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福建高等法院金門分院刑事裁定　　　　　　105年度抗字第6號 抗　告　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 即聲 請 人 受　刑　人　蔡志堯 上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例經檢察官聲請累犯更 定其刑案件，不服福建金門地方法院中華民國105年8月12日裁定 （105年度聲字第54號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定撤銷。 發回福建金門地方法院。 理 由 一、本件抗告意旨略以：原審認定原確定判決法官係認定錯誤致 未於判決時論以累犯及加重其刑，不符合刑法第48條「裁判 確定後，發覺為累犯者」之要件而駁回聲請。惟查，所謂「 發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言， 若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或 被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實 審法院於審判時，疏予注意或認定錯誤，致實際上並未發覺 而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審「已經發覺」。 故於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以 裁定更定其刑。否則該條之適用將取決於原確定判決法官有 無認定錯誤，以致造成若法官認定錯誤則無該條適用，若無 認定錯誤（例如卷內前科紀錄表錯誤）則有該條適用，顯非 公允。是本件應符合刑法48條之規定，原裁定見解於法有違 。爰提出抗告，請撤銷原審裁定，發回原審法院更為適當之 裁定等語，並舉台灣高等法院100年度法律座談會第1號提案 討論結果為佐。 二、原裁定意旨略以：檢察官以受刑人蔡志堯所犯毒品案件經原 審以104年度城簡字第72號簡易判決處刑有期徒刑3月確定（ 下稱第1案），既已於民國104年11月19日執行完畢，縱嗣後 再犯原審104年度城簡字第98號毒品案件（下稱第2案），經 判處有期徒刑4月確定，因符合合併定執行刑，經原審以104 年度聲字第92號裁定應執行有期徒刑6月確定，而於105年3 月8日執行完畢，然其中第1案既已於104年11月19日執行完 畢，自不因嗣後再犯第2案遭判刑確定，且符合定其應執行 刑而影響第1案已執行完畢之事實，並謂受刑人於105年1月 27日所犯之毒品罪行（按即本件之原審105年度城簡字第54 號）無累犯規定之適用，此觀諸最高法院104年度台非字第 139號判決意旨自明。即受刑人所犯前開第1案之毒品案件於 104年11月19日執行完畢5年內之105年1月27日故意再違反毒 品危害防制條例之施用毒品犯行，自應論以累犯。惟揆諸最 高法院104年度台非字第164號判決意旨謂：受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更 定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更 定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之 ；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用 之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應 否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審 法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依 卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以 調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據 及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於 合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為 累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺 為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。茲原審經調取 原確定判決卷宗核閱後，認檢察官於聲請簡易判刑書（105 年度毒偵字第36號）之犯罪事實欄已敘明受刑人「於104年 11月19日易科罰金執行完畢」等語，於證據並所犯法條欄二 復詳述「被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢， 有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，渠於5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規 定加重其刑」等語。然原確定判決因誤認本件受刑人不構成 累犯，故對於檢察官聲請簡易判決處刑書敘明之累犯情節， 於原確定簡易判決書中之事實及理由欄中，均略去不論。即 檢察官聲請簡易判決處刑書既已詳敘受刑人之累犯情節，原 確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之 事實，然因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑， 該判決雖有違誤，然按諸上開判決意旨，此與刑法第48條前 段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間， 自不得依該條規定裁定更定其刑等語。因認本件檢察官之聲 請為無理由，而予駁回。 三、原裁定以上開論述而駁回檢察官對受刑人累犯更定其刑之聲 請，容非無見。惟考諸就確定判決原應論以累犯，而疏未予 論列，或論述錯誤時，其救濟程序經多年來之週折而輾轉遞 嬗，其始係以原確定判決應論以累犯而未予或誤以論列時， 即以原確定判決違背法令，逕行提起非常上訴資以糾正；然 因此類案件經非常上訴程序撤銷之情形頗多，其後乃以其不 利益既不及於被告，且尚無藉此統一法令見解與適用為目的 ，而提起非常上訴程序予以救濟之實益與必要，進而認如符 合更定其刑之規定者，自應依該程序聲請更定其刑，即無逕 行提起並無實質效用之非常上訴程序。是依上開救濟程序之 轉變可知，若已符合累犯更定其刑者，即應由檢察官聲請之 ，已無逕行提起非常上訴之必要，否則將遭最高法院駁回。 此乃本院於審判職務上所確知者，合先敘明如上。 四、按非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方 法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟 程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非 常上訴；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在 刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法 院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項 規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告 ，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上 發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告 前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累 犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺 而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於 裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定 更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為累犯之情形，然 實際上並未發覺，未依累犯規定論處，其判決雖有不適用法 則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定 判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告 ，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開 程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴。