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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第11號 上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　李政道 選任辯護人　詹振寧律師 上　訴　人 即　被　告　馮亮嘉 選任辯護人　蔡育霖律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門 地方法院105年度訴字第9號，中華民國106年3月9日第一審判決 （起訴案號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第593、617 號、105年度偵字第155號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李政道運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之第三級 毒品愷他命拾包（每包毛重伍公克，合計毛重伍拾公克，含包裝 袋拾個）均沒收；未扣案之搭配門號0000000000號行 動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之搭配門號0000 000000號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收。 又犯偽證罪，處有期徒刑肆月。 馮亮嘉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月；未扣案 之第三級毒品愷他命拾包（每包毛重伍公克，合計毛重伍拾公克 ，含包裝袋拾個）均沒收；未扣案之搭配門號00000000 00號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之搭配門號 0000000000號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張 ）沒收；又共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳 月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖拾捌點叁貳公克 ，含包裝袋壹個）、搭配門號0000000000號行動電話 壹支（含上開門號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台及夾鏈袋壹包（ 內含夾鏈袋捌拾伍個及塑膠杓子壹支）均沒收。應執行有期徒刑 肆年。未扣案之第三級毒品愷他命拾包（每包毛重伍公克，合計 毛重伍拾公克，含包裝袋拾個）均沒收；未扣案之搭配門號00 00000000號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣 案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含上開門 號SIM卡壹張）沒收；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重 玖拾捌點叁貳公克，含包裝袋壹個）、電子磅秤壹台及夾鏈袋壹 包（內含夾鏈袋捌拾伍個及塑膠杓子壹支）均沒收。 犯罪事實 一、李政道明知愷他命（Ketamine，俗稱Κ他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得運輸及 販賣，為運輸愷他命至金門地區販賣，竟基於運輸及意圖營 利而販賣愷他命之犯意，於民國104年1月28日至同年2月8日 間，在臺南市某酒店內，向某不詳真實姓名年籍之成年男子 ，以新臺幣（下同）1萬2,500元之價格，販入毛重50公克之 愷他命1包後，先攜回其臺南市○○路○段○○○巷○弄○號4樓房 屋藏放。嗣於104年2月8日，將該包藏放在上衣口袋內再穿 著外套，前往臺南航空站，搭乘當日啟航之班機返抵金門尚 義機場，將上開愷他命自臺南運輸至金門，攜回其金門縣○ ○鎮○○路○○巷○號4樓住處藏置，並分裝成每包毛重5公克 共計10小包而伺機販賣牟利。李政道為避免其配偶發現其販 入待售之愷他命，於104年6月初某日，徵詢其同事馮亮嘉是 否願意代藏上開愷他命，馮亮嘉明知愷他命為第三級毒品， 不得販賣，亦知悉李政道請其暫藏之愷他命係意在伺機販賣 牟利，竟萌生與李政道共同意圖營利而販賣第三級毒品之犯 意聯絡，允諾暫為之藏放，而在金門縣○○鎮○○○路○段○ ○○號「金巴黎KTV」其2人工作場所內，收受李政道所交付之 愷他命，並將之藏放在其當時位於金門縣金寧鄉頂埔下95之 6號3樓305室居處。並俟李政道如有洽詢買家欲交付該愷他 命時，經通知後再取出交給李政道以備交付買家。嗣李政道 於104年6月26日凌晨4時17分、4時22分許，以其搭配000000 0000號門號之行動電話為聯絡工具，與馮亮嘉搭配00000000 00號門號之行動電話聯絡，通知馮亮嘉將5小包愷他命送至 金巴黎KTV，因馮亮嘉已返回上開租屋處，李政道遂於同日 凌晨5時許，前往馮亮嘉租屋處外，取得馮亮嘉交付5小包愷 他命。李政道復與馮亮嘉復於當日晚間10時6分許，以前述 電話聯繫後，由馮亮嘉將1小包愷他命持往金巴黎KTV交付李 政道，惟均未查獲李政道確已洽得買家而賣出交付各該愷他 命之事實。 二、馮亮嘉於104年8月下旬某日，在金門縣○○鎮○○路「摩斯 漢堡」附近某處，以其所有之上開門號0000000000號行動電 話與真實姓名、年籍不詳之成年男子聯絡後，明知該男子所 持有之第三級毒品愷他命係伺機意圖販賣之物，竟與該成年 男子共同基於意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯意聯絡，乃代為保管而收受該成年男子所交付之愷他 命1包（驗前淨重99.02公克，純度約99%，驗前純質淨重97. 