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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　105年度上訴字第1號 上　訴　人 即　被　告　莊伯勳 選任辯護人　黃仕翰律師 　　　　　　呂紹宏律師 　　　　　　古鎮華律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院10 4年度訴字第25號，中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案 號：福建金門地方法院檢察署102年度軍偵字第7號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 莊伯勳犯如附表所示之公務員侵占公有財物罪，共貳罪，各處如 附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年；未扣 案之犯罪所得新臺幣伍萬捌仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、莊伯勳於民國93年5月4日入伍，其後於99年9月1日起至102 年9月24日（原審誤載為9月「1」日）止期間，編制為陸軍 金門防衛指揮部本部連行政班班長職缺，並擔任該連參辦室 （下稱參辦室）聯絡士，負責支援該參辦室辦理長官視導餐 會採購或防衛部高勤官物品小額採購業務之核銷事宜，係依 據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例 、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關 而具有法定權限之公務員（已於103年10月18日退伍）。其 明知參辦室辦理外賓參訪餐會或採購營務組所需用品，應支 付廠商之相關款項係由陸軍金門防衛指揮部本部「行政事務 」項下編列預算與支付，性質為公有財物，竟意圖為自己不 法所有，基於侵占公有財物之各別犯意，於收取參辦室文書 兵張宇辰、林傳軒向主計處領取如附表編號一、編號二所示 核撥之餐會等款項各計新臺幣（下同）3萬9,050元、1萬9,0 00元後，未將款項轉交予營務組承辦人林凡瑋供付款予廠商 ，而在上開所任職之營區內，將之予以侵占入己、挪供私用 。嗣因廠商反應未收到餐費等款項，始查知上情。 二、案經金門憲兵隊移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於本案逐一提示之各項陳述卷 證資料，業經檢察官於本院準備程序時，表示對本判決所引 本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第76頁）。 被告莊伯勳及其選任辯護人，固於本院審理時表示證人林凡 瑋警詢及偵訊、吳青峰警詢及偵訊、蘇益立偵訊、張宇辰警 詢及偵訊、林傳軒警詢及偵訊、金防部辦公室簽呈等均無證 據能力，其餘部分同意有證據能力，詳如105年7月1日準備 書狀貳證據能力意見部分等語（見本院第76頁及背面、第84 -85頁）。惟本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無 證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之 證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。且按刑事訴訟 法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之 處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法 院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據， 賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於 審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可 指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異 議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證 據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實 施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程 序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號、 第3790號判決意旨參照）。茲查，被告及其選任辯護人前已 於原審準備程序時明示同意有證據能力予以使用（見原審卷 第21頁背面-23頁背面），且於原審審判期日時，被告表示 伊全部認罪，辯護人並表示證據能力部分沒有意見（見原審 卷第46頁）。