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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　105年度上訴字第6號 上　訴　人 即　被　告　陳其德 選任辯護人　楊申田律師 　　　　　　黃國益律師 　　　　　　黃品淞律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服福建金門地方法院 105年度訴字第1號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案 號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第148號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳其德犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪，處有期徒刑拾 壹年，褫奪公權陸年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元，沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、陳其德係臺灣警察專科學校行政警察科第10期畢業，於民國 82年7月1日經考試及格分發擔任金門縣警察局金寧警察所警 員，歷任金沙警察所警員、交通警察隊警員等職務，於90年 6月1日調任金門縣警察局刑事警察隊偵查員，再於94年7月1 日任該刑事警察隊偵查佐，又於97年3月20日調任金門縣警 察局刑事警察大隊（下稱縣刑大）隊本部偵查佐，復於101 年3月16日調任縣刑大金湖分局偵查佐，嗣於101年8月27日 改調縣刑大偵查佐，任職至103年4月9日因另有他就免職。 其於101年7至8月（係金湖分局偵查隊偵查佐任內）及同年9 月（縣刑大偵查佐任內）擔任警察期間，依其當時之勤務分 配表所規範，就金湖分局偵查隊偵查佐任內所服勤務內容有 刑案偵查（辦理案件業務移送、加油站金融機構巡守、案件 調查、保護查察肅竊查贓）、地區探巡（刑事責任區查訪、 埋伏守候、情報佈建等勤務），而縣刑大偵查佐任內之勤務 分配表所規範，其服勤務內容亦有刑案偵查（通訊監察、刑 案偵查、案件調查、肅槍緝毒緝私緝賭、緝仿緝豺安康靖土 等專案、金融機構巡邏守望）、地區探巡（情報佈建、情報 蒐集、埋伏守候等勤務），乃依據警察人員人事條例、金門 縣警察局組織規程等相關法令服務於地方自治團體所屬機關 即金門縣警察局，且具有刑事訴訟法、警察法、警察勤務條 例等相關法令所規定之維持社會治安、刑事案件偵查、犯罪 預防等法定調查職務權限之公務員。陳其德並自95年間起， 出資與其表弟王聖元、王貞元合營「江南商店」，販售金門 高粱酒等特產，因而結識客戶黃馨慧，除酒品買賣事務外， 互有往來而相熟，私交甚篤。黃馨慧並曾帶同其女吳欣樺至 金門遊玩，陳其德設宴招待而認識吳欣樺。吳欣樺嗣因涉嫌 詐欺案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年7月16 日以中檢輝精101他3003字第077498號函限制出境（後於101 年12月28日撤銷，案件起訴後，由臺灣臺中地方法院於102 年1月8日以中院彥刑凌102易136字第2661號函限制出境）， 為受禁止出國處分之中華民國國民，其於斯時擔任大陸地區 福建省廈門市（下稱廈門市）「廈門晶宴海鮮大酒樓」董事 長特別助理，於101年7月31日16時40分許循小三通管道自金 門港（即金門水頭碼頭）出境至廈門市時，經入出國及移民 署（於104年1月2日組織改造，更名「內政部移民署」）人 員查驗發現禁止其出國，並告知限制出境事由，吳欣樺遂於 同日搭機返回台北。吳欣樺於101年8月20至22日之期間，前 往黃馨慧位於高雄市住處聊天，適陳其德亦前往拜訪黃馨慧 敘舊，吳欣樺明知其係受禁止出國處分之人，然因負責上開 酒樓之營運管理，有出境至廈門市之需求，欲以偷渡方式自 金門出境至廈門市，即在黃馨慧之住處及高雄市某餐廳，告 知陳其德其遭限制出境及須偷渡出境至廈門處理酒店事務， 詢問陳其德是否可安排偷渡出境，詎陳其德得知此情後，雖 明知吳欣樺已受禁止出國處分不得出國，偷渡出境係屬犯罪 行為，而其有偵查、犯罪預防等法定調查職務權限，不得藉 此為自己謀取不法之財物，竟萌生違背職務收受賄賂之犯意 ，並與吳欣樺共同基於受禁止出國處分而出國、無正當理由 逃避海岸巡防機關檢查之犯意聯絡，出面安排偷渡事宜，乃 先要求吳欣樺須支付新臺幣（下同）28萬元，供作其違背職 務安排偷渡及不予查緝之對價，吳欣樺因急於赴陸處理業務 ，即予應允而互為期約。陳其德返回金門後，依約將偷渡事 宜安排妥當，並以其「金警013」號刑警證預定金門縣警光 會館（下稱警光會館）住宿房間後，通知吳欣樺依其指示於 101年9月2日前來金門，將吳欣樺接往警光會館投宿。吳欣 樺為履行約定，於翌（3）日以電話聯繫並委託黃馨慧前往 臺灣高鐵臺中站，與吳欣樺某不知情之不詳真實姓名年籍之 成年女性友人會面取得28萬元，隨即前往附近之臺灣土地銀 行中港分行，於當日下午3時13分18秒許將28萬元款項以無 摺存款之方式存入陳其德指定之臺灣土地銀行金門分行0000 00000000帳戶（下稱本案帳戶），而完成交付賄賂行為。於 此同時，陳其德前往該分行確認款項入帳後，雖明知該28萬 元係屬其違背職務安排吳欣樺偷渡及不予查緝之對價，旋於 同日下午3時33分19秒許，以全數提領現金方式予以收受作 為賄賂，並指示具有共同基於受禁止出國處分而出國、無正 當理由逃避海岸巡防機關檢查之犯意聯絡之某不詳真實姓名 、年籍之成年男子，於當日某時許，駕車前往警光會館將退 房之吳欣樺接出，該男子於途中取走吳欣樺之行動電話指示 其先行下車在該處等候，再駕駛另部吉普車搭載吳欣樺前往 金門縣某不詳岸際，換乘該男子駕駛之不詳海釣船，令吳欣 樺躲藏在船艙夾層內而出海，約一個多小時後，抵達大陸地 區廈門市小磴島上岸，翌日（4日）吳欣樺即去電向黃馨慧 報平安稱已安抵廈門，而無正當理由逃避海岸巡防機關依國 家安全法第4條規定所實施之檢查出國。嗣吳欣樺於103年9 月間，因罹患膽囊癌急需返臺醫治，無法再以躲藏船艙方式 偷渡，乃透過陳其德與中華民國紅十字會金門縣支會（下稱 紅十字金門支會）聯繫，由紅十字金門支會等單位於103年9 月22日協助以緊急醫療救援方式經小三通管道由廈門市入境 金門縣金城鎮水頭碼頭，經入出國及移民署查驗發現無出境 紀錄，始據吳欣樺之供述而循線查知上情（吳欣樺所涉違反 入出國及移民法等案件，經原審以103年城簡字第83號判決 判處有期徒刑3月確定，並已於104年3月25日病故）。 二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送、臺灣高雄地方法院 檢察署（下稱高雄地檢）檢察官簽分呈請最高法院檢察署檢 察總長核轉福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢）檢察 官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 就被告陳其德及其選任辯護人主張關於證人黃馨慧於偵查及 原審中轉述吳欣樺之證言部分，非黃馨慧之親身經驗，係屬 傳聞而無證據能力云云，惟查此部分既均經訊問證人程序予 以具結，且係黃馨慧在聚餐現場親自聽聞，並就如何依吳欣 樺之要求、指示而前往台中高鐵站與何人接洽、取款後如何 匯款等情，亦均係黃馨慧本人之親身經歷，自難謂上開部分 係屬傳聞而無證據能力，被告及其選任辯護人該部分主張， 洵無可採。至證人吳欣樺於檢察官偵訊中結證之證據能力部 分，被告及其選任辯護人一再於原審準備程序、審判期日中 ，經原審再次詳予訊問後，均已明示不爭執證據能力，僅爭 執「證明力」等語明確，且迄原審言詞辯論終結前亦未聲明 異議（見原審卷一第89頁正反面、第251頁正反面、卷二第3 2頁、第74頁），而於本院行準備程序時，亦僅就前揭黃馨 慧部分之證據能力予以爭執，就其餘部分則明示「沒有意見 」（見本院卷一第206頁背面），然迄至本院因於準備程序 勘驗黃馨慧調詢筆錄等相關證據而行第三次準備程序後，被 告及其選任辯護人始於106年3月13日具狀並於本院第四次準 備程序主張吳欣樺於103年12月27日之檢察官偵訊筆錄因傳 喚及具結程序瑕疵，應無證據能力云云。惟查： （一）刑事訴訟法第175條第1項固規定「傳喚證人，應用傳票。 」惟若檢察官以傳票以外之其他方式與證人聯繫確認訊問 時間（如：以電話聯繫），而證人亦同意於該期日接受檢 察官偵訊，要難認有何違法取證之情形。蓋刑事訴訟法賦 予偵訊中之陳述原則上有證據能力，其重點是訊問之主體 為檢察官，而非以形式是有否簽發傳票為斷，故能不遽以 未簽發傳票即認係「顯有不可信」之情形。況刑事訴訟法 第177條亦規定「證人不能到場或有其他必要情形，得於 聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法 院訊問之(第1項)。前項情形，證人所在與法院間有聲音 及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，經法院認為適 當者，得以該設備訊問之(第2項)。當事人、辯護人及代 理人得於前二項訊問證人時在場並得詰問之；其訊問之日 時及處所，應預行通知之(第3項)。第2項之情形，於偵查 中準用之(第4項)。」)由上開規定，明顯可知偵查中準用 者僅係刑事訴訟法第177條第2項關於視訊規定，並不及於 同條第1項就訊證人前聽取被告及辯護人意見之規定。又 「偵查階段」與「審判階段」不同，「審判階段」係就特 定被告之特定犯罪事實確認國家刑罰權之有無及其範圍， 而「偵查階段」之犯罪事實及範圍在偵查終結前係處於浮 動之狀態，在偵查開端無法確認特定被告之情形並非罕見 （如：兇殺案件尚不知兇手身分、民眾檢舉官商勾結集體 貪瀆案件、食安案件、操控物價案件、公安事故案件..） ，如何可能在就訊證人前取得被告之同意？且參諸刑事訴 訟法第228條第1項規定「檢察官因告訴、告發、自首或其 他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」、第248條規 定「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。