52公克，驗後淨重98.32公克）、電子磅秤1個及分裝袋1包 （內含夾鏈袋85個及塑膠小杓子1支）而持有之，並攜回其 金門縣金寧鄉頂埔下95之6號3樓305室租屋處，藏放在抽屜 內。嗣因警方掌握線報，對李政道持用之前述行動電話依法 實施通訊監察，得悉前揭情事，乃於104年9月10日上午6時 許，持福建金門地方法院核發之搜索票至馮亮嘉前揭租屋處 內執行搜索，並扣得其與李政道、不詳年籍男子聯繫代為保 管毒品所使用之行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡1 張），及受上開男子託管藏放在抽屜內之愷他命1包、電子 磅秤1個及分裝袋1包，而循線查知上情。 三、李政道明知其未向馮亮嘉購買第三級毒品愷他命，為掩飾其 所為如上開第一部分所示犯行，竟基於偽證之犯意，於104 年9月10日晚間8時31分許，在福建金門地方法院檢察署第一 偵查庭，於該署檢察官偵查104年度偵字第593號馮亮嘉違反 毒品危害防制條例案件，以證人身分到庭作證時，對於馮亮 嘉有無販賣第三級毒品之於案情有重要關係之事項，於依法 供前具結後，虛偽證稱：「（提示104年6月26日0417譯文馮 亮嘉問你要多少，你說3，他說1000元，是何意思？）我跟 馮亮嘉買K他命，3指的是數量3包，1包5公克，共15克，他 說1000元是什麼意思我不知道，因為我向他買的價錢，1包 是3000元，所以3包就是9000元。」、「（提示104年6月26 日0422譯文你說要5喔，是何意？）我不是說要5包，我的意 思是要用1包2500元買。（所以後來有完成交易嗎？）有， 在馮亮嘉租屋處的樓下，他交給我3包共15克的K他命，我交 給他應該是7500或9000元。（馮亮嘉賣給你的K他命吸起來 感覺如何？或是你沒有吸而是拿去賣？）我有吸，吸後頭暈 暈的。」、「（提示104年6月26日2206譯文所講內容為何意 ？）就是想要再跟他買1包5克的K他命。（後來有沒有買成 ？）應該有吧，他拿到我在環島西路一段111號金巴黎KTV給 我，他交給我5克，我給他3000元。（你向馮亮嘉買的15公 克K他命，把它帶到哪去？）放在民權路的租屋處。就自己 吃呀。」、「（既然這樣，為什麼104年6月26日凌晨4點已 經買了15公克的K他命，同日晚間10點又買了5公克的K他命 ？）買起來放，因為有時候會比較貴，漲到4000元。」等語 ，而為不實之陳述，足以影響檢察官對於馮亮嘉違反毒品危 害防制條例案件偵查之正確性。嗣於104年10月21日經檢察 官就該案件再次訊問馮亮嘉是否販賣第三級毒品時，李政道 始坦白證稱係其向馮亮嘉取回寄藏之第三級毒品，而自白上 開偽證犯行。 四、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢 察官暨檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查共同被告馮亮嘉於警詢筆錄之證述，對於被告李政道而言 係屬傳聞證據；證人謝元利於警詢之證述，對於被告馮亮嘉 而言亦屬傳聞證據，且其等陳述均無同法第159條之2及159 條之3關於傳聞法則例外有證據能力規定之適用。是依前揭 法條意旨，馮亮嘉及謝元利於警詢之陳述，自均不具證據能 力。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。該規定係揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上即具有證據能力，僅於顯有不可信之情況 ，始例外否定其得為證據。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形為調查審 認。查李政道及其選任辯護人固主張馮亮嘉於104年10月21 日偵查中所為具結之證述：「（你是不是知道李政道要賣？ ）我沒問，但我猜想是這樣」等語，係其個人推測之詞，依 刑事訴訟法第160條規定，無證據能力。然既未釋明究馮亮 嘉之上開證述有何「不可信之情況」，且當時檢察官係以證 人之身分依法予以具結後訊問。況按刑事訴訟法第160條規 定，證人個人推測之詞，若以實際經驗為基礎者，亦得作為 證據。馮亮嘉與李政道既係「金巴黎KTV」之同事，其2人間 就本件愷他命之交付、保管及洽談賣出之賺取利潤金額等具 體情形，又有如下所述通訊監察譯文之對話內容可稽，足見 馮亮嘉上開對於檢察官訊問之回答，顯係基於其與李政道間 就本件愷他命是否欲伺機出賣乙節，實際聽聞觀察所得之經 驗，本院審酌馮亮嘉於偵查時之證述，並無受到外力干擾， 依其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形， 且經依法具結。揆諸上開規定，馮亮嘉於偵查中之該等證述 ，自有證據能力。 三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除上開一、二所述 ，及原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規 定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之 卷證資料，業經當事人及被告2人之選任辯護人於本院審理 時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意有證據能 力而作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦 無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告2人有無 犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。 貳、實體部分： 一、事實欄一： 訊據李政道固坦承有在臺南購買50公克愷他命，藏放在上衣 口袋並穿著外套，自臺南搭機帶回金門，分裝後交付馮亮嘉 保管，嗣取回其中部分愷他命等事實不諱，然矢口否認有何 運輸及販賣行為，辯稱：愷他命是伊自己要吸食的，攜帶在 身上從臺南帶回金門而已，伊主觀上並沒有運輸及販賣的犯 意云云。