是依上開過程觀之，被告於有辯護人在庭為之 辯護及協助之下，已由辯護人代為表示對於證據能力沒有意 見，而非僅係單純之無異議，依其意顯屬已就各項證據明示 同意經審查而具備適當性之傳聞證據，均具證據能力，自不 容其再事後翻異前詞，而再為不同主張（見本院第76頁及背 面、84-85頁），否則前揭關於當事人同意作為證據之規定 ，將無異成為具文。從而，被告就證據能力於本院審理時再 事爭執云云，自不足採，合先敘明。 二、訊據被告莊伯勳矢口否認有何上開侵占公有財物之犯行，辯 稱：伊真的有把錢交給營務組承辦人，只是沒做簽收的動作 ，伊不可能為了這五萬元毀了前途，伊沒有把錢納為己有， 有把錢交給林凡瑋士官長，只是當時沒有簽收。至於伊有沒 有收到從主計組領到的款項，伊並不確定，因為也沒有簽收 云云。而其選任辯護人則為被告辯稱略以：被告在任職聯絡 士期間，法定職權並非餐費或預算的支出，只是負責轉交相 關款項，足證被告職務與實際上工作與預算編列毫無關係， 應非公務員，並不適用公訴意旨所指之貪污治罪條例本罪。 若法院仍認被告為貪污治罪條例適用的對象，被告已在偵查 中自白，也願意繳交本件犯罪所得財物，請依法予以減刑並 考量被告犯後態度諭知緩刑宣告等語。經查： ㈠被告於93年5月4日入伍，其後於99年9月1日起至102年9月24 日止期間，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍 官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服役 任職之現役士官，其於擔任聯絡士期間，負責辦理部隊營務 組採購經費之核銷事宜等工作，已為被告所是認（見原審卷 第29頁及背面、本院卷第77頁），並有陸軍金門防衛指揮部 102年度小額採購作業程序、陸軍金門防衛指揮部105年5月 24日陸金防法字第1050003256號函、該部105年8月17日陸金 防法字第1050005413號函各1份在卷可稽（見金門憲兵隊卷 第153至162頁；本院卷第65頁、第119頁），其中第0000000 000號函更載明被告93年5月4日入伍，99年9月1日派任本部 連行政班上士班長一職，並自該日起至102年9月24日期間， 支援擔任本部參辦室聯絡士，其擔任連絡士期間，職司高賓 演習餐會採購或高勤官物品小額採購相關業務，並由時任參 辦室行政官倪柏霖中尉負責督管等語明確。且按「身分公務 員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服 務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限 ，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如 無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有 前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之 任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用 、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、 長期性或臨時性。又所謂『法定職務權限』，不以法律明文 規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部 事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所 定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或 得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使 之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為 ，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派 令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行 職務者，亦屬之。」，最高法院105年台上字第1244號判決 意旨參照。準此，被告既依法令擔任陸軍金門防衛指揮部之 本部參辦室班長職缺之聯絡士（士官）一職，且負責高賓演 習餐會採購或高勤官物品小額採購相關業務，則其將所收取 之款項支付與廠商，即屬其職責及職務範圍。是被告自係刑 法第10條第2項第1款前段所稱依法令服務於國家所屬機關而 具有法定職務權限之公務員乙節，洵堪認定。被告及其選任 辯護人辯稱被告並非公務員，不適用貪污治罪條例云云，顯 非可採。 ㈡參辦室辦理如附表編號一、編號二所示餐會等小額採購案， 由文書兵張宇辰、林傳軒各向主計處領取核撥款項各計3萬 9,050元、1萬9,000元後，分別交付被告，被告未將款項轉 交予營務組承辦人林凡瑋供付款予廠商王賢英等人各情，業 據證人張宇辰、林傳軒、林凡瑋、吳青峰、智建興於警詢及 偵訊；證人蘇益立於偵訊；證人王賢英、吳碧麗、朱英明、 陳和猛、李根聖、楊秀華於警詢證述明確（金門憲兵隊卷第 39至47頁、第133至136頁、第140至143頁；偵卷第15至16頁 、第19至21頁、第33至35頁、第60至62頁、第83至84頁、第 107至118頁、第124至126頁、第163至164頁、第167至168頁 、第193至196頁），並有陸軍金門防衛指揮部預算支用憑單 、簽呈、內購案財物勞務採購接受暨會驗結果報告單、參辦 室原始憑證黏存單、普通收據等附卷可佐（金門憲兵隊卷第 183至214頁、第256至353頁、第392至438頁；偵卷第136至 153頁、第213至218頁）。復有前揭陸軍金門防衛指揮部105 年8月17日陸金防法字第1050005413號函所敘：被告於101年 2月至12月間辦理核銷各項物品及餐會經費計17萬4,573元， 均已完成領取，迄未支付廠商等語明確，有該函在卷可稽（ 見本院卷第119頁）。而證人林傳軒、張宇辰、林凡瑋等三 人除於上開證述明確外，其中證人林傳軒復於本院審理時再 證述：TO莊SIR是我寫的，表示款項是交給莊SIR，就是被告 莊伯勲；我從主計處領到錢就會拿到參辦室給被告。如果一 次領到比較多筆，會同時間跟他講這一筆是哪一個簽呈的。 不能累積，單筆活動要單筆做，除非同時辦兩個活動才會一 起跑，但我們不會把參辦室文件壓著，等一定時間再跑，不 會這樣。而證人張宇辰亦證述：（審判長提示他卷第26頁10 1年9月22日簽呈，選任辯護人問：後面有箭頭營務士官長， 整個流程中你們會這樣記嗎？這是什麼意思？）這筆款項上 面寫給莊SIR，後面箭頭寫給營務士官長，錢是確定給莊SIR ，其他我不知道。我們拿到錢後就交給直屬長官，我的直屬 長官是莊SIR，直屬長官莊SIR把錢拿去哪或之後怎麼處理我 不知道。箭頭部分我是目前看資料才知道。意思可能是有人 把錢交給莊SIR後，莊SIR有說把錢交給營務士官長，做個箭 頭記錄，至於莊SIR後來有沒有把錢交給營務士官長，我不 知道。我只是把錢領回來後把錢交給直屬長官莊SIR。另證 人林凡瑋仍證述：（選任辯護人問：你剛說的辦理期間，有 沒有曾經核發的款項參辦室一次交付？）沒有一次交付，個 別給的，例如只給某某某餐會，就會給某某某餐會的。或是 這次下來的錢兩萬，登載的部分就是扣除那個餐會的錢，餘 款用另個餐會扣。這幾筆有催討過。連長有跟著我去跟被告 催詢，別的處室也有做催詢。哪幾筆款項因為時間太久了， 之前已經提供給憲兵隊跟檢察官統計表，統計積欠的款項。 （分別見本院卷第128頁及背面，第130頁，第132頁、第133 頁）。稽之上開證人均係當時實際承辦之人員，而於本院交 互詰問時，復一再提示相關卷證簽呈供其等檢視後才回答， 足認其等回答確與卷證相符，自堪信為真實，洵可採信。則 該各筆款項既與上開預算支用憑單等相符，顯係公務支出項 目，而為公有財物。又業經上開證人交付被告收執，而被告 亦負責該等業務，是該各筆款項自屬其職務上所持有之公有 財物無誤。被告既已收取前揭證人張宇辰、林傳軒所交付之 款項，然未如數支付廠商，顯見其侵占張宇辰、林傳軒所交 付向主計處領取核撥款項各計3萬9,050元、1萬9,000元之事 實，已至堪認定。況上開證人均一再強調指出，款項均分批 、分各項活動逐一交與被告，並無長期累積後，總括地一次 交給被告等情，而被告既已經管該項業務多時，勢必熟悉各 項流程，與各筆款項之管領、收執。則被告亦不可能任意將 其自有錢財與該筆公務款項混合不清，從而，被告此部分所 辯，亦不足取。 ㈢關於本件102年軍偵字第7號卷第141、143、145、147、149 、152等頁所顯示之各該簽呈上，均無註記有交給被告之字 樣或符號，此與其他相同之簽呈上，則均有如前證人所述之 交給被告各該款項註記字樣之不同。上開關於張宇辰部分（ 即上開第141、143、145、147頁）亦經證人張宇辰於本院時 結證詳稱：剛剛那份我有註記莊SIR是參辦室自己留的。這 一份可能是主計處留存提供的，這一份不是參辦室留的，參 辦室不會有實支金額的戳章的蓋章。我去主計處領完錢後寫 的。簽呈上面寫「已領交給莊SIR」的字樣的這些簽呈是參 辦室內部自己留存的，至於上面沒有寫「已領交給莊SIR」 字樣的，下面就會蓋實支金額簽收人簽章的戳章，這個應該 是主計處的，所以上面才不會有「已領交給莊SIR」的字樣 等語明確（本院卷第131頁）。而稽之該二份相同之簽呈， 其上確有未蓋「實支金額簽收人簽章」條戳、與已有蓋該條 戳之區別。顯見該證人張宇辰上開證詞，確實言而有據。至 證人林傳軒就其負責部分未能如證人張宇辰如此翔實說明， 惟勾稽比對證人林傳軒負責部分之簽呈，亦有該等相同之差 異。益見其二者情形，並無不同。故據此即可斷定，該等有 註記將款項交與被告之各份簽呈，要非事後竄改或杜撰，而 確實如該各位證人所述，係有將其自主計單位領出之款項交 與被告，之後始予加以註記之事實無訛。自不得僅以相同之 簽呈上，有蓋與未蓋「實支金額簽收人簽章」條戳，即予推 翻或否認該簽呈上註記及該等證人據此證述之證明力，附此 敘明。 三、綜據上述，被告於原審審理時所坦認本件侵占公有財物犯行 ，既與證人張宇辰等人證述情節，暨前述預算支用憑單、簽 呈等相合，已足資證明被告所為之該任意性自白，應具有相 當程度之真實性，且與卷證及事實相符，而堪確信屬實。