本公司廣 告最大之露出機會及時間，本標案之精神主採價格標，而非 規格或甄選標案。」 (2)核復意見指摘：「本案分四波段播放，各波段有何不同？是 主題、內容或其他？均未明確規定。」金酒公司回覆：「波 段之分立，係考量以有限的預算，做波段式的密集重點宣傳 ，並配合經銷事件、店頭及節慶促銷等活動主軸，適時調整 託播主題、內容、時間及頻道，以增加目標消費群眾視聽印 象。本公司於標案規範書第三（三）5.款、三（四）2.款、 三（六）項及契約書第三（一）、（三）項，亦明訂保有頻 道及託播內容之調配權，以發揮最大的廣宣成效。」 (3)核復意見指摘：「酒類廣告露出時段中每次播多久？未見規 範，如何據以執行。」金酒公司回覆：「依本標案規範書第 三（三）1.款之規定，本案總購買之無線及有線頻道節目 30"GRP不得低於1200，意即本案之波段廣告露出時間應以廠 商規劃、本公司認可之收視點（GRPS）為指標（即依廠商得 標之CGRP換算出之總GRP值），意即若得標廠商無法達到預 期指定之收視點（GRPS）時，即需增加託播檔次，以累積有 效之收視點，完成履約責任。」 (4)核復意見指摘：「契約應訂明給付廠商服務費之計費方式。 」金酒公司回覆：「依本案媒體購買規範項目清單規定，廠 商委託企劃服務費以不超過外付成本10%為上限，惟得標條 件應為30"最低之CGRP（含稅、含佣），並以低於底價者得 標。」 (5)核復意見指摘：「契約應訂明廠商未依約定期限履約之罰則 ，以維甲方權益。」金酒公司回覆：「本案媒體規範書第三 （八）項、契約書第三（二）項規定，未能達成合約所訂之 各項保證收視數據者，以差距最大者扣減等比例媒體購買量 之價款。另依契約書第五（二）項規定，每波段企劃案執行 完成後，廠商需檢附相關佐證，經審核確實無誤後，於下一 波執行完畢時，即先行支付前一波費用；至最後波段執行、 審核通過後，即行付清所有款項；此即意謂本公司於廠商履 約時程內，隨時得控管已履約總額四分之一以上價款，確保 廠商後續履約責任之遂行。」 2、而優廣角公司於90年7月23日所提出之標價合理性說明（依 函文上金酒公司收文章，金酒公司於90年7月25日收到該函 ）第三、四點：「本公司企劃書載明保證30秒GRP為8333 ，係根據本公司於『項目清單』所列CGRP〈含佣稅〉每單位 成本，換算總預算得出，推其中清單所列，僅係本公司可以 取得每一個GRP最低單位成本，不包括本公司可能預期獲利 目標，兩者關聯性，必須俟CUE表確定，經過與媒體談判後 ，並實際執行完畢後，才能明朗。據本案標規內容，本案 係『訂有底價，以最低價得標』，應屬開價格標之標案，企 劃書以過去AC Nielsen資料作推估再實際執行本案時，會發 生落差，因此僅有供參考之價值而已，不得據以為決標之條 件或內容。」（95偵194卷第122頁），顯有不擬依投標企劃 書所保證之GRP值履行之意。而歐陽良義於90年7月27日簽請 決標予優廣角公司，並擬具通知優廣角公司決標結果之函稿 ，蔡秋玲既於該簽呈及函稿上核章，理應察覺優廣角公司有 意玩弄文字遊戲，大有將來不依誠信履約之可能，竟仍未表 示任何反對之意，其並於所出席主持之協調會，與被告于智 勇達成將原應執行8333個GRP值，違法、違約降低履約標準 至1500個，所為自屬違背職務之行為。 (二)本採購案中，優廣角公司應依投標企劃書中保證履行之GRP 值8,333與金酒公司締約，被告蔡秋玲明知如此，亦知依契 約原應履行之GRP值，業於其主持之協調會中予以自8,333減 至1,500，仍無異議而同意後續之履約值，並逐次核章同意 撥款，顯然違背其職務： 1、金酒公司於90年8月16日將本採購案決標於優廣角公司，堤 麥公司即於是日提出優廣角公司、前瞻公司之商業資料登記 影本及數家電視頻道業者所出具之證明書，對於金酒公司決 標於優廣角公司提出異議，其異議之重點包括：㈠優廣角公 司、前瞻公司與另一參與投標廠商恩平方行銷有限公司登記 地址同一，顯然屬於同一公司或同一公司之分公司，依招標 文件「金門縣政府勞務採購投標須知」第5條第6款須視為無 效標；㈡金酒公司招標文件中規定第一波託播的有限頻道中 ，至少需含TVBS、三立、八大、衛視、東森與超視頻道，惟 前開頻道業者均證明不接受每10秒CGRP低於2,000元之託播 ，優廣角公司不可能以本標案之預算金額2,500萬元購買所 保證之8,333GRP數值；㈢此次招標過程中，有部分廠商認為 只須達成金酒公司所限制之最低GRP數值1,200即可，請金酒 公司發函通知各廠商應依所保證之GRP值履約。金酒公司於 90年8月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同 意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法提出異議， 並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲、總經 理辛寬得、董事長李成義等人核閱決行，此為被告蔡秋玲所 不否認，並有堤麥公司之異議函、證明文件及金酒公司90年 8月24日（九十）酒總字第1191號函影本附卷可考（95偵194 卷第131至138、139頁）。因此，被告蔡秋玲在簽約前，對 於堤麥公司異議時所提之上情應已充分瞭解，竟未予理會， 仍出席主持協調會，與被告于智勇磋商，執意同意優廣角公 司應保證履行之GRP值，擅自從8,333降低為1,500，而使優 廣角公司得以據此與金酒公司簽約，自屬違背職務之行為， 因而圖利優廣角公司。並因優廣角公司先後於附表所示時間 ，分四波段履行如附表所示GRP值，實際僅合計共履行1897. 13單位，而以其投標時所出標價每一個GRP值3,000元計算， 應僅給付569萬1,390元（1897.13×3000＝5,691,390，起訴 書誤載為5,691,630元，應予更正）。被告蔡秋玲竟於營業 組承辦人翁雅萍分別於如附表所示時間分四波段簽請結報、 撥付如附表所示金額予優廣角公司時，違背其審核之職務， 未表示任何意見，同意優廣角公司之請求，如數撥付，共支 付優廣角公司25,000,000元（見本院前審100上訴24號所調 取之證物3，關於分波段結案報告及撥款簽呈），除造成金 酒公司高達1930萬8,610元之損害（25,000,000－0000000＝ 19,308,610，起訴書誤載為19,308,370元，應予更正），並 因而直接圖使優廣角公司獲取因降低履約標準，所得之不法 利益19,308,610元。 2、被告蔡秋玲既明知依招標文件規定，得標廠商應依投標企劃 書所保證之8333個GRP值履約，決標後自亦應依該廠商保證 履行之GRP值簽約，而翁雅萍呈核本案契約書時，契約附件 中所約定優廣角公司應保證履行之GRP值，業自8,333更改為 1,500，竟無異議而蓋用職章後依通常行政流程層轉上級批 准，自屬違背其所主管應予查核審閱之職務。其選任辯護人 雖以：本採購案標規自始設計即有瑕疵，標規內容自相矛盾 ，本標案為最低價格標，投標廠商僅須為CGRP出價最低者即 可得標，至於應履行之GRP值只要達到招標規範書第3條第3 項第1款所要求之1,200單位即可，投標企劃書僅供參考，並 非決標之標準，亦非當然決標後之契約文件，優廣角公司依 標規規範內容據理力爭，為正當權利行使，而金酒公司最後 以1,500之GRP值與優廣角公司簽約，已超過前揭招標規範書 1,200單位之要求，金酒公司相關承辦人員自無違背職務行 為云云置辯。惟本採購案既採最低價格標，招標規範書第3 條第3項第1款規定應履行之1,200個GRP值，係最低標準。而 依被告于智勇指派鍾冠芳代表優廣角公司投標時，所提出之 企劃書及投標之標單，其中標單已載明係單價決標，並就單 價標價金額每CGRP即收視率之每30"單價出價為3000元，而 投標時之提案企劃書亦詳予說明各波段期間、託播頻道及預 算配比，以本標案之四波段分配預算2500萬元計算，一至三 波段30"GRP各為2083個，第四波段為2084個，合計為8333個 。