馮亮嘉則坦承有代李政道藏放保管愷他命之犯行， 並供承伊猜測李政道是在販賣第三級毒品，還替他保管，這 部分如構成犯罪，伊願意認罪等語。經查： ㈠李政道有於104年1月28日至同年2月8日返回臺南市期間，在 臺南市某不詳酒店內，以1萬2,500元之價格，向某真實姓名 年籍不詳之成年男子販入毛重約50公克之第三級毒品愷他命 1包後，先攜回其臺南市○○路○段○○○巷○弄○號4樓房屋藏放 。而於104年2月8日，將該包愷他命藏放在上衣口袋內再穿 著外套，自臺南搭機將上開愷他命由臺南運輸至金門後，先 攜回其金門縣○○鎮○○路○○巷○號4樓住處予以分裝成每包 5公克共計10小包。迄於104年6月初，在金門縣○○鎮○○ ○路○段○○○號「金巴黎KTV」，將之寄放與馮亮嘉保管，而 由馮亮嘉暫予藏放在其金門縣金寧鄉頂埔下95之6號3樓305 室租處。嗣李政道於104年6月26日，兩度以其搭配00000000 00號門號之行動電話聯絡馮亮嘉搭配0000000000號門號之行 動電話，在馮亮嘉上開租屋處外，取回5小包愷他命。李政 道與馮亮嘉復於當日晚間10時6分許，以前述電話聯繫後， 由馮亮嘉將1小包愷他命持往金巴黎KTV交付李政道。嗣為警 於104年9月10日上午6時許，在馮亮嘉租屋處搜索扣得上開 聯繫毒品交付所使用之行動電話1支等事實，業據李政道、 馮亮嘉於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見金 城警刑字第1040008397號卷第1至6頁就馮亮嘉供述關於其本 人部分，104年度偵字第593號卷第25至27、38至42、51至55 、74至79頁，104年度偵字第615號卷第30至33、45至47頁， 原審卷第155至159、162至166頁，本院卷第83至85頁背面、 137、138頁），並有立榮航空股份有限公司105年1月21日立 航字第20160080號函暨附件李政道搭機紀錄、通訊監察書暨 通訊監察譯文、原審104年度聲搜字第45號搜索票、金門縣 警察局金城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品 收據、扣押物品清單各1份、搜索蒐證照片共4張、原審105 年6月6日勘驗筆錄在卷可稽（見金城警刑字第1040008397號 卷第7至9、12至19頁，104年度偵字第593號卷第83、97至10 1之3頁、103至104頁，原審卷第34至47頁）。並有扣案馮亮 嘉行動電話1支可資佐證，堪認李政道、馮亮嘉關於上開基 本之客觀行為過程部分，所供核與相關事證相符，足以採信 。是上開部分之事實，已堪認定。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且第三級毒品愷 他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無 利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社 會通常經驗之合理判斷。查李政道於犯罪事實欄一所載之時 、地，以1萬2,500元購入毛重50公克後，先予藏放在臺南市 屋內，再輾轉搭機自臺南帶回金門，並予分裝後請馮亮嘉代 為保管，而伺機再聯絡馮亮嘉逐次提交，馮亮嘉亦供證伊知 道李政道是在販賣愷他命，且依下列節錄通訊監察譯文所示 其2人之對話內容：「 李政道：喇豬屎，有油水我會不給你嗎？你在那邊喇豬屎。 馮亮嘉：對啊，那你有油水你要給我啊。 李政道：我知道啊，媽的都還沒出。 馮亮嘉：我看你應該都賣四千了吧。」 「馮亮嘉：我等一下弄好了再拿去給你。 李政道：多久。 馮亮嘉：是有多急啦？ 李政道：人在這邊等？ 馮亮嘉：有沒有賺頭啊？」觀之，其2人顯已談及愷他命買 賣價格及利潤之多寡。是依前開說明，足見李政道於購入該 50公克愷他命之初，即有伺機賣出以賺取差額利潤之營利意 圖，而依馮亮嘉於檢察官偵訊中所為具結之證述：「（你是 不是知道李政道要賣？）我沒問，但我猜想是這樣」等語（ 見104年度偵字第593號卷第76頁），足見其亦知悉李政道託 其保管及嗣後向其取交愷他命係以備販賣之用等情，均已堪 認定。 ㈢李政道固辯以愷他命僅係供其自己施用，沒有運輸之意圖云 云。惟查： ⒈按：「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言。不 以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬 之。至零星夾帶或短途持送，自得斟酌實際情形依持有煙毒 罪論科」、「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販 賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途 持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」，司法 院院解字第3541號解釋、院解字第3853號解釋可資遵循。準 此，依上開解釋意旨可知，縱屬零星夾帶或短途持送，亦須 無運輸或販賣之意圖，始得僅論以單純持有煙毒之罪。查李 政道帶運愷他命之途徑，係自臺灣臺南運抵金門，其相距已 達數百公里，顯非短途持送；又其帶運之方式，係將購得之 愷他命事先藏放在其上衣口袋再穿著外套前往搭機，業據李 政道於原審審理時自承在卷（見原審卷第158頁），足認李 政道係藉以躲避機場海關之檢查，顯見李政道之目的，係刻 意以將毒品藏置在上衣口袋並穿著外套之方式，自臺南搭機 而將愷他命運抵金門。其有運輸該包愷他命之意圖及行為， 甚為明灼。雖李政道所帶運之愷他命未據扣案，然據其歷經 警詢、偵訊、原審及本院審理時均一再自承為50公克，是可 見以其數量而言，亦已殊非所謂「零星夾帶」之數量所可比 擬。是李政道所為，係屬運輸無疑。 ⒉次按所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要 件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖 行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間 之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散 物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造 、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運 輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運 輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置 運輸於不顧，否則當有評價不足。亦即，運輸係指轉運輸送 而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至 另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內 運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準， 不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被 截獲，仍屬既遂。又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所 稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運 輸，或為自己運輸者，均屬之。經查，李政道在臺南購得毛 重50公克之愷他命後，自臺南機場搭乘班機運輸至金門，並 攜至金門縣○○鎮○○路○○巷○號4樓租屋處藏放，嗣分裝成 每包5公克共計10小包後，再寄藏於馮亮嘉處，業如前述， 李政道攜帶上開毒品自臺南運輸至金門，既已非屬短途持送 ，且伴有可能擴散物品之現象、結果，至為明確。另參以李 政道雖於原審審理時供承其有施用愷他命習慣，2、3天1克 ，嗣改稱1個禮拜1克等語。然其將50公克愷他命運輸至金門 後，刻意分裝成10小包，每包5公克，且全數寄放在馮亮嘉 處，倘其真係供自己施用，且依其所述施用頻率及重量，每 次施用之數量當屬量微，僅須於施用時酌量拿取，何須刻意 秤重並均分為10小包？又自其104年2月8日運輸至金門起， 迄其於同年6月初某日寄放在馮亮嘉處，已歷時約3、4月， 如其真係為供自己施用，應已消耗部分愷他命，且應會留存 部分愷他命在身上，豈會原封不動全數均交付馮亮嘉，諸此 種種，均在在顯示李政道所辯其攜帶毒品至金門係供自己施 用，主觀上並無運輸第三級毒品之犯意云云，不足採取。 ⒊綜上，李政道攜帶該包毛重50公克愷他命自臺南搭機至金門 ，應係屬運輸第三級毒品行為，洵堪認定。 ㈣李政道在臺南販入該包50公克之愷他命後，自臺南搭機運輸 至金門係為伺機販賣，而馮亮嘉則知悉李政道備以販賣之情 ，復與之共同基於販賣以營利之意圖而受託保管該愷他命， 並隨時等候李政道通知以取交供其販賣： ⒈李政道將上開50公克愷他命自臺南運輸至金門後，分裝成10 小包，每包5公克，可見其持有磅秤、分裝工具及夾鏈袋等 販賣毒品者常見之分裝毒品工具。又該等愷他命並非供李政 道自己施用，業如前述，依李政道所自陳每週施用1公克愷 他命，該包愷他命可供其使用50週，已近1年，而愷他命之 結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之 影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈 容易受潮等特質，保存不易，時日久遠，或將變質，且李政 道於偵訊時自陳：因為伊老婆在家，怕將K他命帶回家會被 老婆發現等語（見104年度偵字第593號卷第76頁），則其既 然擔心其配偶發現其持有大量愷他命，又豈會於將愷他命運 輸入境後，先行藏放在其住處長達3、4個月，衡情自無甘冒 毒品變質及遭配偶發現之風險，預先購買足供施用近1年愷 他命之理，此益見李政道絕非單純僅係為供己施用而販入愷 他命，亦即李政道販入50公克愷他命之初，已有備供日後販 賣以謀取不法利益之意圖，洵足認定。 ⒉復依李政道持用之門號0000000000號行動電話門號與馮亮嘉 持用之門號0000000000號行動電話門號，於104年6月26日之 下列數通通話監察譯文之節錄內容觀之： ⑴104年6月26日凌晨4時17分起，以上開行動電話門號通訊 之內容為： 「李政道：喂？ 馮亮嘉：喂？ 李政道：你還在嗎？ 馮亮嘉：你在哪？ 李政道：我在公司，你咧？ 馮亮嘉：你在公司？我在外面。 李政道：阿你什麼時候方便過來。 馮亮嘉：又要去，大哥我喝醉了。 李政道：阿你在哪？ 馮亮嘉：我現在京采包子。 李政道：還是我載你回去？ 馮亮嘉：沒有，我坐人家的車。 李政道：那我騎摩托車去載你回去啊。 馮亮嘉：你要載我去哪？ 李政道：你家啊，不然載你去哪？IN99嗎？ 馮亮嘉：你要多少？ 李政道：3。 馮亮嘉：3？ 李政道：嗯。 馮亮嘉：一千塊。 李政道：喂，不要亂啦。 馮亮嘉：我先喊價啊，要嗎？不要就算了。 李政道：喇豬屎，有油水我會不給你嗎？你在那邊喇豬 屎。 馮亮嘉：對啊，那你有油水你要給我啊。 李政道：我知道啊，媽的都還沒出。 馮亮嘉：我看你應該都賣四千了吧。 李政道：想太多。 馮亮嘉：差不多吧，好啦我等下回去再拿，我等下回去 再給你。」 ⑵104年6月26日凌晨4時22分起，以上開行動電話門號通訊 之內容為： 「馮亮嘉：喂？ 李政道：要5喔？ 馮亮嘉：為什麼？ 李政道：要5包。 馮亮嘉：5包喔？ 李政道：嗯。 馮亮嘉：兩千五。 李政道：快點啦，在公司啊，等你啦。 馮亮嘉：兩千五喔。 李政道：拜拜。」 ⑶104年6月26日晚間10時6分起，以上開行動電話門號通訊 之內容為： 「馮亮嘉：喂？ 李政道：你在哪？ 馮亮嘉：我在外面。 李政道：啊你多久可以到公司。 馮亮嘉：你昨天已經拿這麼多應該沒有很急吧？ 李政道：很急。 馮亮嘉：為什麼？ 李政道：就沒有啦。 