預料證人、鑑定人 於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人 於被告前不能自由陳述者，不在此限。」、第249條規定 「實施偵查遇有急迫情形，得命在場或附近之人為相當之 輔助。檢察官於必要時，並得請附近軍事官長派遣軍隊輔 助。」等可知，刑事訴訟法係賦予檢察官於偵查階段為達 犯罪偵查及蒐證之目的，就其偵查作為有相當之職權裁量 權限，俾予檢察官得適度運用，以達發現真實打擊犯罪之 偵查宗旨，此自與法院審判實務，均設有相關就審期間或 嚴格法定程序尚有不同，況依前所述，檢察官本即視必要 情形，就證人所在地逕予訊問之，是本件檢察官對於當時 已身患癌症重病之證人吳欣樺，赴醫院就訊之，於法即無 不合。 （二）檢察官於103年12月27日訊問吳欣樺過程，已全程錄音錄 影，並告知證人相關規定後命朗讀結文，且由吳欣樺當場 簽立結文，嗣於報請福建金門地方法院檢察署指揮偵辦時 ，因僅係提供相關偵查報告供檢察官審閱，故僅檢附吳欣 樺筆錄而未附結文，該結文已於105年5月19日函送福建金 門地方法院，此有法務部廉政署106年4月10日廉南越103 廉查南116字第10617000715號函暨所附錄音光碟及翻拍照 片在卷可稽，足認證人吳欣樺依法具結（見本院卷二第13 1-132頁、結文部分，見原審卷二第64-65頁）。另就未告 知拒絕證言權部分，按最高法院98年度台上字第3331號判 決、100年度台上字第1409號判決見解，均認為「證人恐 因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又證人有第一 百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。同法第一百八 十一條、第一百八十六條第二項，固有明文。惟證人得拒 絕證言及法院（或檢察官）告知義務之規定，係為保護證 人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利， 非當事人之被告所得主張。因之，法院（或檢察官）違反 告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則 該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證 明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷。」，且依刑 事訴訟法第180條第2項規定，對於共同被告或自訴人中一 人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自 訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。足見檢察官縱然未 依刑事訴訟法第181條告以拒絕證言權，然此與證人吳欣 樺就關於被告所涉本件違背職務而貪污收受28萬元賄賂部 分之證詞，亦難認有何違法之處。 （三）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」此乃立法者考量偵查中檢察官能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，足以擔保筆錄製作過程可信之外 在環境與條件，固原則上均肯認偵查筆錄之證據能力。被 告及其選任辯護人爭執證人吳欣樺上開偵訊所為證述應無 證據能力部分，被告及選任辯護人既主張該次偵訊筆錄有 「顯有不可信之情況」，自應負舉證責任。惟依本院前揭 所述，並無從認檢察官就證人上開之偵訊有何違法，而有 「顯有不可信之情況」。是綜上所述，證人吳欣樺103年 12月27日偵訊所為之具結證述，具有證據能力，尚無疑義 。被告及其選任辯護人上開爭執，並不足採。 二、承上所述外，查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已 符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料 ，業經當事人、被告之選任辯護人於本院準備程序時，表示 對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院 卷一第206頁背面、本院卷二第97頁及背面）。本院斟酌上 開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形， 認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採 為本件論斷之證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳其德固坦承其自101年3月16日起至同年8月27日 止、101年8月27日起至103年4月9日止，分別擔任金門縣警 察局金湖分局、金門縣警察局刑事警察大隊偵查佐，其刑警 人員編號為「金警013」號，與黃馨慧為朋友關係，認識吳 欣樺，前往高雄時會與黃馨慧會面及餐敘，黃馨慧前來金門 時會見面，有於101年8月20至22日期間，前往高雄市黃馨慧 之住處及某餐廳，與黃馨慧及吳欣樺碰面，並於其中2日一 同前往臺中。黃馨慧有請託伊幫忙吳欣樺於101年9月2日及3 日入住警光會館，並於101年9月3日以其開立使用之臺灣土 地銀行金門分行000000000000帳戶，收受吳欣樺指示黃馨慧 匯入之28萬元，於同日下午提領該帳戶現金28萬，而吳欣樺 於103年9月間，因罹患膽囊癌急需返臺醫治，透過被告與中 華民國紅十字會金門縣支會經小三通入出金門縣水頭碼頭時 經查並無出境紀錄，吳欣樺並因違反入出國等案件經原審判 處三個月確定，並已於104年3月25日病故等事實不諱。然矢 口否認有何使受禁止出國處分之吳欣樺出國及使其無正當理 由逃避海岸巡防機關檢查，暨違背職務收受賄賂等犯行，辯 稱：伊雖有收到黃馨慧匯給的28萬元，但那是黃馨慧說要先 還伊積欠的酒錢，不是要幫忙安排吳欣樺偷渡的款項，這筆 錢進來後她又叫伊領出來，伊也領出來了。伊沒有檢察官起 訴的那些罪嫌云云。其選任辯護人則除亦以該筆匯款係黃馨 慧返還之貨款外，另以：證人吳欣樺前後就偷渡出境之時間 及由何人安排偷渡，有不一致之情形，顯係另有其人為吳欣 樺安排偷渡；證人黃馨慧就吳欣樺與被告談論偷渡之時間、 地點等，前後矛盾且與吳欣樺之證述齟齬，均有重大瑕疵， 不得採為對被告不利之認定；且被告行為時之職務，並不及 於違反入出國移民法案件之查緝，自與貪污治罪條例第4條 第1項第5款之罪，限於違背「職務上行為」之要件不符，亦 非貪污治罪條例第7條所規定有調查職務之人員等語為被告 置辯。經查： ㈠上開關於被告係臺灣警察專科學校行政警察科第10期畢業， 於82年7月1日起擔任金門縣警察局金寧警察所警員，歷任金 沙警察所警員、交通警察隊警員、金門縣警察局刑事警察隊 偵查員、偵查佐、縣刑大隊本部偵查佐、縣刑大金湖分局偵 查佐、縣刑大偵查佐，任職至103年4月9日因另有他就免職 ，於本件案發期間，係依據警察人員人事條例、金門縣警察 局組織規程派任服務於地方自治團體所屬機關即金門縣警察 局之警察人員，依刑事訴訟法第231條第1項之規定，具有司 法警察之身分，且依警察法第9條、警察勤務條例第11條等 規定，負責協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等 法定調查職務權限之公務員，並領用「金警013」號刑警證 之事實，業據被告是認在卷（原審卷二第172頁、本院卷二 第97頁、第98頁及背面各不爭執事項部分），並有被告警察 人員人事資料簡歷表、金門縣警察局請領99年刑事警察人員 刑警證名冊、金門縣警察局105年1月26日金警刑字第105000 1345號函暨附件業務職掌表及被告人事資料、金門縣警察局 105年3月7日金警刑字第1050004037號函暨附件勤務分配表 、出入登記簿、工作記錄簿在卷可稽（金門地檢104年度他 字第21號卷第5至6頁、金門地檢104年度偵字第148號卷第61 頁、原審卷一第47至53頁、原審出勤記錄卷外放）。依上所 示，被告顯已就其任職金門縣警察局金湖分局、金門縣警察 局刑事警察大隊偵查佐期間，對於金門地區非法出境及逃避 主管機關檢查之人有查緝之義務乙節，一再於原審及本院是 認而不予爭執，其嗣後就此再事爭執，已無足採。況參諸最 高法院103年度第8次刑事會議決議見解，及依本院函詢之被 告任職期間職務一覽表、金門縣警察局組織規程、勤務實施 細則、刑事警察勤務實施要點等（見本院卷二第123-127頁 ）、原審外放之被告「陳其德出勤記錄卷」內之金門縣警察 局金湖分局偵查隊勤務分配表、金門縣警察局刑事警察大隊 勤務分配表所示，被告於上開任職於金湖分局偵查佐及縣刑 大偵查佐期間，依當時其所應執行勤務之分配表規範觀之， 就金湖分局偵查隊偵查佐任內所服勤務內容有刑案偵查（辦 理案件業務移送、加油站金融機構巡守、案件調查、保護查 察肅竊查贓）、地區探巡（刑事責任區查訪、埋伏守候、情 報佈建等勤務），而縣刑大偵查佐內任之勤務分配表所規範 ，其服勤務內容亦有刑案偵查（通訊監察、刑案偵查、案件 調查、肅槍緝毒緝私緝賭、緝仿緝豺安康等專案、金融機構 巡邏守望）、地區探巡（情報佈建、情報蒐集、埋伏守候等 勤務）等職務。且再就本件法務部調查局高雄市調查處所查 扣之「陳其德刑事調閱資料」內容檢閱之（見103年度他字 第9339號卷第100頁該處扣押物品清單編號7），該份資料既 係被告擔任刑大時所發覺欲查訪之線索，業據被告供承無誤 （見104年度他字第21號卷第55頁），而該資料內除一般民 人之個人資料外，尚有通緝紀錄、出入境等資料，則綜據上 述各節，被告顯有查緝是否為通緝犯、有無違反入出國及移 民法等偷渡之犯罪嫌疑，當然具有調查之職務權限，實無疑 義。此與是否尚有其他海巡、岸巡機關之法定執掌、職權並 無關連，自無再調查該等機關所屬人員職權之實益與必要。 被告、選任辯護人上開所辯，顯不足採。是被告係依法令服 務於地方自治團體所屬機關即金門縣警察局，且具有犯罪法 定調查職務權限之公務員，及其於任職金門縣警察局期間領 用「金警013」號刑警證之事實，均堪以認定。 ㈡證人吳欣樺為黃馨慧之女，因如事實欄一所載因涉嫌詐欺取 財案件，分別經臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣臺中地方法 院依法予以限制出境，其於101年7月16日至101年12月28日 之期間，為受禁止出國處分之我國國民，於101年7月31日欲 循小三通管道由金門港出境至廈門市時，經入出國及移民署 金門國境事務隊查驗發現禁止其出國。吳欣樺於101年間係 擔任前述酒樓董事長特別助理，於101年9月2、3日，由被告 安排以其「金警013」號刑警證入住警光會館，而於103年9 月3日乘船偷渡出境至廈門市地區。嗣於103年9月間，因罹 患膽囊癌透過被告居間聯繫，由紅十字金門支會等單位於10 3年9月22日協助以緊急醫療救援方式經小三通管道由廈門市 入境金門縣金城鎮水頭碼頭，經入出國及移民署查驗發現無 出境紀錄而查獲其偷渡出境，並經原審以103年度城簡字第 83號判決判處有期徒刑3月確定，已於104年3月25日死亡等 事實，業據證人吳欣樺、證人即紅十字金門支會總幹事陳忠 飛於檢察官偵訊時結證、證人即警光會館主任管理員呂炳安 於廉政署詢問時證述明確（金門地檢104年度他字第21號卷 第14至15頁、第63至64頁、金門地檢104年度偵字第148號卷 第146至148頁），並有吳欣樺名片、吳欣樺己身一親等資料 查詢結果、吳欣樺入出境資訊連結作業、戶役政連結作業系 統、三親等資料查詢結果、吳欣樺全國刑案資料查註表及限 制出境紀錄各1份、警光會館清潔維護費登記表2份、警光會 館訂房住宿旅客資料表及自行收納款項統一收據各1份、金 門縣警察局104年6月10日金警後字第1040009582號函暨附件 住宿資料1份、內政部入出國及移民署103年11月18日移署境 桃國妢字第1030151066號函、內政部移民署104年7月23日移 署境桃國妢字第1040088039號函及104年11月9日移署出管齡 字第1040127622號函、廈門長庚醫院診斷證明書、臺中榮民 總醫院血液腫瘤科入院病歷摘要及病歷、紅十字金門支會緊 急醫療救援請求協助申請書等資料、吳欣樺除戶戶籍資料各 1份（金門地檢104年度他字第21號卷第11頁、第12頁、第65 至68頁、金門地檢104年度警聲搜字第3號卷第24至27頁、第 30至31頁、高雄地檢103年度他字第9339號卷第29頁、第31 至33頁，金門地檢104年度偵字第148號卷第66-68頁、第72 至75頁、94至103頁、第150至156頁、第164頁，原審卷一第 139頁）。據上，證人吳欣樺於101年7月16日至101年12月28 日等期間，為受禁止出國處分之我國國民，於101年9月2、3 日，經被告安排以其「金警013」號刑警證入住警光會館， 並於101年9月3日偷渡出境。嗣於103年9月22日以緊急醫療 救援方式經小三通管道由廈門市入境水頭碼頭，經入出國及 移民署查驗發現無出境紀錄而查獲其偷渡出境，並經原審以 103年度城簡字第83號判決判處有期徒刑3月確定等事實，亦 咸堪認定。 ㈢證人黃馨慧有於101年9月3日下午3時13分18秒許，在土地銀 行中港分行，以無摺存款方式將現金28萬元存入被告本案帳 戶，被告則於同日下午3時33分19秒許，在土地銀行金門分 行臨櫃全數提領現金，業據被告自承在卷（見原審卷二第17 6頁、本院卷二第97頁、第98頁背面），並有臺灣土地銀行 金門分行104年4月29日金存字第1045001122號函、GOOGLE地 圖1份、土地銀行金門分行000-000-00000-0存摺影本、土地 銀行金門分行103年10月30日金存字第1035002869號函暨附 件客戶歷史交易明細查詢1份、存款印鑑卡1份、土地銀行中 港分行104年5月18日中港存字第1045001479號函暨附件存款 憑條、臺灣土地銀行金門分行105年4月22日金存字第105500 1230號函暨附件客戶歷史交易明細表及存摺類取款憑條（金 門地檢104年度偵字第148號卷第37頁、第49至51頁、第128 頁反面、高雄地檢103年度他字第9339號卷第14至26頁、第7 8頁、原審卷二第18至18之2頁）。復有扣案本案帳戶存摺可 資佐證。是被告確有於黃馨慧匯入28萬元現金之同日下午， 旋即亦以提領現金之方式予以收受黃馨慧匯入之該筆28萬元 現金之事實，亦洵堪認定。 二、被告係與吳欣樺期約由吳欣樺支付28萬元，供作被告違背職 務安排吳欣樺偷渡及不予查緝之對價，並接續萌生違背職務 收受賄賂之犯意，收受吳欣樺委託黃馨慧匯入上開28萬元賄 賂，而安排吳欣樺偷渡出境至大陸地區廈門市： ㈠證人吳欣樺於103年12月27日檢察官偵訊時結證稱：「與被 告陳其德沒有親戚關係，沒有金錢糾紛或其他仇怨，（103 年9月22日你入境台灣時，移民署發現你當時沒有出境的紀 錄，是否有此事？）是。（你之前從金門未通關而去廈門的 時間？）我忘記了。當時是有人安排，是透過陳其德幫我安 排。我是跟大家在高雄外面餐廳吃飯時聊到，有很多人一起 吃飯，有一些我也不認識，當場有黃馨慧。有跟陳其德說我 有去大陸廈門的需求，過程是他安排的，我是按照他所說的 做。隔幾天我在電話上跟他講到，當時我們都有互相撥打電 話。當時誰去提的現在想不起來。他跟我說要多少錢，其他 部分就是他安排，我配合他，當時說好要給他好像20幾萬元 。他就是要我先直接過去金門。我是搭飛機去金門，他安排 我住了一、兩天，好像是警察在住的警光會館，他帶我過去 的。我拜託黃馨慧付給他的，我打給黃馨慧請她幫我匯錢給 陳其德，當時我人在金門，是一次全部付清，我請我台北的 朋友拿現金到台中給黃馨慧，我不想講我朋友的名，不想再 牽扯他們。（提示101年9月3日黃馨慧匯款28萬元給陳其德 匯款紀錄，是否是此筆匯款？）應該是。就安排人來接我， 我不認識來接我的人，是男生，我不知道他的名字，他來我 住的地方接我，開到一半時他就叫我下車，還把我的手機拿 走，之後這個男生又開了另外一台吉普車來接我，第一次來 接我時是開一般的房車，他就載我到海邊，當時船已經停在 那裏了，我沒有注意到當時有沒有其他的船，我搭的船是釣 海釣的那種小遊艇，他叫我躲在船艙的夾層裡，我是躲在船 底的下面，開船的人就是來開車接我的那個人，船上只有那 一個開船的人，後來大概開了一個多小時，他就停在海邊讓 我在廈門的小磴島下船，我下船後就有人來帶我，這個也是 他們安排的人，是男生，就把我送到廈門了。」等語明確（ 金門地檢104年度他字第21號卷第14頁至第15頁反面，結文 見原審卷二第64至65頁）。 ㈡證人黃馨慧於104年1月23日檢察官偵訊時結證稱：「吳欣樺 是我跟前夫生的女兒，（101年9月間吳欣樺是否有來高雄找 過妳？）有，好像是9月前後有來高雄。（當時你有跟她與 陳其德一起吃飯嗎？）有，我們當時有和其德一起去台中， 和其德大陸的朋友在台中一起吃飯。我們過去金門也有和陳 其德見面。我有問吳欣樺，她說她不能去大陸，她本來在大 陸廈門上班，吃飯那一天她知道其德是刑警，有問其德可不 可以幫忙她過去大陸飯店那邊，因為她工作真的很忙，其德 說很簡單。隔幾天陳其德有叫吳欣樺過去金門，我印象中陳 其德有講一個數目好像是28萬，他會安排吳欣樺過去，好像 是在金門高雄都有談過價錢，時間這麼久了，我也記不太清 楚。吳欣樺也有在電話中跟我談過，請我拿錢匯去陳其德的 帳戶，那都是他們自己在談的，我沒問為什麼，也不知道這 個數目也做什麼。吳欣樺當時已經在金門了，陳其德安排她 好像是住警光會館，吳欣樺打電話給我，說請我幾點以前到 台中的高鐵站，幫她跟一個女孩子拿錢，對方會打電話給我 ，問我穿什麼衣服，她會把錢拿給我，我就坐高鐵從高雄去 台中，我有問她說為什麼不叫她直接拿來高雄就好，他就說 對方也很忙，一人跑一半的路。我就跟一個朋友去到台中， 對方在高鐵站就打電話給我，問我穿什麼衣服，我們約好後 她就拿28萬元現金給我，還跟我說這個錢交代要匯去金門的 ，要馬上匯，我們就立刻坐計程車去找離高鐵最近的銀行， 單子我沒有留，我印象中是匯去陳其德土地銀行金門分行的 帳戶，我記得他是有兩個帳戶。我匯28萬元給他。（提示陳 其德土地銀行101年9月3日15時13分匯款紀錄。有一筆你匯 了28萬元的現金，是否為這一筆？）應該是，不然我人住高 雄，跑去台中匯款幹嘛。她就是一直要我趕三點半以前要把 錢匯入。（匯過去以後，你有無跟陳其德聯絡？）有，我打 過去說我從台中匯好了，當天下午我們要搭高鐵回高雄，途 中吳欣樺打電話問我匯好沒，我說好了，隔天下午吳欣樺就 從廈門打電話給我說她平安到廈門了，我印象中是在隔天， 時間我不敢確定，因為太久了。吳欣樺打電話跟我說是坐船 ，我問她在海中漂流多久，她說很快，沒多久就到了。至於 何人何時接她，我都不知道，吳欣樺也沒說。」等語；於10 4年2月12日檢察官偵訊時結證稱：「之前有跟陳其德買過酒 類等商品，帳目是清楚的，我沒有欠他錢，101.9.3日匯給 他的28萬元不是貨款。」等語（金門地檢104年度偵字第148 號卷第14至17頁反面）；於原審105年6月2日審理時經視訊 交互詰問結證稱：「與陳其德是經朋友介紹認識的，認識有 六、七年了，與陳其德沒有無糾紛、怨隙，陳其德之配偶陳 憶萍也認識，每次到金門去吃飯陳其德都有帶他老婆出來。 陳其德有到高雄來都會來找我。（在本案起訴前是否告訴過 陳其德，吳欣樺是你女兒？）前幾年吳欣樺在大陸，有到金 門的時候，陳其德就知道了。（陳其德說在起訴之後才認識 吳欣樺的？）不可能。（何時何地介紹吳欣樺與陳其德認識 ？）已經這麼久了，確定的時間我已經記不清楚了，有一次 我要到金門，吳欣樺說要到金門採貨，在吃中餐的時候，大 家就認識，吳欣樺有跟陳其德說他在大陸上班及上班的地點 。陳其德也有到大陸找吳欣樺。（何時知悉吳欣樺係遭限制 出境之人？）吳欣樺跟我說的，當場有問陳其德說怎麼辦這 樣子，詳細日期我記不起來了。（是否曾將吳欣樺遭限制出 境之事告知陳其德？何時？何地？）陳其德應該是知道的， 他知道的，他知道吳欣樺被限制出境，是吳欣樺自己告訴陳 其德的。在金門的餐廳，名字我忘記了，那次去有幾個朋友 一起吃飯，陳其德帶我們去吃飯。吳欣樺跟陳其德每次碰面 ，吳欣樺積極的要去大陸，碰面都會聊到，吳欣樺說要儘快 ，陳其德有到高雄，也有跟吳欣樺到台中。我都有在場，我 都有聽到，在高雄吳欣樺急著說要去廈門，拜託陳其德說快 點。（提示金門地檢署104年度偵字第148號卷第14至17頁並 告以要旨，你於偵訊中所述是否屬實？）