其 雖於本院審理時，翻異前詞否認犯罪，且復稱伊有把錢交給 營務組承辦人，只是沒簽收云云；然卻又稱伊有沒有收到從 主計組領到的款項，伊並不確定云云。則被告既稱是否收到 自主計單位領到之款項不確定，又何能辯稱伊有將款項交給 營務組承辦人，只是沒簽收云云，所辯豈不顯然前後矛盾， 足見被告前揭所辯，無一可採。從而，被告所為犯罪事實欄 所示（即附表編號一、二）侵占公有財物之犯行，即堪以認 定，應予依法論科。 四、按現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從 其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第2 款、第2項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別 法，故現役軍人如具有刑法第10條所定公務員身分者，其侵 占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立 執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品， 或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不 具有關聯性者，依陸海空軍刑法第64條之立法理由說明及相 關實務見解，始依同法第64條各項論罪。又陸海空軍刑法第 64條第1項之竊取或侵占軍用武器或彈藥罪；第3項之竊取或 侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，均係以行為人係現 役軍人而未兼具公務員身分者，為其處罰對象。否則，就相 同之竊取或侵占公用或公有財物犯行，僅具有公務員身分而 非現役軍人者，應成立較重之貪污治罪條例第4條第1項第1 款之侵占公用或公有財物罪；兼具公務員及現役軍人身分者 ，反而成立較輕之陸海空軍刑法第64條第1項或第3項之罪， 有失情理之平。是以，倘具有公務員身分之現役軍人有侵占 公用或公有財物犯行，應不成立陸海空軍刑法第64條第1項 、第3項之罪，而應論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪 ，始符立法本旨，最高法院105年台上字第1244號、第867號 判決意旨參照。茲查： ㈠被告係為身分公務員乙節，已如前述。其對於經手所持有之 公務預算款項，予以侵占，而該等如附表所示款項，均係由 陸軍金門防衛指揮部本部「行政事務」項下編列預算與支付 ，性質上即屬公有財物，洵無疑義，且係在被告實力支配之 持有中，被告變易其原來之持有意思而為不法所有之意思將 其所持有之公有款項侵占入己。是核其所為，係犯貪污治罪 條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪，共2罪。又 被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 而被告應支付與廠商之對象及款項，就附表編號一雖有4件 、編號二雖有2件，惟其侵占行為既僅各有一次，自應各只 論以一罪，併此敘明。 ㈡辯護意旨雖曾以被告所為，應僅係犯貪污治罪條例第5條第1 項第1款之意圖得利截留公款罪等語。惟按所謂「意圖得利 截留公款」，係指將經手之公款，在解繳國庫之前，基於得 利而無不法所有之意圖，暫以截取留用者，而未將持有之款 項完全予以侵吞而言。然本件被告係將所持有之公款予以侵 占入己，自屬侵占行為，與所謂截留公款之情形顯有不同。 辯護意旨所稱要有誤解，附此敘明。 五、按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物 或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條 例第12條第1項定有明文。查被告就上開公務員侵占公有財 物之金額分別為3萬9,050元、1萬9,000元，均在5萬元以下 ，且因其犯罪時間尚短，金額不高，此部分犯罪情節輕微， 均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。至辯 護人以被告於103年1月15日偵訊時陳稱：「（問：為何證人 林凡瑋表示經他查證後，你於100年至101年間，共積欠10餘 筆計17萬元左右之情形？）我從沒有去主計處領過錢，都是 參辦室的文書兵領錢回來後交給我，這是慣例，我印象中是 都有交給營務組，但沒有做紀錄，當時想大家都是同事，所 以不會有這種事情發生。」此有被告103年1月15日偵訊筆錄 可稽（參福建金門地方法院檢察署102年度軍偵字第7號卷， 第21頁）。因認被告於偵查中之上開自陳，可知被告業已就 營務組餐會經費可能有一部分「侵占入己」之情形坦承不諱 ；易言之，被告對於自己所為已構成竊取或侵占之事實，在 偵查中業已向偵查機關坦白陳述。而其於偵查中就已占有入 己之經費陳稱其無挪做其他用途等答辯，乃辯護權之行使， 是被告前開坦承就營務組餐會「占有入己」之情形仍不失為 自白等語，並進而主張被告應有貪污治罪條例第8條第2項前 段犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑規定之適用云云。