顯見被告于智勇投標時即係以此預算金額2500萬元換算投 標之每30"單位成本價3000元所得之執行總數值（按即25,00 0,000÷3000＝8333.3)，並據此為投標，故其所為之意思表 示，自應受此拘束，嗣後不得任意毀約變更。否則若先以低 價搶標之後，再以無法履約之理由，進行私下磋商，無異剝 奪其他投標廠商公平競爭之機會，亦有妨害政府採購法所定 應本於公平、公開採購程序之採購制度立法原則，並有違履 行契約應本乎誠信之精神。況依卷附之本件採購案決標公告 （見本院前審100上訴24號案所調取之證物5第189頁），已 於下方之附加說明欄明確載明：一、本案採購金額2500萬元 ，採單價決標。二、底價：每CGRP1萬8千元整；決標價：每 CGRP3千元整。且當初規劃辦理本件採購案之金酒公司營業 組承辦人陳欽進於本院審理時，亦到庭證稱：本件採購託播 案當時規劃所採取的決標方式是單價最低價格標。即總價除 以單價。採購金額是固定的，所以單價愈低所產出的收視率 愈高。而執行的30秒GRP值是要依投標時的承諾。廠商的GRP 值不應該再變，媒體組合跟時段可以變，但產生出來的GRP 值不可以變。本件採購案之委託購買電視媒體規範書所載之 30"GRP不得低於1,200是廠商投標時的最低標準，而且1200 是投標條件，不是決標條件和履約條件等語明確（見本院卷 二第208頁背面、281至283、286頁）。由此益見本件採購案 確係以最低單價為決標之條件，但應執行之履約標準數值， 則必須視得標廠商所出單價成本若干，並據此單價成本換算 預算總金額2500萬元得出之履約數值，至堪認定。而本件得 標廠商優廣角公司於投標時，既以每30"之CGRP3000元得標 ，依其所提出投標之企劃書亦據此換算應執行8,333GRP個數 值，是優廣角公司自應受其投標要約之拘束，而執行8333個 數值方屬履約，洵無疑義。蓋若容許無論出價價格多少，只 要履行1,200個GRP值即可，則最低單價價格標恐有名無實， 無異鼓勵低價搶標。況且綜合招標公告、招標規範書及優廣 角公司之出價及其提出之投標企劃書所保證履行之8,333GRP 值以觀，優廣角公司自有義務以其提出之投標企劃書所保證 履行之8,333GRP值與金酒公司簽約，亦如前述。故辯護人上 開所辯自不可採。 3、被告蔡秋玲雖於偵訊時辯稱：翁雅萍呈核前開契約時，其僅 審查程序上是否完備，未發現契約所約定之應履行GRP值業 自8,333更改為1,500，審核後認為無異常，即將簽呈層轉上 級批閱云云（見94他54卷第120頁）。惟蔡秋玲為本採購案 主要負責人，對本標案內容具實質審核義務，且歷次金酒公 司通知參標廠商提出標價合理性、決標予優廣角公司、回覆 堤麥公司異議，及最後審定與優廣角公司契約之簽呈、函稿 均曾經蔡秋玲審閱核章，業如前述，其對本案經過必然相當 瞭解；況依招標公告內容，本標案屬「巨額採購」（見95偵 194卷第35頁），並非尋常小額勞務採購案件，以被告蔡秋 玲時方35歲即擔任金酒公司行政副總經理之高位，且其具有 英國伯朗瀚大學碩士學位之學歷（見94他54卷第104頁年籍 資料欄教育程度之記載），再參酌其於90年間任職當時金酒 公司，每月即可支領薪資約12萬元之高薪，有卷附金酒公司 91年7月19日資遣費、預告工資付款憑單可稽（見本院卷二 第256頁）。顯見其智識、能力、敬業程度必有其過人之處 ；又被告蔡秋玲於警詢時自承前於89年間亦曾二度審核金酒 公司89年2月、7月之酒類廣告片委託購買電視媒體採購案（ 見95偵90卷第8頁），並有前開二標案之招標文件、契約書 等附卷佐證（見95偵194卷第80至108頁）。尤可見其亦具備 審核此類廣告託播採購案專業經驗，對於廠商應履行之GRP 數值此點契約核心事項，於審核時竟未發現，殊難想像；況 如前所述，其尚到場詢問、關心，且曾全程主持出席被告于 智勇為降低履約標準值至1500所召開之協調會。是其就本件 採購案得標廠商優廣角公司原本應執行8333個GRP數值降低 至1500個，自係完全掌握瞭解，上開所諉稱未發現約定應履 行GRP值自8,333更改為1,500云云，要屬飾卸之詞，實無從 採信。 4、優廣角公司拒絕依投標企劃書所保證履行之GRP值8,333締約 ，要求改依1,500單位之GRP值簽約，衡情自係不合理且有損 於金酒公司利益，而依卷附行政院公共工程委員會100年4月 29日工程企字第10000138560號函，優廣角公司無正當理由 拒絕依投標條件訂約，金酒公司應依政府採購法第31條第2 項第5款、第101條第1項第7款、政府採購法施行細則第58條 規定，將此事實刊登於政府採購公報，重行辦理招標，或以 原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起， 依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後 決標；其無廠商減至該決標價者，依合於招標文件規定，且 在底價以內之最低標為得標廠商，優廣角公司所繳納之保證 金，並不予發還（見原審100訴更㈠卷一第61至63頁）。況 金酒公司與優廣角公司簽約前，堤麥公司對於金酒公司決標 於優廣角公司表示不服，而檢具證明文件詳列各項理由提出 異議，明白指出優廣角公司與前瞻公司實為同一家公司，依 法應予以廢標，且依優廣角公司投標之價格，將來勢必難以 履行，恐有要求降低履約GRP數值，請求發函通知各投標廠 商依所保證之GRP值履約，被告蔡秋玲豈能諉為不知。其對 於招標公告、規範書、優廣角公司投標企劃書所保證履行之 GRP值8,333，未予把關，對於堤麥公司之異議理由，置之不 理，故意於簽呈、函稿上不表示意見，即核章後轉呈上級長 官批准。甚而於被告于智勇為促使金酒公司儘快與其簽約， 並為降低履約值至1500而召開之協調會，被告蔡秋玲於亦曾 到場詢問、關心，其間更曾全程出席主持協調會，並同意將 優廣角公司投標時所提出「提案企劃書」中保證履行之GRP 值8,333降低改為1,500，嗣後優廣角公司得以據此僅履約GR P值共計1897.13個單位，並如數請領25,000,000元，因而直 接圖使優廣角公司獲取因降低履約標準，所得之不法利益19 ,308,610元，且造成金酒公司之鉅額損失，其違背職務之故 意甚明。 七、被告蔡秋玲於90年8月29日本件採購案甫決標簽約後、分波 段執行期間中，即接受被告于智勇出資，於90年9月30日至 同年10月3日搭郵輪同遊日本琉球： (一)被告蔡秋玲、于智勇均自承有於90年9月30日至同年10月3日 與于智勇之妻及三名子女共同前往日本琉球旅遊之事實，二 人供述內容互核相符，復有麗星郵輪馬來西亞總公司訂位簽 帳單影本乙份附卷足為佐證（見95偵194卷第140至142頁） ，足以認定被告二人之自白為實在。而該次行程每位成人旅 費為19,300元，三名小孩旅費各5,650元，另含蔡秋玲之前 夫潘同乾在內，合計全部旅費為94,150元，由于智勇指示其 員工張惠敏以前瞻公司款項支付，張惠敏則持母親施麥之信 用卡刷卡付款後，以前瞻公司款項歸墊等情，則經證人張惠 敏於原審審理時證述歷歷（見原審100訴更㈠卷一第146至 147頁），並有中國信託商業銀行客戶消費明細表、信用卡 持卡人申請書影本附卷可證（見95偵194卷第143至146頁） ，是上開部分之事實，自堪認定。 (二)被告蔡秋玲雖辯稱其本趟旅費已於赴日旅遊出發前，在基隆 港口提款機提領2萬元現金交由潘同乾轉交于智勇，並提出 蔡秋玲存摺內頁影本1份為證（96訴2卷第107至108頁），而 經本院前審函查結果，其確有於90年9月30日使用郵局之自 動化設備提款，跨行提款交易2筆各1萬元之情形，交易序號 為0000000000及0000000000號，有卷附中國信託商業銀行股 份有限公司98年8月25日中信銀字第09822271210330號函可 稽（見本院前審97年上訴字11號卷第108頁）。