實在。不記得我、 吳欣樺當時與陳其德會面吃飯之正確日期、地點。（陳其德 在該次吃飯時，是否經吳欣樺告知而知悉吳欣樺因涉刑事案 件遭司法機關限制出境？）當時那時候已經知道吳欣樺遭限 制出境了。吳欣樺就是說趕快讓她出去，陳其德說要等時間 安排好，說28萬，吳欣樺有說那麼貴喔，能不能便宜一點。 陳其德說都是這樣，他也沒辦法，都是行情。吳欣樺有跟我 說過要過去很簡單，吳欣樺有拜託陳其德說要偷渡過去廈門 ，陳其德應該是說很簡單。吳欣樺電話告訴我，陳其德安排 他住警光會館，有人要去接他，吳欣樺在警光會館住兩、三 天，有打電話說陳其德安排他住在警光會館，有說是陳其德 幫他安排偷渡的。陳其德說要28萬，然後叫我到台中，吳欣 樺聯絡好人，叫我去台中高鐵，叫我去3點半之前，叫我匯 28萬到陳其德的戶頭，我從高雄高鐵到台中高鐵，有一位小 姐打電話問我，穿什麼衣服，說吳欣樺有託他拿28萬元要給 我，叫我趕快匯到金門。陳其德他有兩個帳戶給我，之前就 告訴我了，正確的日期我不記得，這個帳戶是陳其德本身告 訴我的，叫我匯28萬到他的帳戶裡面，是陳其德告訴我的， 吳欣樺他叫我問陳其德，要匯到哪個帳號，日期我不記得了 。在台中匯完有打電話給陳其德，陳其德說他過一下下就收 到了，我不知道他何時領出來。我兩個人都有通知說錢已經 匯過去了，吳欣樺說好，陳其德也說好。我匯款的隔天下午 吳欣樺打電話給我說已經安全到廈門了。於101年9月3日匯 款28萬元之前，沒有積欠陳其德購酒的錢或其他款項未還， 沒有跟陳其德借錢沒還，沒有合作其他生意。吳欣樺後來透 過紅十字會回臺灣，是由陳其德安排的，我知道，因為吳欣 樺得癌症末期，要回臺灣救治。是吳欣樺的爸爸問我陳其德 能不能幫忙聯絡紅十字會，我有問陳其德，陳其德跟我講電 話，我轉告吳欣樺的爸爸。跟陳其德沒有仇恨，還有聯繫。 吳欣樺有請我轉告陳其德說謝謝，因為在到金門的時候，陳 其德也有去接她。我自己也是非常謝謝他。之前在調查員、 檢察官那邊做筆錄時，當時是照實講。」等語綦詳（原審卷 二第77至101頁）。 ㈢核證人吳欣樺、黃馨慧證述就被告如何與吳欣樺商定偷渡事 宜，及吳欣樺於101年9月2、3日前來金門，並通知黃馨慧匯 款至被告帳戶等主要情節大抵相符。又細析黃馨慧匯款28萬 元予被告收受之經過，黃馨慧係於101年9月3日下午3時13分 18秒許，在高鐵臺中站鄰近之土地銀行中港分行以無摺存款 方式，將28萬元現金存入被告本案帳戶，被告旋於同日下午 3時33分19秒許，至土地銀行金門分行臨櫃全數提領現金， 有前揭所示之交易明細、存款憑條、電子地圖、取款憑條等 可參，亦核與證人黃馨慧上開證述因接獲吳欣樺電話催促趕 赴高鐵臺中站取得28萬元，而就近匯入被告本案帳戶之情節 相合，且與其證述匯款後與被告電話聯繫，經被告告知已收 到款項之細節符合。再者，黃馨慧與吳欣樺係母子關係，吳 欣樺因工作需要而由被告安排偷渡出境至廈門市乙事，為黃 馨慧所知悉，黃馨慧尚且趕赴臺中辦理匯款，則吳欣樺自無 對黃馨慧隱瞞或故意虛構係被告安排偷渡之必要。而吳欣樺 嗣後身染膽囊癌之重病，急需返台就醫，透過被告之居間聯 繫始能順利回台，對吳欣樺而言，被告對其有救命之恩，且 依被告與黃馨慧往來情形，兩人交誼匪淺，吳欣樺、黃馨慧 當無刻意為不實證述、誣陷被告於罪而致己罹偽證重典之必 要，尤以黃馨慧並非吳欣樺所涉違反入出國及移民法案件被 告，而吳欣樺於該案供出安排其偷渡者為被告之真實事實無 減刑之問題，且於檢察官訊問時就其自身所涉偷渡出境等等 事實均坦然承認，是吳欣樺、黃馨慧供稱被告犯行，對其等 自身並無利害關係，顯非基於設詞虛構所為子虛烏有之供述 ，是吳欣樺及黃馨慧證述上開被告安排偷渡乙節，當非虛枉 ，均堪值採信。 ㈣綜上，被告係與吳欣樺期約並進而收受吳欣樺支付28萬元賄 賂，而違背職務安排吳欣樺偷渡出境至廈門市等事實，已堪 認定。 三、按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職 務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之 事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍 內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其 職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第 5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第 4783號、97年度台上字第1817號判決意旨參照）。又依警察 法第9條規定，警察有依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押 、拘提及逮捕、行政執行、有關警察業務之保安、正俗、交 通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察及 外事處理等職權。刑事訴訟法第231條第1項、第2項並規定 司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查情形報 告該管檢察官及司法警察官，已可認偵查佐、偵查員等警員 負有調查犯罪之職責。查被告於案發期間，擔任縣刑大金湖 分局偵查佐、縣刑大偵查佐，係屬依法具有法定調查職務權 限之公務員，查緝偷渡出境等犯罪，屬於其執行調查職務範 圍內行為，已如前述。被告先予要求並而收受吳欣樺之賄賂 ，復而安排偷渡及不予查緝，自屬違背職務之行為，且與吳 欣樺之行賄行為，顯具有對價關係，自不待言。 四、被告及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，然審酌下列各節， 認均不足採，茲分述之： ㈠被告於調查官詢問及檢察官訊問時辯稱：28萬元係證人黃馨 慧積欠伊的酒錢款項等語；嗣於原審準備程序改稱：該28萬 元是黃馨慧借由其帳戶要轉給吳欣樺購買高粱酒之貨款（詳 見被告105年2月25日刑事準備書狀），伊於黃馨慧匯入當日 領出來，於下午5點多，在金城地區交付吳欣樺，伊友人蔡 輝川有看到，是蔡輝川幫吳欣樺偷渡云云；又於本院審理時 ，改稱黃馨慧匯款原係欲清償積欠之購買酒品款項，在黃馨 慧匯款後，因吳欣樺表示臨時急需用錢，故伊將款項提領出 來而交付予吳欣樺云云。上開款項之原因關係，若係基於正 當之經濟往來，何以被告陳其德自偵查迄今，對於上開款項 原因關係無法為合理一致之說明，且辯解反覆，甚至出現3 種不同版本之辯解？由此益可證明被告之辯解係出於虛構， 實不足採。且查： ⒈黃馨慧向被告購買高粱酒酒品，並未積欠購酒款項或其他 款項未還，業據黃馨慧證述明確如前。被告僅空言黃馨慧 積欠酒款，初對於購酒時間、品項、數量等明細全然無法 敘明，於調查官詢問、檢察官偵查時，均僅籠統辯稱係酒 款，並無法指明或提出相關事證以供調查，顯已有疑。雖 於本院聲請調查統一速達宅急便相關出貨運貨單等憑證， 惟經細觀扣案本案帳戶存摺，該28萬元匯入款項欄位亦無 被告所稱有「付店」或其他註記為貨款等字樣，有扣案存 摺、原審及本院勘驗筆錄可據（原審卷一第90-91頁、94- 106頁、本院卷二第61頁背面）。而依本院該勘驗結果顯 示：經翻閱被告所有之該薪資帳戶存摺，日期自101年8月 31日（即該本存摺第4頁所示行次第1行，日期為0000000 中華郵政2年期定儲機動利率仍為01.37500％開始）至該 頁（即第4頁行次24，日期0000000手續費15元），經本院 當庭勘驗結果，行次第3行日期0000000，摘要「中港現金 黃馨慧」，存入＄280000，結存＄372432，就此存摺內頁 所顯示該筆摘要及存入金額，並無任何註記跟符號，僅在 「中港現金黃馨慧」下方有用紅筆畫一橫線，而右方存入 之金額28萬元部分並無其他的文字註記。行次11，日期00 00000，摘要「三民現金張明明」，存入＄30200，結存＄ 52372。此存摺內頁之該行次，有就「三民現金張明明」 下方畫一條紅線，存入之金額＄30200部分有用紅筆畫一 框框，右下角並用紅筆註記引號「付店」乙節明確。且該 戶存摺，依其全部內頁所示，係被告之薪資帳戶（見104 偵字第148號卷第110-140頁），亦未見有上開有關宅急便 之各筆貨款匯入之紀錄，唯獨何以該筆28萬元會刻意從台 中匯入。況且證人黃馨慧居住在高雄市三民區，如欲匯款 支付積欠之價金，自可如前揭委請張明明自其高雄市三民 區住處逕予匯款即可（見該筆註記「付店」之「三民現金 張明明」存入之30200部分），何須大費周章特意受吳欣 樺之託，輾轉搭乘高鐵至台中中港地區匯款？且何以款項 來源係吳欣樺之女性友人？顯見該筆28萬元絕非被告所辯 之貨款，至為灼明。 ⒉又依被告之供述及黃馨慧之證述可知，被告前往高雄或黃 馨慧前來金門時，兩人均會會面，而依卷存通訊監察譯文 所示（金門地檢104年度偵字第148號卷第181至186頁）， 黃馨慧於103年8至12月之通訊監察期間，與被告有多次電 話聯繫，並有相約在廈門市會面之情形，且被告復於104 年1月22日前往高雄找黃馨慧等情，為被告所坦認，足見 兩人來往頻繁友誼密切。況被告亦自承其與黃馨慧私交不 錯，伊到高雄也常會去她位於○○區○○街的住家聊天（ 見104他字21號卷第54頁背面）。而黃馨慧於104年1月23 日檢察官偵訊時，具結而為前揭不利被告之證述，嗣被告 於104年1月27日接受調查官詢問及檢察官偵訊時，經質問 後已然知悉黃馨慧證述對其不利之主要內容，倘黃馨慧係 證述不實而設詞陷害被告，致被告可能會被追訴貪污罪責 ，衡諸常情，則被告對於黃馨慧應心懷厭惡甚至怨恨，又 豈會於知悉黃馨慧證述內容後，仍與黃馨慧保持往來，於 104年2月15日猶前往高雄與黃馨慧會面，而為廉政署調查 人員蒐證拍攝照片（見高雄地檢103年度他字第9339號卷 第70頁）？更甚者，被告於原審105年2月25日第一次準備 程序前之105年2月6日農曆年假前，曾經前往高雄找證人 黃馨慧與其直接接觸，為被告於原審羈押訊問時坦承無訛 ，而據證人黃馨慧於原審105年6月2日審理時結證稱：「 第162至164頁公務電話紀錄記載內容正確。（陳其德那次 去找你，跟你說什麼話？）陳其德叫我說，28萬元的錢是 酒錢，我沒辦法，我已經實話實說了，我不能翻口供。（ 陳其德的舅舅去高雄找你，跟你說什麼事情？）