惟按，所謂 自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳 述，而貪污治罪條例第8條第2項規定「犯同法第四條至第六 條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第四條至第六條犯罪構 成要件事實之全部為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得 財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於 自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期 待悔悟自新，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院100 年度台非第270號判決意旨參照）。茲查，依被告上開於檢 察官偵訊中所陳，僅係就其前曾收到參辦室文書兵自主計單 位所領交給伊之款項之前提事實，亦即乃針對其確曾持有管 領該各筆款項之基本持有事實予以供述，然被告就是否將該 筆款項予以侵占之犯行部分，仍矢口否認而辯稱：伊印象中 是都有交給營務組，但沒有做紀錄，當時想大家都是同事， 所以不會有這種事情發生云云。顯以其業將收取自主計單位 之款項已交給營務組之說詞而據此否認其有侵占之事實，至 為明確，自無所謂自白可言。況被告於書狀中雖表示願意繳 還所侵占之犯罪所得款項58,050元，惟迄至本院言詞辯論終 結時止，仍未實際將該筆金額提出，且被告於104年5月18日 檢察官行將終結偵查前之最後訊問：是否承認犯業務侵占及 貪污治罪條例之挪用公款等罪？被告猶仍矢口稱：不承認（ 見上開偵卷第181頁）。足認被告於偵查中始終均未就本件 犯行有何自白之事實，已甚灼然。是揆諸前揭規定及說明， 自無從據此予以減輕其刑，一併指明。 六、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」， 與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就刑法第57條所列舉之10 款事項等犯罪一切情狀，予以通盤考量，審酌其犯罪之情狀 ，在客觀上是否足以引起一般人之同情，認予宣告法定之最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告因貪圖小 利而為本案貪污犯行，雖使破壞軍人執行公務應忠實謹慎之 基本要求，然被告於原審審理時終能坦承犯行，且所貪得之 不法金額為僅各為3萬9050元、1萬9000元，與其他社會矚目 之貪污案件，犯罪所得動輒為數百萬、千萬或億元之情節迥 然相異。是自被告之犯罪動機、手段及犯罪所生危害等節觀 之，俱難認其所為確犯行係屬重大。而衡以被告所犯之侵占 公有財物罪，為最輕法定本刑10年以上有期徒刑之罪，縱因 符合前開貪污治罪條例第12條第1項規定而減輕其刑，然對 曾於原審認罪之被告而言，實非無可憫恕之處。亦即，若科 以上述減刑規定後之最低刑度，仍為5年以上有期徒刑，本 院認仍猶嫌過重而有情輕法重之憾。爰衡情依刑法第59條規 定，就被告所犯該二罪均予酌量減輕其刑，並依刑法第70條 規定遞減之。 七、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告行為後， 刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，此觀105年6月22日修正公布之刑法施行法第 10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定， 沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條之3第2 項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之 原則；再依105年6月22日所修正公布之貪污治罪條例第10條 ，已將原有關沒收之該條第1、3、4項部分刪除，並於105年 7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行 法第10條之3第2項所為之修法。換言之，關於犯罪所得沒收 或追徵，即應回歸適用刑法沒收規定。是被告本件因侵占公 有財物之犯罪所得58,050元，雖未據扣案，復未發還被害人 ，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。原審於判決時因未及比較適用，仍有未恰。被告上 訴意旨除否認犯罪外，復以原審判決未依被告於偵查中自白 予以減輕其刑併宣告緩刑等語，指摘原判決不當，雖均無理 由，惟原判決既有上開未及適用刑法修正後關於沒收規定之 處，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為軍職公務 人員，不思勤謹忠誠執行職務，卻一概疏忽、公私不分，挪 取公有款項供已私用，復衡以所獲取之不法錢財，合計僅58 ,050元，曾於原審審理時願坦認錯誤，且未曾因犯罪經判決 確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，品 性尚可。