固堪認被告 蔡秋玲確曾於搭郵輪同遊日本琉球時提領2萬元之事實，且 其所聲請傳喚作證之共同被告于智勇亦附合其說，稱蔡秋玲 有將2萬元現金交由潘同乾轉交與伊，而其自己因從事公關 業，招待為其慣用語，該次旅遊係其家庭旅遊，邀請蔡秋玲 、潘同乾共同前往，主觀上認為自己是主人，才使用「招待 」二字云云（見100訴更㈠卷一第392頁）。其中于智勇於調 詢時所自承該次係「招待」蔡秋玲出國旅遊之筆錄（見94他 54卷第196頁背面）部分，雖經本院前審勘驗結果，與勘驗 光碟錄音內容不符，而認該部分無證據能力應予排除。然依 該次勘驗結果，被告于智勇確有提及他只付了兩個，這個沒 有什麼不對，本來就是公司該付的，這個交際費用部分本來 就是公司的主要成本，時間是在簽約後等語明確（見本院前 審100上訴24號卷三第44頁勘驗筆錄）；又本次被告等至日 本琉球，係參加麗星郵輪之旅，此為蔡秋玲出遊前即受邀約 而明知，其於該趟4日旅遊行程中，既有相當時間係逗留於 郵輪上，且該輪船並有娛樂、餐飲及免稅店等設施，則蔡秋 玲提領該2萬元款項使用情形為何，經本院函查麗星旅行社 股份有限公司結果，固回覆稱因時間過久，查無相關消費資 料可以提供，有該公司102年9月25日、104年9月30日回函各 一份在卷足稽（見本院前審更㈠卷二第69頁、卷三第118頁 ）。惟以被告蔡秋玲自陳當時尚有使用之中國信託銀行信用 卡、荷蘭銀行（澳盛）信用卡，查詢其於上開期間刷卡消費 情形結果，其中澳盛銀行雖回覆已逾保留期限，無資料可供 參考（見本院前審更㈠卷三第204頁），然就中國信託銀行 信用卡，及經本院查得另家花旗銀行信用卡之消費明細資料 觀之，均無被告蔡秋玲於上開旅遊期間內在郵輪上刷卡消費 之紀錄，有該二家銀行信用卡消費交易明細、月結單在卷可 稽（見本院前審更㈠卷四第66、67頁、卷三第220、221頁） ，足見其於上開4日之旅遊期間內並未持相關信用卡消費； 而再依證人張惠敏始終供證其依指示以前瞻公司款項支付蔡 秋玲上開旅費後，該款項並無歸還該公司之紀錄等語（見95 偵第90號卷第165、166頁；原審99年度訴更㈠1號卷二第16 、17頁），此稽之經原審勘驗張惠敏95年5月23日調查局錄 音譯文，其當時明確陳稱：「（問：那就說，這次日本去旅 遊的時候，于智勇有沒有當面跟你講這次旅遊是要招待他們 ？）沒有印象，但他是說費用一起付，他只有說費用是一起 的。」、「（問：那就這一部分，後來蔡秋玲本身是說團費 他在登船的時候，她有到提款機領了2萬元交給潘同乾，是 要支付團費。）我並不清楚她有沒有付他錢，那，但這個團 費是我付，就是一起付啊。」等語（見原審於101年6月12日 當庭播放勘驗之準備程序筆錄第25頁）。是綜上被告蔡秋玲 既未將其所提領之現金2萬元轉交與被告于智勇歸墊入帳， 又未持信用卡刷卡消費等情，其於郵輪上4日之旅遊期間應 係以所提領之2萬元供作各項消費之用，應堪認定。從而， 縱被告于智勇本人對蔡秋玲由前瞻公司支付旅費，於調詢時 雖未以「招待」一語稱之，然揆其語意，仍有「招待」之實 。蓋其既謂前瞻公司基於為公關公司之業務性質，為蔡秋玲 支付旅費，並無不當，足徵前瞻公司支付蔡秋玲該趟旅費， 顯非臨時暫墊，而有為其為終局支付之意，且實際支付後並 未經償還，否則何須論及以公司款項支付個人旅費之正當性 。至證人即被告蔡秋玲前夫之共同被告潘同乾與被告，因曾 具有密切之夫妻關係，又均同具被告身分，其所陳有將2萬 元轉交與于智勇乙節，難以採信，自不足為被告蔡秋玲有利 之憑佐，附此敘明。 八、被告于智勇出資招待被告蔡秋玲搭郵輪同遊日本琉球，與本 採購案決標於優廣角公司、降低履約GRP值有對價關係： (一)按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上之行為 收受賄賂、不正利益罪，祗須所收受之金錢或財物、不正利 益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等 各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就 職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價 額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物 、不正利益其名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無 對價關係（最高法院84年台上字第1號判例意旨參照）。又 公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係 以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利 益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之 ，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之 對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此 對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員 之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦 予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響 上揭犯罪之成立。準此，被告蔡秋玲接受被告于智勇出資招 待搭郵輪同遊日本琉球之時間，雖在本件採購標案決標、訂 約後，然尚在後續履約執行、請款撥付階段，故自無礙於上 開罪名之成立，合先敘明。 (二)被告于智勇為前瞻公司、優廣角公司之實際負責人，其出資 邀約被告蔡秋玲同遊日本琉球，而蔡秋玲時為金酒公司行政 副總經理，亦為本採購案主要負責人，且參與並主持降低本 件標案執行履約標準協調會，嗣又同意降低履約標準至1500 個GRP值；本次旅遊時間又在90年9月30日至同年10月3日， 恰距蔡秋玲違背職務，於明知優廣角公司無依投標條件履約 之誠意，且金酒公司與優廣角公司簽約時，不顧優廣角公司 於投標企劃書中保證履行之8,333GRP值，及堤麥公司對於決 標於優廣角公司異議所提出之質疑，不但未予簽註廢標或不 同意降低履約之GRP值，未表示任何反對意見，即在簽呈、 函稿上核章後期間不久。而當時優廣角公司雖已與金酒公司 簽約，然本採購案履約、驗收、撥款階段皆尚未完成，蔡秋 玲身為金酒公司行政副總經理，對於優廣角公司能否順利通 過驗收並獲得撥付本採購案全部價款，於其職權上仍有相當 重要影響力，而得以加以審核批示意見。被告于智勇且於檢 察官訊問時自承對於蔡秋玲為本採購案審核之負責人知情（ 見95偵90卷第100頁）；而當時擔任優廣角公司之名義負責 人劉炳志亦於調詢、檢察官偵訊時結證稱：伊在擔任優廣角 公司負責人期間主要是負責國外媒體代理、國內節目製作與 廣告托播，但優廣角公司的實際負責人是于智勇，伊應于智 勇之邀擔任優廣角公司名義負責人的原因在於，當時于智勇 要參加金酒公司「九十年度酒類廣告片委託購買電視媒體採 購」招標案，當面跟伊說這個案子他可以標到，而且可以賺 很多錢，要伊協助他擔任優廣角公司名義負責人。另外前瞻 公司的實際負責人也是于智勇，簡單地講，優廣角公司最初 的設立就是為了配合前瞻公司的商業運作；因為當時于智勇 要圍標金酒公司上開標案，並跟伊說他發現標單規定上有漏 洞，他可以用低價標到；本採購案由優廣角公司得標後，于 智勇曾多次偕同張惠敏與鍾冠芳前往金酒公司洽談應履行GR P值數量的細節；于智勇曾當面跟伊說過，他曾出資招待金 酒公司負責承辦本案的女孩子出國旅遊，這點伊是肯定的； 伊本來是前瞻公司員工，90年7月左右于智勇為了參與金酒 公司本件廣告託播採購案，請伊擔任優廣角公司之名義負責 人，實際運作均是由于智勇在負責。伊並聽于智勇提起他很 感謝金酒公司一位承辦本案的女子，提供許多幫助，所以他 曾出資招待該女子出國旅遊等語綦詳（見94他54卷第182至 184頁、95偵90卷第195、197頁，按由上開各項所述，經查 結果該女子係指被告蔡秋玲）。