就是跟我 說這些而已。」，並有原審公務電話紀錄2份、金門縣金 寧鄉戶政事務所105年3月23日寧戶字第1050000433號函暨 附件被告三親等親屬資料、金門縣金城鎮戶政事務所105 年3月30日城戶字第1050000546號函暨附件被告配偶旁系 二親等親屬資料、復興航空運輸股份有限公司105年3月31 日機價字0000-0000號函暨附件艙單、遠東航空股份有限 公司105年4月1日行銷字第1050266號函暨附件艙單、立榮 航空股份有限公司105年4月1日立航字第20160135號函暨 附件艙單、金門縣金沙鎮戶政事務所105年4月7日沙戶字 第1050000515號函暨附件被告母親旁系二親等親屬資料在 卷可參（原審卷一第162至164頁、第176至208頁、第221 至230頁第233至234頁、第236至248頁、第255至258頁、 原審卷二第93頁）。可知被告確有於本案起訴後，積極與 證人黃馨慧接觸欲與之勾串，要求翻異前詞，改變證述附 和被告說詞，經黃馨慧拒絕後，被告方於原審準備程序翻 異其辯解，可見被告係因遭起訴後，為脫免罪責，方有此 舉，此亦足徵證人黃馨慧及吳欣樺之證述顯非子虛。由此 足見該28萬元斷非黃馨慧積欠之酒款，是被告所辯，應係 卸責之詞，委無可採。 ⒊再者，被告自82年7月1日起擔任警察人員職務，並自90年 6月1日起即歷任偵查員、偵查佐，從事犯罪偵查等工作， 於本件案發時，已近20年之資歷，且有10年餘之調查犯罪 之經驗，業據被告供承屬實，並有前揭被告警察人員人事 資料簡歷表等資料可稽，足認其為具有豐富偵查經驗之資 深警察人員，其對於所涉犯貪污治罪條第7條、第4條第1 項第5款之有調查職務之人對於違背職務之行為期約或收 受賄賂、受禁止出國處分而出國等罪名之相關構成要件， 應有相當明確之瞭解，且以其豐富之偵查經驗，面對調查 官詢問及檢察官訊問時，就各項對其有利之辯解及證據， 理當會積極提出，以釐清事實，擺脫被追訴貪污等重罪之 風險。衡諸常情，倘被告僅係提供帳戶供黃馨慧匯款並領 取轉交吳欣樺之一次性利用，並未涉不法，且於其轉交時 ，尚有被告所稱證人蔡輝川在場目賭，而蔡輝川既係被告 之友人，陳報其姓名以供檢察官等調查，並無困難性，斷 無在調查官詢問及檢察官訊問時，始終供稱該筆28萬元係 黃馨慧積欠之酒款之理。且被告於104年1月27日接受調查 官詢問及檢察官偵訊當時，吳欣樺尚且生存，如確有其事 ，仍可由檢察官再為訊問吳欣樺及傳訊蔡輝川，並由被告 與吳欣樺、蔡輝川對質而辯明事實，此當為被告之偵查經 驗所知悉，然其於偵查階段始終未提出此一辯解，待經檢 察官提起公訴，吳欣樺已歿而無從再予查證，且經黃馨慧 拒絕串供後，方於原審準備程序時始翻異前詞改稱如上， 且前後所辯迥然不同。核其所辯與常情不符，顯係卸責之 詞，無足可採。 ⒋被告於本院審理時改稱是黃馨慧打電話表示要匯款支付訂 購酒品款項，款項匯入後，吳欣樺打電話表示要用錢，伊 有詢問黃馨慧是否知情，吳欣樺表示知情，所以伊臨櫃提 領款項，在金城鎮公所附近停車場交付予吳欣樺，事後伊 與黃馨慧對帳時有表示這筆款項原封不動交給吳欣樺云云 ，惟黃馨慧匯入之28萬元絕非支付購買酒品之價金，而被 告亦無交付28萬元予吳欣樺之事實，已詳如前述，被告對 於28萬元原因事實一再改變其辯解，益證其所言係屬杜撰 虛妄之詞。參以吳欣樺從未與被告有過金錢借貸關係，如 急需用錢，何以不向至親好友商借，或其既可委由黃馨慧 至台中向友人取得該28萬元，則若真有急用，大可於其前 往金門之前即先至台中逕向該友人索取即可，何需輾轉透 過黃馨慧匯入被告土銀帳戶內，再託由被告領出轉交給吳 欣樺，而向從無金錢往來關係之被告陳其德借款之必要？ 況且，依被告所陳情形，係收到黃馨慧匯款後，接獲吳欣 樺來電商借款項，因而臨櫃提款交付予吳欣樺，惟由卷附 交易明細觀之，黃馨慧匯入款項至被告提領款項之間僅有 20分鐘左右，則吳欣樺來電商借款項之時間也未免過於巧 合？又衡諸常情，28萬元並非小額款項，被告豈有未再次 與黃馨慧確認即逕行交付款項予吳欣樺之理？若待日後對 帳時，黃馨慧否認有同意交付款項予吳欣樺之情形，被告 豈非將損失28萬元？ ⒌至被告雖舉蔡輝川到庭證稱蔡輝川在場親眼目賭交款經過 及蔡輝川安排吳欣樺偷渡出境云云。惟查，有關蔡輝川是 否安排吳欣樺偷渡乙節，蔡輝川於原審105年6月14日審理 接受交互詰問結證時已明確予以否認。而蔡輝川證稱其與 被告於今年2月間曾經會面，但對於會面之正確時間及經 過等相關事項記憶不清語焉不詳；然對於距今已經過近4 年之本案101年9月間案發時，是否與吳欣樺會面、載送吳 欣樺前往取款之的經過、被告有無交付吳欣樺款項之過程 、鈔券外觀、金額多寡、吳欣樺向其兌換人民幣之數額等 各項細節，卻記憶猶新侃侃而談。再者，蔡輝川自稱於本 案案發時從事小三通跑單幫工作，在廈門市碼頭發放傳單 攬客，則其接觸之客戶應屬眾多，運送貨物之次數亦應屬 頻繁，以其所稱僅曾收受費用幫吳欣樺從金門運送貨物至 廈門市2次，手機內無吳欣樺之聯絡電話，則其與吳欣樺 之間應僅止於一般客戶關係，應無私誼之可言，而偷渡出 境係屬犯罪行為，吳欣樺豈會如蔡輝川所稱於101年9月3 日當天向其透露欲偷渡出境，增加被查緝之風險？又蔡輝 川既以跑單幫為業，而所稱幫吳欣樺運送之物品為沙茶醬 及起酥粉，並無特殊性，然對於係何人寄送快遞、物品之 數量、箱數、重量，甚或吳欣樺名片樣式、單雙面印刷及 所印製之圖樣、文字、內容等繁瑣的細節，均能一一詳述 ，並與卷存吳欣樺名片完全一致。經檢察官當庭予以質疑 ，蔡輝川陳稱「是你們現在問我我才記起來，針對這個事 情我有去找，我接到傳票之後我有去找。」，惟蔡輝川並 非本案被告，於原審歷次準備程序、審理期日均未在庭旁 聽，且原審所送達傳票均僅記載案號、案由及到庭日期等 事項，並未載明待證事實，有送達證書在卷可稽（原審卷 一第114頁、卷二第57頁），則蔡輝川對於其到庭接受交 互詰問之內容應無所悉，卻於收受傳票後，特意查看吳欣 樺名片，諸此種種顯均大違常情。另參以，被告先前於調 查官詢問及檢察官訊問時，從未提及此事及有該證人蔡輝 川在場知悉其事，而於原審始突舉該證人，以證稱上開各 節云云，顯悖常理，當無可信度，要屬被告臨訟杜撰之人 ，其證述之內容，即無從採為對被告有利之認定，併此指 明。 ⒍被告前於調詢、偵查中供稱28萬元是黃馨慧購買酒品之價 款，復於本院審理時，提出江南商店出貨單、黑貓宅急便 託運單等證據，並主張此筆款項與101年9月14日張明明匯 入之30200元同屬黃馨慧購買酒品款項故伊在最後一筆款 項註記「付店」云云。惟證人黃馨慧於偵查、原審審理時 均否認該筆款項係支付購買酒品款項，且明確證述係受吳 欣樺委託而匯款；又被告陳其德於原審第一次準備程序前 之105年2月6日農曆年假前，曾經前往高雄找證人黃馨慧 與其直接接觸，要求黃馨慧配合翻供改稱28萬元是購買酒 品款項，此業據證人黃馨慧證述綦詳如前，證人黃馨慧當 庭更直言「其德，對不起，我實話實說，我也不能說謊」 （見原審卷二第86頁），思其所述情真意切、所言非虛， 益足證該28萬元斷非黃馨慧積欠之酒款，否則被告陳其德 何須積極接觸黃馨慧欲與之勾串，要求附和其說詞？ ⒎被告進一步抗辯稱與黃馨慧間就酒品交易有互為找補約定 ，黃馨慧於101年9月3日匯入之28萬元與101年9月14日張 明明匯入之30200元，同屬支付給江南商店之貨款，故均 有畫紅線，並在最後一筆作註記云云，惟苟確如被告所辯 稱該筆28萬元款項係黃馨慧支付江南商店之貨款，何以被 告須於原審審理時改稱係黃馨慧借用伊帳戶要交給吳欣樺 購買高粱酒之用？且依扣案之前揭存摺內頁以觀，不乏有 其他畫線之註記，如0000000匯款入中國信託商業銀行、 0000000轉帳金沙鎮公所、0000000轉帳警局、0000000轉 帳警察局、0000000台南現金鄭安章、0000000轉帳查獲薛 OO等8人、0000000轉帳警局、0000000跨行轉帳、0000000 現金、0000000青年轉帳鄭義德、0000000匯款入戶朱弘竹 、0000000大社現金段月秋、0000000大社現金鄭安章、00 00000代繳貸款、0000000大社現金鄭安章、0000000現金 王貞元、0000000現金江南商店，上開註記部分顯然並非 均係收受江南商店之貨款。由此可證，並非有劃線註記者 即表示係收受貨款之意，或者表示與其他款項性質有所區 別，蓋以0000000新營現金段月秋為例，此顯然並非一般 薪資轉帳，惟被告在此筆款項並未畫線註記，而匯款人同 屬段月秋，在0000000大社現金段月秋即有畫線，在00000 00新營現金段月秋即無畫線，則被告所辯有劃線者即代表 非屬薪資轉帳云云，顯與事實不符。況且，被告所提眾多 交易筆數之宅即便貨款部分，亦未見逐筆匯入該土銀帳戶 之紀錄，另黃馨慧於102年2月5日有匯款4萬3千元至被告 帳戶，該筆款項亦無任何註記，足證被告所言以畫線、註 記「付店」表示係收受江南商店貨款云云，僅屬比附，無 可採信。是黃馨慧所證述匯入之28萬元並非支付貨款之用 ，否則無須特地自高雄搭乘高鐵至台中匯款，而由被告企 圖要求黃馨慧配合勾串之作為，益足認定該筆款項並非貨 款，而係被告收受之本件貪污賄款無疑。 ㈡被告及辯護人另辯以：證人吳欣樺前後就偷渡出境之時間、 及由何人安排偷渡，有不一致之情形；證人黃馨慧就吳欣樺 與被告談論偷渡之時間、地點等，前後矛盾且與吳欣樺之證 述齟齬，均有重大瑕疵，不得採為對被告不利之認定云云。 