又非常 上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程 序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具 體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併 為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在 糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不 同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441條乃採便宜 主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體 斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非 常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救 之道，即不得遽以提起非常上訴。又判決確定後，始發覺被 告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外 ，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條 前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請該管法院依累 犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量 定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常 上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判 決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其 效力不及於被告。從而法院於審判時，或因卷證資料未能考 見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發 覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件 ，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非 常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其 刑者，方予以審酌有無以統一法令見解與適用為目的予以提 起非常上訴之必要，分別有最高法院92年台非字第149號、 96年台非字第74號判決意旨足資參照。而再依原裁定所引述 之最高法院104年度台非字第164號判決，就其判決全文詳以 細繹，其係謂：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有 期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為 累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第 48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺 ，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經 發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料 ，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之 待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證 據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發 覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯 並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累 犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為 非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁 判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯 更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法 則或適用不當之違法。經查，....。本件被告於102年12月3 1日因犯施用第二級毒品案件，於103年5月20日經台灣台中 地方法院以103年度中簡字第787號判決判處有期徒刑6月， 並於103年6月9日確定，該案判決已論究被告前科資料，並 援引本院88年度第4次刑事庭會議決議，認被告第1次假釋經 撤銷應執行之殘刑有期徒刑5月又5日，因與後案③、④案經 裁定應執行有期徒刑2年8月接續執行，而不能認為已執行完 畢，未論以累犯。然而，依本院103年1月1日103年度第一次 刑事庭會議決議意旨，被告前揭第一次假釋經撤銷應執行殘 刑有期徒刑5月又5日，業於100年5月25日執行完畢，縱係與 後案接續執行，仍不影響其應為累犯之認定。原確定判決於 裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因 認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有 違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺 為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科 資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。原審依 檢察官之聲請適用刑法第48條前段裁定更定其刑，依上述說 明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利， 非常上訴意旨執以指摘原裁定違法，洵有理由，爰由本院將 原裁定撤銷，並將檢察官更定其刑之聲請駁回，以資糾正及 救濟等語詳盡。是依上開判決意旨，係指如原確定判決業經 就存於卷內之被告前案科刑資料或其供述，予以論述是否成 立累犯時，縱使其論述認定錯誤，方始與刑法第48條前段規 定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形有間；惟若原確 定判決於判決中毫無就被告是否為累犯一事加以論述，則雖 卷內存有被告相關之前案科刑或執行資料，因原確定判決並 未有所論述，而有疏漏時，自應認原確定判決係屬漏未發覺 ，尚不能謂其已經發覺，當有依上開條文由檢察官聲請更定 累犯之必要。蓋如原確定判決業已就被告是否成立累犯，於 判決中詳加論述，則其認定有無構成累犯，縱屬誤認，然因 已於判決中予以論述，斯時檢察官、被告等均可據此判決之 載述表示不服而提起上訴以資救濟。然若毫無論列，即無從 據以判認原確定判決已發覺被告是否成立累犯，此實與前揭 最高法院之判決意旨所指，該案之原確定判決係已於判決理 由中明確予以論述被告並不成立累犯之情形不同，是該案因 已加以論述，自非屬裁判確定後，始發覺為累犯。蓋其係於 原確定判決之審理時即已發覺，僅係誤有為無，而非毫無論 列。本件原審裁定就此解讀，要有誤會。 五、經查，核閱本件原確定判決卷宗內檢察官之聲請簡易判刑書 （105年度毒偵字第36號），其犯罪事實欄固已敘明受刑人 「於104年11月19日易科罰金執行完畢」等語，於證據並所 犯法條欄二亦詳載「被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑 執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，渠於5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條 第1項之規定加重其刑」等語，然原確定判決於判決理由則 未有隻字片語提及受刑人是否構成累犯，顯然就受刑人有無 構成累犯一事確有疏漏，而未予論列。此與原裁定所引論之 前揭最高法院104年度台非字第164號判決意旨，其已明示該 原確定判決就該案之被告是否成立累犯，係有明確之論斷， 雖誤認並未成立累犯云云，然仍屬已發覺，故不得再依刑法 第48條前段聲請更定其刑之見解與案情，自有不同。原審裁 定就此引敘，實有誤解。是依本件原確定判決之卷內所附被 告前科資料，該案事實審原可得發覺其為累犯，然法院於逕 予簡易判決處刑時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累 犯規定論處，自不能謂前於事實審「已經發覺」。則嗣後於 裁判確定後，發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更 定其刑。檢察官提起抗告所舉之台灣高等法院100年度法律 座談會第1號提案研討結論，亦與本院上開見解相同，可資 為參。從而，檢察官依此向原審聲請更定受刑人累犯之刑， 即屬於法有據。原審裁定容未詳加細繹前揭實務見解，而駁 回檢察官之聲請，自嫌速斷。 六、原審未能詳酌細就而誤解前揭最高法院見解，並駁回檢察官 累犯更定其刑之聲請，自有未恰。檢察官執此提起抗告，指 摘原裁定駁回聲請不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷 ，發回原審法院再為審酌，以更為適當之裁定。 七、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 刑事庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出再抗告 狀。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日