足見被告于智勇出資招待被 告蔡秋玲搭郵輪同遊日本琉球，係用以感謝蔡秋玲於本採購 案執行履約、降低履約數值標準及請款等階段之幫忙。是被 告于智勇出資邀約招待、被告蔡秋玲亦予應允，而搭郵輪同 赴日旅遊，其相對間就本採購案有對價關係乙節，至堪認定 。 (三)被告蔡秋玲雖於警詢時陳稱不知優廣角公司負責人為誰云云 （94他54卷第108頁），惟蔡秋玲於警詢、檢察官訊問及本 院前審登審時均已自述，其於89年金門國際詩酒節認識于智 勇，只要于智勇到金門來，伊就會招待于智勇，伊到臺灣時 ，也會與于智勇餐敘，有時于智勇付帳，有時伊付帳，潘同 乾有時候會一起餐敘，伊亦曾二次拿電腦遊戲軟體到于智勇 家交換等語（94他54卷第120、109頁、本院前審更㈠卷四第 8頁）。被告潘同乾則於警詢、檢察官訊問時供稱：經蔡秋 玲介紹認識于智勇，於本採購案招標期間與前後均曾與于智 勇餐敘，餐費有時由于智勇支付，有時由蔡秋玲支付等語（ 見95偵90卷第106、166頁），而蔡秋玲、潘同乾且與于智勇 一家人同遊日本，顯見三人過從甚密。以本標案高達2500萬 元之採購金額，于智勇身為參標廠商之一，且以低價得標。 則依前揭所述，其確有透過與金酒公司行政副總經理蔡秋玲 之私誼，情商蔡秋玲於標案執行履約過程中特別關照，並於 降低履約標準之協調會出席協商。由此足認蔡秋玲前開辯詞 顯然不實。而蔡秋玲既明知于智勇為優廣角公司負責人，對 於于智勇出資邀約招待其搭郵輪出國旅遊，以其擔任金酒公 司行政副總經理之職位、職務，及參與本件標案之過程、主 導協調會之結果、並其學經歷之完整、與被告于智勇雙方之 交情及熟悉之程度，就其接受該趟免費旅遊之招待，於本件 招標案之職務上，顯有對價關係乙節，自有明確認知。 九、綜據金門縣物資處辦理本件採購案招標，已於其公告內載： 採總包價法計算，總價2500萬元，以「合於招標文件規定， 且在底價以內之最低標者得標」，且「本採購案以本契約書 為第一優先適用。所有招標文件及乙方所提媒體購買企劃書 均為本約有效附件之一，如有疑義解釋權僅歸屬於甲方」。 又採購之底價（即GRP之單位成本CGRP）訂為18300元，優廣 角公司投標價格為3000元，前瞻公司之投標價為1元（因顯 不合理，已被金酒公司剔除），且優廣角公司之企劃書「E 波段期間、託播頻道及預算配比」上亦記載GRP為8333單位 。而參與投標之堤麥公司復已於90年8月16日發函給金酒公 司提出異議，表示優廣角公司與前瞻公司、恩平方行銷整合 公司登記地址相同，顯然優廣角公司與前瞻公司為同一公司 或同一公司之分公司，依所附金門縣政府勞務採購投標須知 第五條第六款規定有衝突，依規定需視為無效標，且優廣角 公司以3000元之CGRP值，無法依合約精神完成8333點GR P的 媒體購買保證，部分廠商認原招標規格只須達成最低1200點 GRP即可，係屬誤認，請出函通知各廠商須達成其保證的GRP 。及證人劉炳志如前所證稱：于智勇於90年7月間成立成立 優廣角公司，請其擔任名義負責人，目的是要圍標金酒公司 之本件採購案，並說很感謝金酒公司一位承辦本案的女子， 提供許多幫助，所以出資招待蔡秋玲等語。再依卷附「金酒 公司電視廣告媒體購買函請廠商提出說明乙案建議處理情形 」之說明二，記載：依媒體規範書第三條第七款規定，凡符 合公告廠商資格及媒體購買規範者，以30秒CG RP最低者且 不超出底價者得標。註：30CGRPs=COST（總預算金額）/30G RP。而金酒公司於優廣角公司以投標價3000元投標後，認與 本案底價18300元差距太大，恐有不能誠信履約之虞，乃向 優廣角公司酌收差額保證金1396萬8000元，該款由「前瞻公 司」之支票繳付等情，足認本件採購係以總價2500萬元除以 投標之CGRP，換算為履約時應給付之GRP，且廠商投標時提 出之媒體購買企劃書為契約之有效附件。優廣角公司既以30 00元低價投標而得標，其簽約時應履行之GRP應為8333，然 簽約時，優廣角公司提出的「電視媒體購買企劃書」所載之 GRP為1500，顯然不利於金酒公司。而依政府採購法施行細 則第58條第2項規定，機關辦理採購，廠商得標後，無正當 理由拒不簽約致撤銷決標者，得準用同條第1項關於機關因 得標廠商有政府採購法第50條第1項之法定事由，而依同條 第2項撤銷決標或解除契約時，應重行辦理招標之規定，續 行處理。此業經原審法院函請主管機關行政院公共工程委員 會提供專業意見結果，亦持相同看法（見原審99年度訴更㈠ 1卷一第184之1頁以下）等情觀之。被告蔡秋玲既為本件採 購事務之直屬行政副總經理，於有關採購之相關函稿、簽呈 上蓋章、審核，且參與決標、協商、簽約，堤麥公司復已提 出資料聲明異議，顯係知悉優廣角公司應履約之GRP值為833 3。其未依法予以拒絕，於金酒公司經辦員翁雅萍甫接辦該 採購案，不熟諳其內容、過程，竟出面與被告于智勇參與並 主持協調會，逕將原應履行之GRP值8,333改為1,500，又於 翁雅萍以優廣角所提新企劃書GRP值已高於招標規範書所要 求之1200單位，而誤以該新企劃書為據，簽請審核時，竟予 同意簽約，並對僅履行GRP值1897.13單位，依其原投標價格 換算僅可給付優廣角公司569萬1390元，竟給付2500萬元， 造成金酒公司1930萬8610元鉅額損失，並因而直接圖使優廣 角公司獲取因降低履約標準，所得溢領之該筆不法利益，其 顯有違誤職務之行為，要無疑義。從而，本件被告蔡秋玲對 於違背職務行為收受不正利益，以及被告于智勇對於公務員 違背職務行為交付不正利益罪行，均已臻明確，被告蔡秋玲 、于智勇前揭所辯各詞，俱無可採。其等犯行，洵堪認定， 均應依法論科。 十、新舊法比較： (一)被告二人行為後，貪污治罪條例與本案有關部分，固分別於 92年2月6日、95年5月30日、100年6月29日修正公布施行， 惟其中貪污治罪條例第4條第1項第5款於85年10月23日修正 後，迄今未再修正，是此部分自應適用現行條文規定。而貪 污治罪條例第11條雖於92年2月6日、100年6月29日修正，惟 係增訂在中華民國領域內外對於外國、大陸地區、香港或澳 門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項行 賄，及對於公務員不違背職務行賄之處罰規定，就本件被告 于智勇所犯未具公務員身分對本國公務員關於違背職務行為 行賄之處罰規定，僅由原先第1、2項移列為第1、4項，法定 刑中之罰金數額雖未變更，惟因刑法業於94年2月2日修正公 布，95年7月1日起施行。而按「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此 條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法 ，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明 。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月 23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就貪污治罪條 例第4條第1項第5款、第11條第1、4項所定罰金刑之最低度 而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例第5條後段「本條例 修正前公布之法律，於本條例修正後修正其罰金緩數額或法 律經全部修正而其罰金罰鍰數額未予變更者亦同(即不再適 用提高倍數之規定)」之規定，本條例既於85年10月23日修 正公布時，即已提高罰金數額，而定為得併科新臺幣一億元 以下，自無庸再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提 高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算新臺幣為30元而為換算之必要。