然查： ⒈按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、 不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天 能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生 或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能 洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過 往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自 難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈 現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同 ，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證 據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化 程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字 遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用 、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物 歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於 虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第43 87號、99年度台上字第6656號判決意旨可參），而刑事訴 訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力 ，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據 ，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當 然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於 經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成 者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確 之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中 ，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在 數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間 具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸 納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心 證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予 以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝 節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷 自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所 為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判 決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事 由所致，究竟何者為可採，法院仍得本諸自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證 言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台 上字第1599號判例、90年度台上字第6078號、95年度台上 字第1366號判決意旨參照）。因之，證人供述之證據，前 後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證 據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作 為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943 號判決要旨參照），矧人之記憶有限，常隨時間之經過而 有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶事實經過之各 項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚 不得因供述之細節稍有不同，逕認渠證言均不足為採。從 而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀 察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述 之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互 間之供述有所差異時，究以何者可採，法院仍應本於直接 審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則 ，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若渠 基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時 ，即就渠一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛 盾，即認渠全部均為不可採信，而採信渠一部分證言時， 當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當 然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。 ⒉雖證人吳欣樺於103年9月22日入境接受內政部入出國及移 民署國境事務大隊金門國境事務隊人員訊問時稱：「是從 海邊偷渡出境，我不知道是那個海域的名稱。我在海邊散 步，突然有一位男子，問我要不要去廈門，該男子我不認 識。（你偷渡到廈門至今多久了？妳偷渡時間大概在什麼 時候？）目前為止已經2-3個月了，我忘記什麼時候了。 」等語（金門地檢104年度偵字第148號卷第96頁反面至97 頁反面）；於103年10月23日檢察官視訊訊問時稱：「102 年間9月間的某日，我從台中搭飛機來金門，在水頭碼頭 通關時被官員說我被限制出境，所以我就回到臺灣。我跟 我男性友人『阿PO』聊天有聊到這件事，我朋友說很簡單 ，花錢就可以幫我安排偷渡到廈門。所以在102年9月間某 日『阿PO』就跟我說安排好了，需要人民幣兩萬元，所以 我就在102年9月間某日從臺中搭飛機到金門，我在海邊等 了一下，就有兩、三個開船的人過來，在中午時我就上船 」等語（金門地檢103年度偵字第628號卷第20至21頁）。 是吳欣樺就何人及何時安排其偷渡出境，前後供證不一。 然查吳欣樺自101年8月10日自金門搭機至松山機場後，即 未再有搭機前來金門之紀錄，且係於101年7月31日16時40 分許循小三通管道出境時，經入出國及移民署人員查驗發 現禁止其出國，有前揭移民署函文及國內旅客到離站紀錄 查詢附卷可據（金門地檢104年度偵字第148號卷第92頁） ，另參酌上開廈門長庚醫院診斷證明書記載可知，吳欣樺 因罹患膽囊癌第4期，有盆腔多處移轉、傷口感染等重症 ，自103年7月31日至9月22日住院治療，於103年9月22日 上午11時30分循小三通入境抵達水頭碼頭時，已因重病而 有意識不清之情形，經送至衛生福利部金門醫院治療，嗣 於意識清醒時，方接受金門國境事務隊人員詢問，亦有該 隊案件移送書在卷可查（金門地檢104年度偵字第148號卷 第95頁）。可見吳欣樺於103年6、7月間身體已極度不適 及虛弱，其在臺灣地區就診當較為便捷及簡省費用，豈有 於斯時偷渡至廈門市致觸犯刑罰法令後，再急切循小三通 管道返回臺灣地區求醫之理？是其於103年9月22日甫入境 接受詢問時，及於103年10月23日檢察官視訊訊問時，並 未參照前揭出境管制紀錄、國內旅客到離站紀錄查詢、匯 款紀錄，且諒係為迴護對其有救命之恩之被告，而為上述 與事實不符之陳述。再依證人吳欣樺就如何偷渡乙節，就 其上開所述，最初於103年9月22日警詢時，係證稱：大約 2、3個月前，伊在海邊散步時，突然有一位不認識的男子 ，詢問伊要不要去廈門，之後伊就從海邊偷渡出境等語； 而後於103年10月23日偵訊時證稱：伊係透過友人「阿PO 」協助偷渡至廈門，費用為人民幣2萬元，偷渡時間係102 年9月間等語；而後於103年12月27日偵訊時證稱：係透過 陳其德協助偷渡，且有支付賄款予陳其德等語。是以，證 人吳欣樺就何人及何時安排其偷渡出境，前後供證固有不 一致情形，惟依前開最高法院判決見解，其證詞並非當然 不可信，而應審酌全部卷證資料，綜合判斷何次證詞可採 。 ⒊而依廈門長庚醫院診斷證明書記載所示，吳欣樺因罹患膽 囊癌第4期，有盆腔多處移轉、傷口感染等重症，自103年 7月31日至9月22日住院治療，於103年9月22日上午11時30 分循小三通入境抵達水頭碼頭時，已有意識不清之情形， 經送至衛生福利部金門醫院治療，嗣於意識清醒時，方接 受金門國境事務隊人員詢問已如上述。足認吳欣樺當時身 體已因罹癌而極度不適及虛弱，衡情自不可能以藏匿船艙 之方式偷渡。況且依吳欣樺該次警詢所述，在海邊偶遇不 知名之男子詢問是否要去廈門，伊即在該男子安排下偷渡 出境云云，此不僅非常不合情理且顯屬無可能之事。蓋偷 渡係觸犯我國刑事法令，此當為公眾周知之事，相關機關 查緝甚嚴，如何可能任意走在海邊即可透過完全不熟識之 人，安排偷渡。此種未透過相熟識信任之中間人之接洽， 即逕行在海邊「兜售」「喊價」，詢問陌生人是否需要偷 渡出境，而徒增遭執法人員查緝之風險，是其此等說詞， 殊屬無稽。洵堪認證人吳欣樺該次警詢時並未就其如何偷 渡出境部分如實陳述，至為顯然。是以，證人吳欣樺於最 初警詢及偵訊時，應未誠實告知偷渡之詳情，係於檢警查 知匯款紀錄後，而於103年12月27日偵訊時始具實陳述偷 渡過程及相關細節，不僅與卷證資料相符，亦無違反常情 之處，且吳欣樺該次偵訊所陳復均有相關事證可佐，已如 前述，自應認該次證述較為可採。