馮亮嘉：這麼快。 李政道：對。 馮亮嘉：我等一下弄好了再拿去給你。 李政道：多久。 馮亮嘉：是有多急啦？ 李政道：人在這邊等？ 馮亮嘉：有沒有賺頭啊？ 李政道：看多久到，十一點，現在幾點了？ 馮亮嘉：現在十點了。 李政道：十點？ 馮亮嘉：我、我還要回家。 李政道：十一點。 馮亮嘉：等一下好不好，不然我就先回去拿，再拿過來 給你。 李政道：好啊你拿過來給我，十分鐘？ 馮亮嘉：好好好，拜。」上開通話內容，有通訊監察譯 文在卷可參（見金城警刑字第1040008397號卷第8頁）。 ⒊李政道與馮亮嘉間顯已就愷他命賣出價格、有買家在洽談等 待即可得賺取之利潤多寡，李政道並急於向馮亮嘉提取寄放 之愷他命等情節互為談論。再依馮亮嘉於偵訊時結證稱；「 （提示警卷第7頁譯文，「3」、「5包」是指什麼？）K他命 。（1包重量若干？）5公克。（提示警卷第7及8頁譯文，所 以你何時？在何地？交付若干K他命？給何人？）過有點久 了，我有點不記得了，應該有交付五包，在我租屋處樓下交 付的。另外一次有也交付，但給多少包我不記得了，但最少 有一包，這次是在金巴黎交付給李政道的。（你為什麼交付 K他命給李政道？）我是幫李政道保管，他要我就拿給他。 」等語（見104年度偵字593號卷75頁）。經比對馮亮嘉之證 述、上開通話及104年6月26日凌晨4時28分通話（見金城警 刑字第1040008397號卷第8頁）前後時間順序及譯文內容可 知，李政道於104年6月26日凌晨4時17分許，先聯絡馮亮嘉 欲取3包愷他命，旋於同日凌晨4時22分，電聯改為5包，再 於同日凌晨4時28分與馮亮嘉確認其在租屋處並告知將前往 租屋處。另李政道於同日晚間10時6分許，再度與馮亮嘉聯 繫，約定於10分鐘後，在其等公司會面交付，依其兩人對話 內容，馮亮嘉詢問被告李政道「你昨天已經拿這麼多」，而 馮亮嘉於當日凌晨已將5包愷他命交付李政道後，其猶於當 晚再度要求馮亮嘉將愷他命送至公司即金巴黎KTV。兩相比 對結果，馮亮嘉於偵訊時結證情節，與通訊監察譯文相符， 當係事實，其證述自屬可採。足見馮亮嘉有於104年6月26日 凌晨4時28分後之某時許、同日晚間10時6分後之某時許，分 別在其租屋處外、金巴黎KTV內，將5包、1包愷他命交付予 李政道之事實，堪以認定。 ⒋而依馮亮嘉之證述及上開通訊監察譯文可知，其於凌晨4時 17分許，與李政道通話時，即要求李政道有「油水」時要分 給伊，李政道未加辯駁，即予以應允，僅表示愷他命「都還 沒出」，足見李政道有對外販賣之管道，且為馮亮嘉所明知 ，而「油水」依一般人之語意與認知，係指利益或好處，以 李政道自陳高職畢業、馮亮嘉自陳大學畢業之智識程度，對 比前後通話內容，當係指給予利益之意，而李政道若係取回 毒品供自己施用，而非意在販賣牟利，又豈會向馮亮嘉稱「 都還沒出」一語，其意即尚未賣出，當可明瞭。是李政道於 販入上開愷他命之目的顯係意在販賣，而如馮亮嘉前於檢察 官偵訊時亦結證稱伊知道李政道是要賣等語，是其主觀上對 此亦有所認知等情，均堪以認定。否則李政道若僅係供自己 施用，馮亮嘉豈會向李政道索分「油水」，益見其二人就此 販賣模式早已形成分工合作之共識，而有犯意聯絡、行為分 擔。因之，馮亮嘉於凌晨4時17分許、深夜10時6分許，接獲 李政道欲取愷他命之來電，方會不畏查緝，立即返家取交李 政道，或親自持送至金巴黎KTV交付。另參以，李政道於104 年6月26日晚間10時6分致電馮亮嘉時，僅詢問馮亮嘉何時可 返回公司，並未如當日凌晨4時17分、22分通話時，以暗語 「3」、「5」，馮亮嘉即能立即意會李政道所指之意思乃係 要其將愷他命送至金巴黎KTV，益徵其二人就李政道意在販 賣毒品乙節早已有默契及分工之共識。 ⒌關於第三級毒品愷他命每人每日之最大施用及致死劑量等問 題，參諸前行政院衛生署管制藥品管理局（改制為行政院衛 生福利部食品藥物管理署）97年12月5日管檢字第097001219 7號函示略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據 Ellenhorn's Medical Toxicology第二版記述，一般娛樂使 用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至1 00mg。另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第五版記載有3名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注 射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例。愷他命之每日施 用最大量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間 長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異」等語，同局 97年12月1日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香 港LEE之文獻報導，施用愷他命……，其致死劑量（LD50） 約為77mg/kg…。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般 娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000mg；醫學領域並無可 施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本 局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用 次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因 素影響。」等語，此為本院審理毒品案件所周知之事實，且 為被告2人所不爭。