是若依修正後之 法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，經比較修正前 、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之規定較有利於被告 等人。綜此，被告蔡秋玲、于智勇經依整體比較之結果，依 修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之舊法處 斷。 (二)刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公 布，而貪污治罪條例第2條因配合刑法有關公務員定義規定 之修正，亦予酌修，並均於95年7月1日施行。被告蔡秋玲為 金門酒廠實業股份有限公司行政副總經理，均為負責經辦依 政府採購法規定，辦理採購上開金酒公司媒體採購業務，為 修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之 依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，是被告 蔡秋玲不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均 屬公務員，已如前述。此部分關於公務員定義之修正就被告 蔡秋玲而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題， 應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。 (三)貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑 度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑 法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合 法。有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2項規定： 「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項 則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫 奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬 從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，即被告蔡秋 玲、于智勇應一體適用修正前刑法第37條第2項規定，併宣 告褫奪公權。 十一、論罪科刑部分： (一)核被告蔡秋玲所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之 公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪（公訴意旨誤載 為第1款，業於本院審理時更正，見本院卷二第277頁背面） 。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪 污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之 行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之 罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人就 其主管或監督之事務，倘同一行為而收受不正利益，自應依 上開條例第4條第1款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無 再論以上開概括規定圖利罪之必要。本件被告蔡秋玲，雖因 收受該搭郵輪旅遊之不正利益，而其有圖利優廣角公司之結 果，依上開說明，其圖利行為應為違背職務收受不正利益行 為所吸收，不再論以圖利罪。公訴人於本院審理時認為被告 蔡秋玲另犯該條例第6條第1項第4款之圖利罪，尚有誤會。 另按貪污治罪條例所規定之「賄賂」，係指對於公務員之職 務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或 可以金錢計算之財物等不法報酬而言；所謂不正利益，指賄 賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益 而言，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位、招 待餐宴、旅遊、提供色情之性服務等亦均屬之。本件被告蔡 秋玲既係接受被告于智勇出資招待其免費搭郵輪同遊日本琉 球，是其本件犯行應屬收受不正利益，而非賄賂，公訴意旨 認係犯收受賄賂罪（見起訴書第8頁二、核犯法條罪名部分 ），應有未洽，併此敘明。 (二)核被告于智勇所為，係犯貪污治罪條例第11條第1、4項之不 具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益 罪。又按犯貪污治罪條例第11條第1至4項之罪而自首者，免 除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，同條例 第11條第5項定有明文。查被告于智勇於94年10月27日調查 處之警詢時，就其供述之內容實質上既已自白招待蔡秋玲出 國旅遊之事實（見94他字54卷第196頁背面），自應依同條 文第5項後段規定減輕其刑。 (三)按刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條明定：「自第一審 繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪 判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵 害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必 要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之 事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯 之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」。茲查， 本件係於95年12月25日繫屬原審法院，有原審96年訴字第2 號卷第1頁右上角之金門地檢署移案函文上蓋具之原審法院 收文章可稽，迄今已逾8年。依上開速審法第7條規定，本院 乃依職權審酌：本件自繫屬原審法院迄今，迭經歷審法院審 理，惟其事實、法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多 。且被告蔡秋玲、于智勇經原審法院諭知免訴後，輾轉經本 院發回，再為科刑判決後，復經本院改判被告蔡秋玲背信罪 、于智勇無罪，嗣經上訴最高法院後撤銷發回本院更審，本 院再判決二位被告均無罪，檢察官再上訴最高法院，嗣經最 高法院兩度發回本院更審，而依上開迭次審理程序觀之，顯 已曠日費時。歷審法院係為釐清犯罪經過以發現實質真實， 致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久；並非二位被告之因 素所肇致。是本件訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告蔡秋 玲、于智勇之事由，對其二人迅速受審之權利不能謂無侵害 ，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用上開規定，予 以減輕其二人之刑。