況者，證人吳欣樺與被 告陳其德間無怨隙糾紛，且被告在吳欣樺亟欲趕赴大陸地 區處理經商事務時，協助吳欣樺偷渡出境在先，復於吳欣 樺病重須返台醫治時，代為聯繫紅十字會協助醫療救援相 關事宜，其對於吳欣樺而言，有協助之情、救命之恩，且 被告陳其德與吳欣樺之母黃馨慧往來密切、交情匪淺，吳 欣樺如何有誣攀被告之動機及必要性？以證人吳欣樺於10 3年12月27日接受偵訊時身罹重症之情形，苟非實情，何 須為上開不利於被告陳其德之證述，而陷被告陳其德處於 遭受刑責追訴風險？ ⒋被告主張吳欣樺於101年8月10日搭機自金門飛抵松山後， 即無再搭機前往金門之紀錄，因認吳欣樺證稱於101年9月 搭機前往金門而後偷渡至廈門乙節與事實不符。惟內政部 警政署航空警察局台北分局104年7月21日航警北分偵字第 1040006397號函已敘明「旨揭紀錄係依據各航空公司提供 艙單以人工方式輸入，因偶有中斷且無須建立檢核機制， 容有謬誤或闕漏」（見104偵字第148號卷第91-92頁）。 是國內旅客到離站紀錄查詢記載，既係以人工方式輸入， 錯漏誤謬難免，並無法如實全部反應往返台灣及國內各離 島之情形。而參以由內政部警政署航空警察局台北分局所 提供之國內旅客到離站紀錄查詢資料以觀，吳欣樺於101 年7月5日由金門搭機至松山，復於101年7月31日由由金門 搭機至松山，亦非常明顯缺漏了當中由松山搭機至金門之 紀錄。自不能單以國內旅客到離站紀錄查詢無吳欣樺101 年8月10日以後搭機至金門之紀錄，即認吳欣樺未搭機至 金門。吳欣樺就出境之時間，固曾為不同之證述，惟綜合 全部卷證資料應認其於103年12月27日偵訊所為之證述與 事實相符，再稽以吳欣樺確有於101年9月2、3日兩天入住 金門警光會館，及被告急於9月3日下午領款等事實觀之， 吳欣樺出境之日期確為101年9月3日，而非103年6、7月或 102年9月，被告以錯誤之出境時間而質疑匯入款項與吳欣 樺出境時間欠缺關連性，要屬無據。是綜據前揭所述，吳 欣樺其後於103年12月27日檢察官訊問時，就被告安排其 偷渡出境及28萬元賄賂交付過程等重要事項，一一指證明 確，且核與出境管制紀錄、國內旅客到離站紀錄查詢、匯 款紀錄等相符。故自應以吳欣樺於103年12月27日檢察官 訊問時所為之證述，為可採。 ⒌吳欣樺雖於前揭103年10月23日檢察官視訊訊問時稱係與 被告、黃馨慧等人在高雄某餐廳吃飯時，及嗣後以電話與 被告商談出境至廈門市事宜，而黃馨慧於上述103年10月7 日調查官詢問時稱係在其高雄住處等語；於104年1月23日 檢察官訊問時稱有於101年9月前後和被告一起去臺中吃飯 ，在高雄、金門都有談過價錢等語。是黃馨慧就被告與吳 欣樺商談偷渡出境事宜之地點等節，前後供證不一，且與 吳欣樺證述有所出入。然吳欣樺、黃馨慧就被告與吳欣樺 約定安排吳欣樺偷渡出境，且以匯款方式交付28萬元現金 賄款予被告之主要基本事實等重要事項，均前後指證不移 ，且互核一致，復與前述匯款紀錄等相符。況被告於原審 105年6月14日審理時亦自承其係於101年8月20至22日，從 金門至高雄往返該趟行程，與黃馨慧、吳欣樺會面，且三 人於其中2日共同前往臺中等情（原審卷二第176頁），此 核與黃馨慧證述相符。再者，黃馨慧係於101年9月3日下 午3時13分18秒許，在高鐵臺中站鄰近之土地銀行中港分 行以無摺存款方式，將28萬元現金存入被告陳其德本案帳 戶，被告旋於同日下午3時33分19秒許，至土地銀行金門 分行臨櫃全數提領現金，有相關交易明細可佐，均如前所 述。益可佐證黃馨慧所陳吳欣樺委託匯款之情節與事實相 符，否則黃馨慧何須特地自高雄搭乘高鐵前往臺中匯款？ 足認匯入款項之來源確實係吳欣樺所稱之其某女性友人， 而黃馨慧須自高雄搭高鐵趕至台中與該女子會合取得款項 後方匯入陳其德帳戶乙節，亦據黃馨慧於偵訊時提及「我 有問她（吳欣樺）說為什麼不叫她（吳欣樺女性友人）直 接拿來高雄就好，她（吳欣樺）就說對方也很忙，一人跑 一半的路，她就是一直要我趕3點半以前要把錢匯入。」 等語明確（見104偵字第148號卷第14頁背面）。職是，就 黃馨慧何以需自高雄搭高鐵遠赴台中，與該不知情之女子 會合取款轉匯至被告土銀帳戶之事實，亦完全符合常情。 從而，本院審酌證人吳欣樺、黃馨慧接受詢問及訊問之時 間，距離案發時間已2年有餘，所證述細節出入及不同部 分，僅單純記憶模糊所致，自不影響證述之真實。被告及 辯護人執此爭執證人吳欣樺、黃馨慧所證均非屬實乙節， 尚無足採。 ㈢被告其餘辯解均不足採為有利認定之部分： 1.被告固辯稱若有安排吳欣樺偷渡出境，何以會透過紅十字 會協助吳欣樺循正常管道返台而自曝其犯行，且若28萬元 係安排偷渡對價，則被告豈非無償安排吳欣樺偷渡云云， 並質疑吳欣樺究竟係從金門偷渡至廈門，抑或直接從台灣 偷渡至廈門？偷渡之詳細經過情形為何？惟被告是否構成 貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務行為收受賄賂罪 ，其在於被告是否收受吳欣樺之28萬元賄款、是否有協助 吳欣樺偷渡出境、二者間是否有對價關係，而此均已如本 院上開所述。至於其他與主要構成要件無涉之事實縱然無 從證明，亦無礙於被告犯罪事實之認定。最高法院100年 度台上字第6000號判決明白指出「法官終究是人，不是神 ，欲其將過往發生的社會事實，如同錄影倒映般，鉅細靡 遺、精確還原，殆無可能，是刑事訴訟法第308條所謂有 罪之判決書，應記載犯罪事實云者，係指經過法律評價， 符合法定犯罪構成要件之事實而言，要與自然的社會歷史 事實不同。從而，法院依憑嚴謹證據法則而認定犯罪之事 實，既具備人、事、時、地、物要素，能與其他之事實、 範圍相區別者，即為已足。」 2.本案依卷證資料確實可認定被告收受28萬元對價後，協助 吳欣樺偷渡出境，且依吳欣樺、黃馨慧證述及警光會館住 宿紀錄，均可認定吳欣樺係自金門搭船出境無訛，已如前 述。又本件公訴意旨並未認定被告將28萬元全數轉交予駕 船搭載吳欣樺出境之人，或與其有貪污之共犯關係。是以 ，自無被告所質疑之無償協助偷渡之情形。至於被告責由 何人駕船搭載吳欣樺、支付多少費用給駕船者、駕船路線 為何，此尚與被告本人構成本件犯罪要件事實無涉。另外 ，關於被告質疑若其有能力協助吳欣樺偷渡出境，則在吳 欣樺亟需返台醫治時，何以不循相同模式協助吳欣樺返台 云云，惟被告是否有協助吳欣樺偷渡入境，此係是否構成 另一個犯罪之問題，與被告安排吳欣樺偷渡出境之本件， 係屬二事，自無可併論。至於被告何以不再安排吳欣樺偷 渡入境，其原因有諸多可能性，如：當時被告已無力安排 偷渡入境，或其他考量；吳欣樺當時既已罹患膽囊癌重症 ，如再以躲藏船艙之偷渡方式入境，其身體狀況顯可能有 生命之虞，亦非吳欣樺所願，故其始託請被告透過紅十字 會協助入境；縱然合法入境至多僅發現吳欣樺偷渡出境之 事實，檢警未必能查得其前曾實際偷渡情形....，然而本 案被告陳其德收受28萬元後安排吳欣樺偷渡出境至屬明確 ，被告陳其德前開質疑均與事實不符，亦無從推翻本院前 揭認定其犯罪之論證。 3.被告另辯稱吳欣樺出境時間，依原審另案簡易判決處刑認 係103年6、7月或102年9月，與黃馨慧匯入28萬元相隔1-2 年，兩者之間無對價關係云云，惟本件係歷經原審及本院 詳予調查各項證據所得而加以認定，尚不受僅依書面聲請 而逕予處刑之該案所拘束。且被告上開辯解係以錯誤之前 提事實（即吳欣樺出境時間）為基礎，所得之結論自然背 離事實。況前開案件審理當時之重點，僅在於吳欣樺受禁 止出國處分而出國違反入出國及移民法部分，斯時檢警尚 未查悉實際協助吳欣樺出國之行為人，亦未查得被告收受 賄款而協助出境之事實，故而簡易庭僅依吳欣樺陳述之內 容及當時之書面資料認定出境之時間、地點、方式，然檢 警事後深入追查得出本件犯罪事實之全貌，自不受前開判 決認定事實之拘束，此乃當然之理。 ⒋被告及其選任辯護人請求本院勘驗黃馨慧103年10月7日調 詢錄音，並以此指摘調查員主導筆錄製作、以指揮方式詢 問、詢問態度不佳、黃馨慧僅係被動附和調查員詢問、非 出於自由意志，且質疑詢問時間70幾分鐘，筆錄卻只有3 頁，顯然不合理云云，而作為彈劾黃馨慧偵訊、審理證述 之可信性。惟經本院於準備程序中當庭詳實勘驗結果，調 查員詢問過程語氣平和、並無被告刑事陳報狀所指調查員 詢問過程中有「理直氣壯有點生氣」、「大聲提問」、「 不爽」、「生氣講話很大聲」、「語氣不耐煩」、「再三 逼問」、「壓制黃馨慧自由意志情形」、「未保持中立詢 問」、「以鄙夷語氣與黃馨慧討論本案」之情形，有本院 歷次勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第2-7頁背面、第55 -60頁）。是被告所具之刑事陳報狀暨自行所附譯文，係 以諸多主觀、情緒性之臆測指摘，容與本院勘驗結果不符 。且由本院勘驗結果，詢問過程全程始末錄音，亦係逐一 詢問後紀錄製作筆錄，其間固有由詢問之調查官整理黃馨 慧陳述內容予負責記錄之調查官員之情形，然而所有筆錄 記載之內容，係出於黃馨慧之回答，筆錄記載內容均與黃 馨慧陳述內容相符，過程中亦有打字聲音，並非調查員自 問自答。再由黃馨慧在接受詢問過程中仍然可以自由接聽 電話、與調查員閒聊他事，更可顯示調查員並無強暴脅迫 或以不正方式詢問。此外，詢問時間固有70幾分鐘，惟當 中有很多時間係等待記錄者打字，且係就重點部分摘要製 作筆錄，足見該3頁筆錄亦無不合理情形。益見本案調查 官並無不法取供情形，而黃馨慧調詢所陳均係出於自由意 志，並無被告所指被動附和調查員詢問、自由意志遭壓制 之情形，自難據此彈劾證人黃馨慧偵訊、審理證述之憑信 性。被告及其選任辯護人上開所辯，亦無可採。 ⒌被告固一再質疑本案立案過程有疑，並認證人黃馨慧挾怨 報復、與檢調人員條件交換云云。然查，被告雖以本案偵 辦案時間適逢103年九合一選舉，因而質疑立案之目的與 程序云云，惟此僅係被告毫無憑據之臆測，就本院依被告 聲請所調取之該選舉案件卷宗，黃馨慧部分亦僅出租騎樓 或房屋供設置競選服務處之一，尚查無黃馨慧有何涉入該 選舉之賄選而遭起訴或判刑之情形。至被告於106年3月13 日刑事陳報狀將「本案係逕由法務部廉政署移送高雄地檢 署，抑或由法務部調查局高雄市調查處移送廉政署後，始 由廉政署再次移送高雄地檢署」列為爭執事項。