惟迄未將所侵占之上開款項返還任職單位，及其犯 罪之目的、動機、手段、情節、次數、智識程度、犯罪所生 損害，並於本院審理時否認犯行之犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及依貪 污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，就各罪及所定 之執行刑，分別宣告如主文所示之褫奪公權。至被告及辯護 人曾請求對被告宣告緩刑云云。惟按刑法第74條關於緩刑之 宣告，須受2年以下之有期徒刑之宣告，且合於緩刑條件並 認為以暫不執行為宜者，方得為緩刑之宣告。本件被告所犯 係屬最輕法定本刑10年以上有期徒刑之罪，依前述規定減刑 後，至輕僅能依法量處2年6月以上有期徒刑，與上開緩刑宣 告之法律規定不符，自不得予以宣告緩刑。是被告及辯護人 所請，與法不符，自無可採，併此敘明。末按，依前揭修正 之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。茲查，被告因本 件侵占公有財物之犯罪所得58,050元，雖未經扣案，亦未發 還被害人，自應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第1款、第12 條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第37條第2項 、第59條、第51條第5款、第8款、第38條之1第1項前段、第3項 ，判決如主文。 本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 10 日 刑事庭審判長法 官 陳春長 法 官 許永煌 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 11 月 11 日 附錄本案論罪科刑之法條全文： 貪污治罪條例第4條第1項第1款 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 附表： ┌──┬────┬───────┬────┬─────┬──────┬───────┐ │編號│ 時間 │ 事 項 │ 金 額 │ 侵占行為 │罪名及宣告刑│所犯法條及減輕│ │ │ │ │ │ │ │情形 │ ├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤ │ 一 │101年5月│百亞吉國際有限│5,000元 │張宇辰於10│莊伯勳公務員│㈠所犯法條： │ │ │20日 │公司董事長等人│ │1年6月11日│侵占公有財物│ 貪污治罪條例│ │ │ │參訪餐會 │ │領取左列款│，處有期徒刑│ 第4條第1項第│ │ ├────┼───────┼────┤項共計3萬9│貳年陸月，褫│ 1款 │ │ │101年5月│馬防部前副司令│8,500元 │,050元後，│奪公權貳年；│㈡減輕部分： │ │ │26日 │官李永康等人參│ │交付予被告│未扣案之犯罪│⒈貪污治罪條例│ │ │ │訪餐會 │ │，被告未將│所得新臺幣叁│ 第12條第1項 │ │ ├────┼───────┼────┤款項支付廠│萬玖仟零伍拾│⒉刑法第59條 │ │ │101年6月│辦理營務組炊事│1萬3,350│商予以侵占│元沒收，於全│ │ │ │1日 │所需用品（瓦斯│元 │入己。 │部或一部不能│ │ │ │ │）採購案 │ │ │沒收或不宜執│ │ │ ├────┼───────┼────┤ │行沒收時，追│ │ │ │101年6月│三軍大學戰院75│1萬2,200│ │徵其價額。 │ │ │ │1日 │年班江銘參訪餐│元 │ │ │ │ │ │ │會 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤ │ 二 │101年9月│國立三重高商教│9,000元 │林傳軒於10│莊伯勳公務員│㈠所犯法條： │ │ │16日 │師潘竹英參訪餐│ │1年10月10 │侵占公有財物│ 貪污治罪條例│ │ │ │會 │ │日領取左列│，處有期徒刑│ 第4條第1項第│ │ │ │ │ │款項共計1 │貳年陸月，褫│ 1款 │ │ │ │ │ │萬9,000元 │奪公權貳年；│㈡減輕部分： │ │ │ │ │ │後，交付予│未扣案之犯罪│⒈貪污治罪條例│ │ ├────┼───────┼────┤被告，被告│所得新臺幣壹│ 第12條第1項 │ │ │101年9月│台灣首府大學招│1萬元 │未將款項支│萬玖仟元沒收│⒉刑法第59條 │ │ │29日 │生中心高屏區執│ │付廠商予以│，於全部或一│ │ │ │ │行長陳先生參訪│ │侵占入己。│部不能沒收或│ │ │ │ │餐會 │ │ │不宜執行沒收│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │額。 │ │ └──┴────┴───────┴────┴─────┴──────┴───────┘