又依刑法第71條第2項之規定：「有二 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規 定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。本 件被告于智勇既同時有貪污治罪條例第11條第5項後段及上 開速審法第7條之減輕原因，而其中貪污治罪條例第11條第5 項後段部分係應減輕或免除其刑；而速審法第7條則僅有應 減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2項規定，自應先依減 輕較少數之速審法第7條減輕其刑後，再依貪污治罪條例第 11條第5項後段及刑法第70條規定予以遞減其刑，併此敘明 。 (四)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或 所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。 犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交 付之財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，亦同，貪污治 罪條例第12條固定有明文。惟依上開規定，公務員圖利所得 或所圖之財物或不正利益，有一超過5萬元者，即無適用該 減輕規定之餘地（最高法院71年度第2次刑事庭會議決議（ 二）決議結論意旨參照）。且依上開貪污治罪條例第12條第 2項規定，必須所犯該罪，同時具備「情節輕微」暨「其所 行賄之財物在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減 輕其刑。其中所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌 行賄者舞弊之手段、型態、戕害吏治清明之程度及對社會秩 序、風氣之影響等一切情節予以認定。查被告蔡秋玲收受被 告于智勇交付之旅遊不正利益，核算雖僅有19300元，未及5 萬元，然其結果已圖使被告于智勇實際負責之優廣角公司獲 取不法利益高達1930萬8,610元。是本院認被告二人之犯罪 情節顯然非屬輕微，自不應依該條項規定予以減輕其刑。 (五)原審就被告蔡秋玲、于智勇分別論處罪刑，固非無見。惟查 ：(一)本件收受于智勇所交付之不正利益者，只有被告蔡秋 玲一人，原審併認被告潘同乾亦為共同正犯，自有未洽。( 二)被告二人就本件所犯情節，並非輕微，且被告蔡秋玲所 為結果，已圖使優廣角公司獲取不正利益逾5萬元，自不應 依貪污治罪條例第12條予以減輕其刑，原審仍依此予以減輕 其二人之刑，於法亦有未合。被告二人上訴意旨，猶執前詞 否認犯罪，固無理由；惟原判決既有上開可議之違誤，自應 由本院將原判決關於被告蔡秋玲、于智勇部分撤銷改判。爰 審酌被告二人前均未有因犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，素行堪稱良好；被告蔡 秋玲身擔任金酒公司之行政副總經理，支領高薪，既負有審 查核閱本採購案之要職，而於本件採購案依政府採購法辦理 時，更有監督、核辦權責、職務，係具有授權公務員之身分 。竟不思盡忠職守、廉潔自持，失卻應有之分際，罔顧代表 金酒公司之立場及利益，明知被告于智勇身兼前瞻公司、優 廣角公司之實際負責人，並以該二家公司名義投標，企圖圍 標而違反政府採購法規定，依法應予廢標，且不理會堤麥公 司之異議，無視於優廣角公司所提出之企劃書保證之履約GR P值8,333，難以履行，決標後有不依所保證之GRP值履行之 極大可能性，竟因與優廣角公司負責人交往密切，於本採購 案決標、簽約、履行、請款過程，未能謹守分際，仍與被告 于智勇維持密切往來，時有餐敘，並親自出席主持協調會， 將原應執行GRP8333個數值同意降低至1500個，事後更接受 于智勇出國旅遊之招待，而私心自用。過程中既未採取任何 實質審查，以力阻優廣角公司之違約，並防止金酒公司受致 高額損害，亦未要求得標廠商應依投標企劃書中所保證履行 之GRP值簽約，或拒絕優廣角公司降低應履行之GRP值之要求 ，致使優廣角公司得予得標，嗣並同意履行之8,333GRP值降 低為1,500GRP值，讓于智勇予取予求，造成金酒公司高達19 30萬8,610元之鉅額損害；而被告于智勇國立中興大學法律 系畢業，不思正派經營事業，同一處所成立前瞻公司及優廣 角二家公司，僱用相同人員，自認本件採購案規範有其漏洞 可鑽，竟同時以該二家公司投標本採購案，可謂一人分飾兩 角。繼而運用與被告蔡秋玲之關係，利用蔡秋玲在金酒公司 擔任行政副總經理之高階職位，並負責本件採購案之際，認 為有機可乘，企圖以最小成本獲得最大利益，先以低價搶標 ，因憑藉蔡秋玲之關係，以其高明交際手腕，仍能得標，嗣 於簽約前拒絕按其投標時所提之企劃書中保證履行之8,333G RP值，最後再透過與蔡秋玲之協調磋商，獲致得以降低為1, 500GRP值簽約之結果，並最終僅違約執行GRP1897.13個數值 ，可謂知法亂法。復參酌被告二人所獲得、圖得之不法利益 ，暨其等之犯罪之動機、目的、手段，並其品行智識程度、 犯罪情節、手段，犯罪後於審理中仍一再否認犯行，而飾詞 卸責未見悔意之態度等一切情狀，茲分別就被告蔡秋玲量處 有期徒刑6年、被告于智勇量處有期徒刑1年8月，以資懲儆 。又被告二人所犯違反貪污治罪條例之罪，既經宣告有期徒 刑以上之刑，均應依同條例第17條及修正前刑法第37條第2 項之規定，分別併予宣告褫奪公權3年及2年。 (六)被告于智勇犯罪時在中華民國罪犯減刑條例規定之減刑基準 日即96年4月24日以前，所犯罪名（貪污治罪條例第11條第1 、4項）暨所受刑之宣告復俱無中華民國九十六年罪犯減刑 條例第3條第1項所列各款規定之適用，合於減刑要件，爰依 該條例第7條、第2條第1項第3款、第14條規定，就其宣告刑 及褫奪公權期間均減為二分之一。至被告蔡秋玲所犯罪名為 同前條例第3條第1項第1款所列舉不得減刑之貪污治罪條例 第4條第1項第5款罪名，且合併其所得及圖使優廣角公司獲 得之不法利益，亦已逾該條例第12條第1項所規定之5萬元， 自無同條項款但書之適用，所宣告之有期徒刑亦已逾一年六 月，核與減刑要件不合，自不得予以減刑，附此敘明。 (七)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定 有明文。次按105年5月27日修正之貪污治罪條例第10條已將 其中關於犯罪所得沒收部分予以刪除，並自105年7月1日施 行。是本件被告蔡秋玲所犯上開貪污治罪條例犯行有關沒收 之適用，應回歸適用裁判時法，依修正後刑法第五章之一中 第38條之1第1項、第3項、第4項等規定宣告沒收，即「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」。經查， 被告蔡秋玲收受旅遊招待所得之不正利益核算為19,300元， 性質上雖無從扣案，亦應依上開刑法規定予以宣告沒收之， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 十二、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告于智勇另於本標案決標前，在臺北多次 宴請被告蔡秋玲，並於本採購案結案、金酒公司依約撥付25 00萬元廣告託播款後，指示張惠敏在前瞻公司會議室中，交 付潘同乾1紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄） ，而使被告蔡秋玲、潘同乾共同違背職務，收受賄賂；復於 91年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行 轉帳94,800元入潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內，以為 本採購案中被告蔡秋玲違背職務行為之對價，因認被告于智 勇此部分並涉有貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背 職務行賄罪嫌；被告蔡秋玲亦涉有同法第4條第1項第5款收 賄罪嫌等語。 (二)按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年度台上 字第128號判例參照。 (三)公訴意旨認被告于智勇、蔡秋玲此部分分別有行賄、收賄等 犯行，無非係以如下書證、證人供述為其論據： ㈠餐宴部分： 1、被告三人均自承於本採購案期間曾經數次餐敘。 2、證人張惠敏於警詢、檢察官訊問及原審審理時均證稱被告蔡 秋玲、于智勇曾多次餐敘，于智勇曾囑咐其以公司款項報支 餐敘費用之事實。 ㈡支票部分： 1、被告潘同乾自承曾經在前瞻公司會議室與張惠敏碰面。 2、證人張惠敏陳稱有在前瞻公司會議室交付被告潘同乾一紙面 額約50至100萬元之支票。 ㈢匯款部分： 1、卷附前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、 潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本。 2、證人張惠敏於檢察官訊問時陳稱被告于智勇曾指示其匯款予 被告潘同乾以行賄。 3、被告潘同乾、于智勇辯稱匯款原因係于智勇委託被告蔡秋玲 購買行軍酒，惟被告蔡秋玲對匯款及購買行軍酒之事實均否 認知情。 (四)訊據被告蔡秋玲、于智勇於本院前審更審時固均坦認雙方於 89年間，因辦理金酒公司詩酒節而結識，之後常有在臺北餐 敘等情，惟均堅詞否認有何上述貪污收賄、行賄犯行。本院 查： ㈠餐宴部分： (1)被告于智勇於警詢、檢察官訊問時陳稱：伊與蔡秋玲在89年 間因金門詩酒節活動中認識，在本採購案執行期間蔡秋玲返 臺休假時，伊都會邀請蔡秋玲出來聚餐，地點包括臺北市○ ○○○○路附近等餐廳（次數太多已記不清），有時候蔡秋 玲的丈夫潘先生（即潘同乾，為蔡秋玲之前夫）也會共同參 加，餐費有伊個人付帳的，蔡秋玲也會請伊等語（見94他54 卷第196頁背面、95偵90卷第93、99頁）。而其於本院前審 更審審理具結作證時，亦同此證述（見本院前審更審卷四第 4-5頁背面）。 (2)被告蔡秋玲則於警詢、檢察官訊問時陳稱：于智勇曾以前瞻 公司取得金酒公司89年度詩酒節活動案，當時伊擔任金酒公 司行政副總經理，而于智勇是活動主辦人，伊是因為此次活 動案認識于智勇，有與于智勇在臺北共餐過，于智勇及伊均 付過錢，只要于智勇到金門來，伊都會招待于智勇，伊到臺 灣時，有時伊付帳，有時于智勇付帳，潘同乾亦會一同餐敘 等語（見94他54卷第107、109、120頁、95偵90卷第8頁）。 而其於本院前審更審審理時，亦同此供述（見本院前審更審 卷四第8頁）。 (3)被告潘同乾於警詢時陳稱：因為前妻蔡秋玲之介紹而認識于 智勇，亦曾聚餐過數次等語（見95偵90卷第106頁）。另於 偵查時陳稱：「我確實有與于智勇參與投標期間與前後吃過 幾次飯，次數不記得，但不多，餐宴費用有幾次是蔡秋玲支 付，有幾次是于智勇支付」等語（見95偵90號卷第166頁） 。綜上所述，固堪認被告蔡秋玲、于智勇，有經常聚餐之情 形。然依本件檢察官起訴被告于智勇涉嫌招待被告蔡秋玲飲 宴部分，並未特定時間、地點、次數。而被告于智勇、蔡秋 玲、潘同乾均陳稱：餐敘有時由于智勇付帳，有時由蔡秋玲 付帳，業如前述。則餐宴時間、地點、次數既均未特定，本 院即無從依卷內證據判斷何次餐敘係由于智勇招待、何次餐 敘係由蔡秋玲付帳，亦無法依聚餐時間是否存在本採購案期 間、何一階段、金額若干等事實，以判斷餐宴與本採購案究 竟有無對價關係。而證人張惠敏雖於原審審理時陳稱：被告 于智勇與蔡秋玲之飲宴地點，一次在臺北市天母地區，一次 在臺北市○○路等語（見原審100訴更㈠卷一第144頁），惟 其亦同時陳稱：無法確認被告于智勇有無持該二次中山北路 、濟南路餐宴單據，向其要求以公司交際費用核銷等語（見 同卷一第169至170頁）。此外，公訴人亦未提出于智勇招待 蔡秋玲飲宴之核銷單據或會計帳冊，可資比對證明，自無法 證明該二次餐敘費用係由被告于智勇或蔡秋玲支付，亦無法 證明另有其他招待被告蔡秋玲飲宴之情事。 ㈡支票部分： 查被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲均一致否認有授受支票之事 實，而公訴人指訴被告潘同乾收受之支票，其金額不確定， 付款銀行、提兌紀錄均付之闕如。亦即其控訴之犯罪事實並 不具體，又欠缺明確性，復未提出所指被告潘同乾、蔡秋玲 收受之支票或提兌紀錄，本院自難僅憑證人張惠敏不能具體 指明支票金額及付款銀行之不明確證詞，而認定此部分之犯 罪事實。況被告蔡秋玲及潘同乾如確有收受于智勇於91年間 某日（起訴書所載）所交付之不詳金額支票，且于智勇又於 91年3月8日已順利向金酒公司收取本採購案之第四波段費用 完畢（見94他字54號卷第54至57頁），而檢調又遲至94年間 才對本案展開調查，衡情被告蔡秋玲、潘同乾豈有未於91年 或92年間兌領上開支票之理？是檢察官就此部分之犯罪事實 ，並未提出足以讓法院得確信心證之證據，該部分自應為被 告有利之認定，而無從認定其等有公訴意旨所指行賄、受賄 之犯行。 ㈢匯款部分： 查被告于智勇於91年10月25日，自前瞻公司臺灣銀行城中分 行帳戶中匯款94,800元至被告潘同乾華南銀行南京東路分行 帳戶內之事實，固有前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表 及匯款單影本、潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影 本各1紙在卷可稽（見95偵194卷第147至149頁），而堪可認 定。惟訊據被告于智勇、潘同乾、蔡秋玲則均以94,800元係 被告于智勇委託購買行軍酒之款項置辯，雖三人所供委託買 酒之過程彼此前後供述略有不符，且其供述之購買之數量， 與金門地檢檢察官於原審審理時所提出附卷之「金酒公司自 88年起至91年止銷售酒品一覽表」、金門新思維公司刊登有 關金馬各項酒類廣告傳單（見原審100年訴更㈠1號卷第13、 27、27-1頁），其上所載列當時金門酒廠出產之行軍酒價格 計算、運費總和相距太大，而不足採信。惟本筆匯款之匯款 時間為91年10月25日，距離金酒公司於91年3月8日間付清本 採購案全部廣告託播款項予優廣角公司，匯款時契約已履行 完畢達半年有餘，公訴人並未舉證證明本筆匯款與本採購案 有對價關係。況此筆金額為94,800元，並非為一筆定額之整 數金額，衡諸常情，賄賂多為一筆整數金額，是就本筆金額 數字以觀，尚非完全不能認係購買酒品之價金。是被告前揭 所辯難謂不能採信。從而，此筆金額即無法認定係被告于智 勇交付之賄賂。故公訴人之舉證仍不能使本院獲得確信本筆 匯款即為被告于智勇透過潘同乾對被告蔡秋玲行賄之賄賂， 應認此部分犯罪事實不能證明，行賄、收賄之貪污犯行即均 無從成立。 (五)綜上所述，公訴人指訴被告于智勇、蔡秋玲有招待餐宴、授 受支票、匯款三部分之行賄、受賄犯行，所舉之證據既有不 足，參照上開最高法院判例意旨，本應為無罪之諭知。惟公 訴意旨既認為此部分與前開論罪科刑之行賄、受賄犯行部分 ，具有接續犯之實質上一罪關係（見原審100訴更㈠卷一第 32頁準備程序筆錄），本院自不另為無罪之諭知。 