然而依卷 證資料所示，本案初始由高雄地方法院檢察署簽分偵辦（ 案號：103年度他字第9339號），而後廉政署於104年1月 14日以廉南越103廉查116字第10400000310號函請金門地 方法院檢察署指揮偵辦，金門地方法院檢察署分104年度 他字第21號偵辦，而後簽請改分偵字案件偵辦（案號：10 4年度偵字第148號），廉政署就被告陳其德犯罪事實，以 104年4月16日廉南越103廉查南116字第1041700674號移送 書移送金門地檢署。高雄地方法院檢察署因同一案件已經 金門地方法院檢察署簽分偵案辦理，固於104年3月31日簽 請將103年度他字第9339號案件移由有管轄權之金門地方 法院檢察署偵辦，以上均有相關簽呈、函文、移送書可佐 ，並無任何疑義。被告上開爭執、或質疑黃馨慧以誣攀被 告之方式換取另案賄選案件免於追訴云云，純屬臆測，並 不可取。 ⒍依本件最初案發而經立案之查獲過程係：「本案經查係本 署金門國境事務隊（以下簡稱該隊）於本（103）年9月22 日11時30分，發現吳女入境查驗時入出境紀錄異常及為涉 嫌通緝對象，惟吳女因膽囊癌返臺就醫，通關時意識不清 ，該隊依人道考量先予以查驗入境，並由紅十字會戒護至 衛福部金門醫院（以下簡稱該院）治療，因吳女為通緝對 象（通緝日期及文號：102年3月22日臺中地院中院彥刑緝 000000號）且違反入出國及移民法第74條受禁止出國處分 而出國，該隊依法通知高雄港務警察總隊金門港中隊（以 下簡稱港警）共同辦理，並經檢察官指示針對吳女違反入 出國及移民法部分由該隊函送，通緝部分由港警移送，故 該隊於當（22）日13時吳女恢復意識後，派員至該院急診 室偵訊，吳女坦承曾欲於101年7月31日從金門出境至大陸 ，惟因詐欺案（管制日期及文號：101年7月16日臺中地檢 中檢輝精101他0000000000號）遭臺中地方法院檢察署管 制出境而被該隊攔阻，後改以偷渡方式出境，當時尚未遭 通緝，故該隊予以禁止出境處分。」，此有內政部入出國 及移民署103年11月18日移署境桃國妢字第1030151066號 函影本、內政部入出國及移民署國境事務大隊金門國境事 務隊103年9月23日移署境金門權字第1038001411號刑事案 件移送書影本、內政部移民署104年7月23日移署境桃國妢 字第1040088039號函暨國境事務大隊金門國境事務隊刑事 案件移送書及附件影本各1份在卷足憑（見104年度他字第 21號卷第12-13頁、104年度偵字第148號卷第94-103頁） 。顯見被告所涉本件之案發，實與黃馨慧之前揭在高雄是 否涉及或挾怨另案之選舉案件毫無所關，被告據此而辯， 洵無可採。 五、綜上所述，依上開證據之調查結果，被告所辯均係卸責之詞 ，無一可採。證人吳欣樺、黃馨慧證述互核相符，並核與匯 款紀錄等相合，均堪予採信。從而，本案事證明確，被告本 件違背職務收受28萬元賄賂之貪污犯行，至堪認定，應依法 論科。 六、查被告於案發期間，擔任縣刑大金湖分局偵查佐、縣刑大偵 查佐，係屬依法具有法定調查職務權限之公務員，查緝偷渡 出境等犯罪，亦屬於其執行調查職務範圍內之行為，業如前 述。被告其收受吳欣樺賄賂而安排偷渡出境不予查緝，顯屬 違背職務之行為。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條 第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪、入出國及移 民法第74條前段（原判決誤載為「後」段，應予更正）之受 禁止出國處分而出國罪、國家安全法第6條第2項之無正當理 由逃避同法第4條規定所實施之檢查罪。被告收受賄賂前向 吳欣樺要求、與吳欣樺期約賄賂之低度行為，均為收受賄賂 之高度行為吸收，不另論罪。又被告、該某不詳真實姓名年 籍之成年男子與吳欣樺間，就上開無正當理由逃避同法第4 條規定所實施之檢查罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。再被告、該某不詳真實姓名年籍之成年男子就前 述受禁止出國處分者，而出國罪之犯行，係無身分之人而與 有受禁止出國處分身分之吳欣樺共同實施犯罪，依刑法第31 條第1項之規定，亦為共同正犯（依同條但書規定，固得減 輕其刑，惟依下所述，既論以想向競合而從一重處斷，是此 部分尚無再予減輕其刑之必要，附此敘明）。另被告係屬依 法負有調查職務之人，業如上述，故所犯前揭對於違背職務 收受賄賂之犯行，應依貪污治罪條例第7條規定，就其所犯 上開對於違背職務之行為收受賄賂罪，除法定最高本刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就其法 定刑為有期徒刑及罰金部分，均加重其刑（既經更正，爰不 予變更法條）。又被告係為達收受賄賂之單一目的，而以一 行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一 重之對於違背職務收受賄賂處斷。 七、原審對被告予以論罪科刑，論述誠屬詳盡；惟查，被告行為 後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行，此觀105年6月22日修正公布之刑法施 行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項 規定，沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條 之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於 前法之原則；再依105年6月22日所修正公布之貪污治罪條例 第10條，已將原有關沒收之該條第1、3、4項部分刪除，並 於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後 刑法施行法第10條之3第2項所為之修法。換言之，關於犯罪 所得沒收或追徵，即應回歸適用刑法沒收規定。是被告本件 所犯悖職收受賄賂之犯罪所得28萬元，雖未據扣案（吳欣樺 係行賄者，自非被害人而不得發還），仍應依修正後刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審於判決時 既因該法尚未實施而未及比較適用，容仍有未恰。被告上訴 意旨以前揭情詞，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決 既有上開未及適用刑法修正後關於沒收規定之處，自仍應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告職司犯罪調查，且久任公職 ，擔任國家賦予公權力之刑警一職，本應戮力從公，忠實執 行法律所課予之任務，始不負國家之栽培及人民之期望，然 竟為圖個人私利，明知吳欣樺欲偷渡出國，不僅不加勸阻， 反違背職務安排其偷渡出境而不予查緝並收受賄賂，深辱官 箴清譽，足使人民喪失對於國家司法機關公正執法之信賴， 嚴重敗壞公務員風紀，犯罪所生損害非微，且犯後竟不思悔 悟，且一再飾詞狡卸，猶欲促使證人黃馨慧與其串證以隱飾 犯行未逞之態度，其行甚非，應予嚴正非難，並兼衡被告前 未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，及其自陳已婚育有 2名子女各為3歲、6歲之家家庭狀況、碩士畢業之智識程度 、擔任金沙鎮鎮長之工作及經濟狀況，嗣後亦基於人道立場 協助聯繫安排吳欣樺返台救醫、收受賄賂金額為28萬元，暨 其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項 所示同原審判處之刑，以資懲儆。 八、按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告 褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。關於宣告褫奪公 權之要件，前開規定應為刑法第37條第2項之特別規定，應 優先適用貪污治罪條例第17條之規定；然關於褫奪公權之期 間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。本案被告係犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受 賄賂罪，且其所犯之罪經原審宣告有期徒刑以上之刑，故就 被告所犯上開罪名，依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第 2項之規定，宣告褫奪公權期間如上開主文所示。末按，依 前揭修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。按賄賂 罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者 屬對合犯，不能認係被害人，是收賄者收受之賄賂，應予沒 收。是以對公務員違背職務行為交付賄賂之人，不能認屬被 害人，其所交付之賄賂，均應予沒收，不得發還之（最高法 院96年台上字第5390號、92年台上字第5053號判決意旨參照 ）。茲查，被告犯本件有調查職務之公務員，對於違背職務 收受賄賂犯行之所得財物為28萬元，雖未經扣案，且亦不得 發還被害人，自應依上開規定，宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、 第17條，入出國及移民法第74條前段、國家安全法第6條第2項， 刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第 37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 刑事庭審判長法 官 陳春長 法 官 許永煌 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 入出國及移民法第74條 違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第 十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。 國家安全法第6條 無正當理由拒絕或逃避依第4條規定所實施之檢查者，處6月以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15000元以下罰金。