由上開函示可知，一般娛樂用目的之愷 他命劑量約僅000-000mg（即0.1至0.2公克），且如施用0.1 公克以上，就會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等 現象，濫用藥物實務上，攝取達900至1,000毫克（即0.9至1 公克）即有出現致死案例，故愷他命之施用，每人每日均有 最大用量、最大耐受度，若施用超過最大耐受度可能導致死 亡，尚非漫無限制。而李政道一再辯稱其有經常性施用愷他 命之習慣，則依毒品之成癮性及耐受性而言，李政道對於自 己施用愷他命之用量，理當知之甚詳，而依被告李政道於原 審審理時先係供稱每2、3天1公克，後改稱1週1公克，姑不 論其前後所述關於施用愷他命之用量，究為2、3天1公克， 抑或1週1公克，其既已於104年6月26日凌晨4時22分後之某 時許，已取得馮亮嘉交付5包共25公克愷他命，遠已超過其 所稱每日最大使用愷他命之重量50倍（以每2日施用1公克， 每日為0.5公克，25÷0.5＝50），亦超過上開致死案例所攝 取愷他命劑量（即0.9至1公克）之二十幾倍，再依卷附李政 道之尿液檢驗報告所示，其愷他命（Ketamine）檢測結果雖 屬陽性反應，但濃度不高，僅有170ng/ml（見104年度偵字 第593號卷第107頁），與確認閾值100ng /ml相距不大，可 見其並非長期大量施用愷他命之嚴重成癮者。是李政道於當 日凌晨取得之25公克愷他命，顯非供其自己施用，卻於當晚 10時6分許，再度聯繫馮亮嘉並取得馮亮嘉送交之愷他命， 則該愷他命要非供其自己施用至明。此益徵李政道販入該等 愷他命之目的，係供其販賣以謀取不法利益無疑。 ⒍李政道一次持有毛重50公克之愷他命，並非供己施用，已如 前述，雖未扣得磅秤等分裝工具，然由前述可知，李政道將 該毛重50公克之愷他命運輸至金門後，在○○○鎮○○路○○ 巷○號4樓住處分裝成每包5公克共計10小包，足見其備有磅 秤、分裝夾鏈袋等分裝工具，方可將上開愷他命秤重分裝成 大小重量相同之10小包，以利分散藏放，與一般將毒品秤重 ，以控制在一定之重量範圍內，以便區分出售之價格，再分 裝成多數小包，較容易出售等方法，悉相符合，是李政道上 開秤重、分裝成小包藏放，後再交付馮亮嘉藏放在其金寧鄉 頂埔下95之6號3樓305室居處，將人（李政道本身）與毒分 離，降低其本身與毒品同時為檢警併獲風險之舉措，堪認其 持有本件愷他命，係基於販賣第三級毒品之意圖甚明。此再 與前揭通訊監察譯文兩人對話內容明確談及「油水」、「還 沒有出」等語，予以參互勾稽、引證，李政道、馮亮嘉持有 毒品愷他命之行為過程，其2人確有販賣第三級毒品之犯罪 故意至屬明確。是李政道、馮亮嘉共同持有本件愷他命係為 販賣牟利而先販入後，以備賣出之犯行，已堪認定。 ㈤綜上所述，李政道、馮亮嘉前揭所辯，均不足採信。本件事 證明確，李政道運輸第三級毒品愷他命，及其將愷他命運至 金門後，與馮亮嘉共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已洵 堪認定，應依法論科。 二、事實欄二： 訊據馮亮嘉固坦認有於上開事實欄二所載時、地，受年籍不 詳之成年男子之託，而保管藏放其交付之第三級毒品愷他命 1包（驗前淨重99.02公克，純度約99%，驗前純質淨重97.52 公克，驗後淨重98.32公克）、電子磅秤1個及分裝袋1包之 事實不諱，惟仍矢口有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行， 辯稱：伊沒有要意圖販賣的意思，只是單純受託藏放保管而 已，當時沒有想那麼多，就放在抽屜裡沒有再動它了，也不 知道是要做什麼用云云。經查： ㈠上開馮亮嘉受託保管第三級毒品愷他命1包、電子磅秤1個及 分裝袋1包之事實，除業據其於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱外（見金城警刑字第1040008397號卷第1至6 頁，104年度偵字第593號卷第25至27、51至55頁，原審卷第 162至166頁及本院卷第84、139頁），並有原審104年度聲搜 字第45號搜索票、金門縣警察局金城分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、搜索 現場及扣案物品照片共4張（見金城警刑字第1040008397號 卷第12至19頁、104年度偵字第593號卷第83頁），復有扣案 前揭行動電話1支及白色細晶體1包、電子磅秤1個、分裝袋1 包等可資佐證。而上開扣案之白色細晶體1包（驗前淨重98. 51公克，取樣0.19公克鑑定，驗餘淨重98.32公克，純度99% ，驗前純質淨重97.52公克）經鑑驗結果，檢出第三級毒品 愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局104年10月7日刑 鑑字第1040090231號鑑定書1份（見104年度偵字第593號卷 第86至87頁）附卷可憑。是上開事實部分，堪以認定。 ㈡馮亮嘉固辯稱伊不知道該不詳年籍男子託管之愷他命是要做 什麼、亦沒有意圖販賣而持有之意思云云。惟衡諸一般販賣 毒品者為確定其販賣毒品之重量，以憑決定價格，常有使用 分裝杓、夾鏈袋及電子磅秤之情形；且實務上所見販賣毒品 者使用電子磅秤作為販賣工具之情形，顯較單純施用毒品者 為普遍，故電子磅秤與販賣毒品具有密切關聯性，此亦屬一 般智識正常人普遍認知之經驗法則。況馮亮嘉既有就讀大學 之智識程度，對上開常情自當瞭解。其又供陳伊並無施用該 包愷他命，當時尚有打開看，知道是愷他命及電子磅秤1個 、分裝袋1包等物。則馮亮嘉既無施用該包愷他命之意，其 復自稱伊從來沒有吸食過愷他命（見金城警刑字第00000000 00號卷第4頁），且自受託保管迄經警查獲為止，已歷數週 ，均一直藏放在租屋處抽屜未加動用，顯見年籍不詳之男子 託付該包愷他命與馮亮嘉保管，絕非係供其等吸食之用，否 則即應留在自己身邊，以便隨時施用，何需轉交他人保管徒 增不便；而馮亮嘉既從未加以取用，亦可見並非交與馮亮嘉 施用。