參、無罪部分（即被告潘同乾收賄部分）： 一、公訴意旨另以：被告于智勇除前述聚餐、同遊琉球行為外， 另有於本採購案結案，金酒公司依約撥付2500萬元廣告託播 款後，指示張惠敏在前瞻公司會議室中，交付潘同乾1紙不 詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄），而使被告潘同 乾共同違背職務，收受賄賂；復於91年10月25日，自臺灣銀 行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元入潘同乾華 南銀行南京東路分行帳戶內，以為本採購案中被告蔡秋玲職 務行為之對價，因認被告潘同乾亦涉有同法第4條第1項第5 款收賄罪嫌等語（公訴意旨所指被告于智勇就此並涉有貪污 治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行賄罪嫌部分， 已如前述不另為無罪之諭知）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條定有明文。準此，事實之認定，應憑 真實之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明、是 否真實尚欠明顯時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎，亦經最高法院著有40年台上字第86號、53年台上字第 656號判例可參。再按共犯之成立，除共同實施犯罪行為外 ，其就他人行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。若事 前並未合謀，實施犯罪行為之際，又未分擔其他行為者，即 不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例意旨參照） 。 三、公訴意旨認被告潘同乾有收賄之犯行，無非係以如下書證、 證人供述為其論據： (一)聚餐部分： (1)被告于智勇於台北市調查處之供述。 (2)被告蔡秋玲、潘同乾偵、審中之供述。 (3)證人張惠敏偵、審中之供述。 (二)共同搭麗星郵輪至日本琉球旅遊部分： (1)被告于智勇於台北市調查處之供述。 (2)被告蔡秋玲、潘同乾偵、審中之供述。 (3)證人張惠敏偵、審中之供述。 (4)麗星旅行社函及本行程之付款憑證。 (5)張惠敏信用卡消費明細表影本。 (三)支票部分： (1)被告潘同乾自承曾經在前瞻公司會議室與張惠敏碰面。 (2)證人張惠敏陳稱有在前瞻公司會議室交付被告潘同乾一紙 面額約50至100萬元之支票。 (四)匯款部分： (1)卷附前瞻公司臺灣銀行城中分行交易明細表及匯款單影本、 潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶明細表影本。 (2)證人張惠敏於檢察官訊問時陳稱被告于智勇曾指示其匯款予 被告潘同乾以行賄。 (3)被告潘同乾、于智勇陳稱匯款原因係于智勇委託被告蔡秋 玲購買行軍酒，惟被告蔡秋玲對匯款及購買行軍酒之事實 均否認知情。 四、訊據被告潘同乾固坦認曾與被告于智勇、前妻即被告蔡秋玲 搭郵輪同遊日本琉球乙節，惟堅決否認有何上述公訴意旨所 指與被告蔡秋玲共同貪污受賄之犯行，辯稱：證人張惠敏講 的十幾萬日本旅費，後來經查根本沒有這回事，而是伊參加 自己公司的旅遊。另外本件支票影本拿給張惠敏看時，支票 上都有載明給某某某，後來張惠敏在法院審理時即想起那是 買酒的錢，跟伊講的也是一致的。而伊對本件採購案並不瞭 解，也沒有相關證據資料顯示伊跟這個案子的關聯性，伊並 沒有參與自無犯罪等語。經查： （一）被告潘同乾與共同被告蔡秋玲曾係夫妻關係，除已據其等 供陳稱：兩人雖已於86年間離婚，仍共同居住生活等語外 （見94他字54卷第120頁、95偵字第90號卷第108頁），並 有其二人之戶籍資料在卷可稽（見本院卷一第115、116頁 ），又共同被告蔡秋玲並具有授權公務員之身分乙節，亦 經本院認定如前。是該等部分之事實，固堪予認定。 （二）被告潘同乾雖有於90年9月30日起共四天三夜偕同共同被 告蔡秋玲與于智勇至日本琉球旅遊之事實，然共同被告于 智勇於檢察官偵訊、原審羈押訊問時，均已陳稱確有收到 被告以現金交付之旅費（見95偵字90卷第99頁、原審95聲 羈16號卷第8頁），可見其等供述一致，應堪採信。另被 告潘同乾雖曾參與于智勇與蔡秋玲之餐宴，然次數並不多 ，且場地亦屬一般之餐廳，席間于智勇或蔡秋玲並未討論 本件標案，而金酒公司辦理本件標案過程中，潘同乾亦完 全沒有參與，此依證人張惠敏於原審結證稱僅有二次用餐 ，地點在天母、濟南路各一次，且潘同乾並不在場，亦未 參與本件標案等語明確（見原審99訴更㈠1號卷第32頁） 。足見本件公訴意旨並無何明確證據，足證潘同乾有於餐 宴期間研商如何與蔡秋玲協助于智勇順利取得本件標案之 行為。況公訴意旨亦無被告潘同乾對蔡秋玲任職金酒公司 期間之業務有何介入或參與之證據，或對於金酒公司辦理 本件採購案之招標、決標及簽約等過程，其有何參與本件 採購案之犯意聯絡、行為分擔等情，尤未舉出其於其間曾 有任何討論及決定過程之資料以資憑佐。足認被告潘同乾 並不知悉于智勇如何參與招標，及與金酒公司簽約之事實 及經過，尤無從知悉蔡秋玲或金酒公司與于智勇簽約是否 違反招標規定或損害金酒公司之利益，當無與蔡秋玲共同 構成貪污治罪條例第4條第1項第5款悖職受賄罪責之可能 。 （三）至其餘關於聚餐、支票及匯款部分，均援用前開貳之十二 、不另為無罪諭知之論述部分，茲不再贅述。 五、綜上所述，本件就被告潘同乾部分，依公訴人所舉前開證據 ，尚不能證明潘同乾有公訴意旨所指與被告蔡秋玲共犯貪污 之悖職受賄犯行。 六、原審未詳為推求，乃就被告潘同乾為論罪科刑判決，自有未 恰。被告潘同乾上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由， 應由本院將原判決關於被告潘同乾部分撤銷改判，並為其無 罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第4條第1項 第5款、第11條第1、4項、第5項後段、第17條，刑事妥速審判法 第7條，刑法第2條第1、2項、第11條、第38條之1第1項前段、第 3項、第4項、修正前刑法第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。 本案經檢察官陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 被告潘同乾不得上訴。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有 無處罰規定，均依本條例處罰。 附表： ┌────┬──────────┬─────┬─────────┬───────────┬───────┬───────┬────┐ │ │ 執行期間 │履行GRP值 │承辦人簽請撥款時間│ 會辦部門 │蔡秋玲核章時間│最後批准撥款人│撥款金額│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第一波段│90.09.11.～90.10.15.│ 511.63 │ 90.11.08. │總務室、會計室、工安室│ 90.11.12. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第二波段│90.10.29.～90.12.02.│ 549.55 │ 90.12.14. │ 會計室、工安室 │ 90.12.19. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第三波段│90.12.03.～91.01.15.│ 456.56 │ 91.01.22. │ 會計室、工安室 │ 91.01.23. │ 總經理辛寬得 │ 625萬元│ ├────┼──────────┼─────┼─────────┼───────────┼───────┼───────┼────┤ │第四波段│91.01.25.～91.02.28.│ 379.39 │ 91.03.11. │ 會計室、工安室 │ 91.03.14. │ 董事長李榮文 │ 625萬元│ └────┴──────────┴─────┴─────────┴───────────┴───────┴───────┴────┘