再觀之查扣物除電子磅秤1台外，其中分裝袋1包，內 有夾鏈袋85個及塑膠材質白色小杓子1支等物，業據原審勘 驗無誤，有原審勘驗筆錄及警方搜索查扣時之照片一張在卷 可稽（見原審卷第43、44頁，金城警刑字第1040008397號卷 第18頁），再參以本件查扣之愷他命數量多達約100公克， 顯見上開電子磅秤、85個小型夾鏈袋及小支杓子均係用以秤 重、分裝之工具，足見該年籍不詳之成年男子與馮亮嘉持有 該包愷他命，要非只單純持有，或供自己施用，而係有伺機 販賣之意圖，應堪認定。是此部分亦事證明確，馮亮嘉上開 意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，已洵堪認定，應予依法 論科。 三、事實欄三： 上開犯罪事實，業據李政道迭於偵訊、原審及本院審理時均 坦承不諱（見104年度偵字第593號卷第74至81頁，原審卷第 38、74、140頁，本院卷第136頁背面），並有福建金門地方 法院檢察署104年度偵字第593號案件104年9月10日訊問筆錄 、證人結文各1份附卷可據。李政道之任意性自白與事實相 符，堪以採信。是李政道上開偽證部分，事證明確，其偽證 犯行洵堪認定，應予依法論科。 四、論罪及減刑部分： ㈠事實欄一部分： 按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營 利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。是販賣未遂與意 圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而依販賣未遂罪 處罰。又對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援 用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪 論處故運輸毒品與販賣毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂 較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從 一重之運輸毒品既遂罪處斷（最高法院101年度第10次刑事 庭會議㈠、102年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。而 按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品。茲查，李政道既係意圖營利而販入第三級毒品愷 他命，並將之自臺南運輸至金門後，寄放在馮亮嘉住處伺機 販售而未及賣出。是核李政道所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項運輸第三級毒品及第6、3項販賣第三級毒品未遂 罪。其係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條想像競合犯規定，從一重之運輸第三級毒品罪處 斷。馮亮嘉所為，則係犯同條例第4條第6、3項之販賣第三 級毒品未遂罪。而其等該次持有之第三級毒品愷他命雖未據 扣案，惟既達毛重50公克，且對於純質淨重有20公克以上亦 不爭執（見本院卷第85頁背面），可見當初購入該愷他命其 純質淨重應有20公克以上，是其等之持有已屬毒品危害防制 條例第11條第5項之犯罪行為，則該持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之低度行為，應分別為運輸、販賣第三級毒品 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。李政道與馮亮嘉間， 就販賣第三級毒品未遂部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。公訴意旨就上開販賣第三級毒品未遂部分， 認係僅犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，及李政道該部分犯 行係低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，均尚有未洽， 應予更正，併予敘明。至馮亮嘉辯稱縱認係犯販賣第三級毒 品罪，應只構成幫助犯云云。惟查，觀諸其與李政道間就該 持有毒品如何交付、保管及如有利潤之分配等經過，稽之卷 附監察譯文所示，其2人均明知持有該毒品愷他命之目的係 意在販賣牟利，而馮亮嘉猶允受寄藏放在住處，並數度送交 李政道伺機出售，是其應與李政道成立販賣第三級毒品未遂 罪共同正犯無疑，所辯伊應只是幫助犯云云，自無足取。 ㈡事實欄二部分： 核馮亮嘉所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣 而持有第三級毒品罪。其持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。又馮亮嘉與該名寄放愷他命之不詳真實 姓名、年籍之成年人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 ㈢事實欄三部分： 按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證 人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳 述，其犯罪即為成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項 ，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於 其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎， 或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法 院71年台上字第8127號判例意旨參照）。查李政道為如事實 欄三所載之虛偽證述內容後，雖該證詞未為檢察官採信，要 不影響被告李政道偽證罪責之成立。是核李政道所為，係犯 刑法第168條偽證罪。 ㈣李政道、馮亮嘉就其等各所犯上開二罪間，均犯意各別，行 為互殊，應予分論處罰。 ㈤減刑及不予減刑之理由： ⒈李政道就所犯上開偽證犯行，於福建金門地方法院檢察署10 4年度偵字第593號，馮亮嘉違反毒品危害防制條例案件檢察 官偵查中，即向檢察官自白前揭偽證犯行，應依刑法第172 條減輕其刑。 ⒉馮亮嘉上開所犯之販賣第三級毒品未遂罪部分，應依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制 條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查及審判中自白，係指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判 之公務員坦白陳述而言。查馮亮嘉於偵查中及本院審理時， 均坦承有如犯罪事實所載知悉李政道交付託管之第三級毒品 愷他命，係其販入以備販賣之物，並隨時待李政道之通知取 交以供販賣，本院認該等供述，已合於該當販賣第三級毒品 構成要件之事實，其既於偵查及審判中均有自白本案與李政 道共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。再依上開未遂犯之規定， 遞予減輕其刑。 ⒊至馮亮嘉之選任辯護人於本院審理時主張，考量馮亮嘉犯罪 情節，且其因一時誤觸刑章，現已誠心悔改，請求依刑法第 59條酌減其刑而從輕量刑云云。惟按刑法第59條係規定：犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑。準此，依該規定得酌量減輕其刑者，並非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。茲查，本件馮亮嘉上開所為係販賣(未遂)或意圖販賣而 持有第三級毒品愷他命之罪，為國家嚴加查緝取締之犯罪， 其罪質內涵復已嚴重危害社會治安，並潛藏侵蝕國民健康之 危害，客觀上殊難認有何足堪憫恕之情；其於社會一般通念 、公眾法律情感及認知上，要無有何足堪憫恕之情狀。是本 院斟酌全案情節後，認無刑法第59條減刑規定之適用，併此 敘明。 五、原審以李政道、馮亮嘉前揭所為各犯行，均事證明確，因而 分別據以論處運輸第三級毒品、共同意圖販賣而持有第三級 毒品、偽證及明知偽藥而寄藏等罪刑，固非無見；惟查，( 一)原審判決就李政道自臺南販入愷他命後運輸至金門之犯 行，僅論以運輸第三級毒品罪，並認販入而持有部分，係意 圖販賣而持有，且屬低度行為，應為運輸之高度行為所吸收 ，並未論以販賣未遂罪，而與運輸部分依想像競合犯之裁判 上一罪關係，從一重之運輸罪處斷，於法自有違誤。(二)裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之，刑法第50條第1項第3、4款、第2項定有明文。本件李 政道所犯偽證罪，係屬得易服社會勞動之罪，自不得與其另 犯之運輸第三級毒品罪併合處罰，而據以定其應執行刑。原 審判決就上開2罪，逕予合併定其應執行刑，其適用法律要 有未洽。(三)馮亮嘉與李政道共犯部分，應論以共同販賣第 三級毒品未遂罪，原判決就此部分僅認係犯意圖販賣而持有 第三級毒品罪，所為認事用法，同有不當。(四)馮亮嘉受年 籍不詳成年男子託管之第三級毒品部分，應如公訴意旨所指 ，係與該男子論以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，原判 決就此部分僅認係單獨犯明知禁藥而寄藏罪，所為論罪科刑 ，亦有未合。檢察官上訴意旨，執上開(四)部分指摘原判決 認事用法尚有未洽，為有理由。被告2人上訴意旨猶執前詞 否認部分犯罪，或請求應依刑法第59條予以酌減及宣告緩刑 部分，指摘原判決量刑過重且未予宣告緩刑為不當，則均為 無理由。而原判決既亦有上開可議之處，自應由本院將原審 判決撤銷改判。爰審酌被告2人明知第三級毒品愷他命為法 所禁制之物品，不得販賣、運輸及非法持有，仍無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安及戕害國 民健康，為圖一己之利而運輸、共同販賣上開第三級毒品未 遂，助長愷他命擴散之危害，惟衡及李政道將上開毒品於運 至金門交付馮亮嘉保管及馮亮嘉受託保管年籍不詳男子之愷 他命後，均未查有進一步販賣而流入市面，即遭警查獲，幸 未造成毒品擴散之重大危害；又李政道為警查獲後，為掩飾 脫免刑責，於檢察官偵訊時作證，具結後就案情有重要關係 之事項為虛偽證述內容，所為有害檢警機關追查犯罪之時效 及正確性，復藐視證人應據實陳述之義務，有害司法審判之 公正，亦屬不該。兼衡李政道已婚育有二子各為8、6歲、其 為高職畢業之智識程度、擔任酒店服務生月收入6、7萬元之 經濟狀況；馮亮嘉自陳未婚、大學畢業之智識程度、目前服 役中。並參酌李政道就所犯運輸及販賣第三級毒品未遂等犯 行未全然坦認、就偽證犯行則已自白犯罪；馮亮嘉就共同販 賣第三級毒品未遂部分願予坦承犯行、就與不詳年籍男子共 同意圖販賣而持有第三級毒品部分仍予否認之各犯後態度， 以及李政道就販賣第三級毒品未遂犯行基於主導地位，而馮 亮嘉則係受李政道指示之角色，暨李政道、馮亮嘉於本件犯 行之分擔情節，及其2人均未曾因犯罪經判處罪刑確定之品 行狀況，與犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、 運輸、持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑，並就馮亮嘉部分定其應執行刑為有期徒刑4年 ，以示懲儆。 六、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定 有明文。而毒品危害防制條例第19條並於105年5月27日修正 ，且同於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正 ，是以毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定 。至供運輸、販賣毒品等犯行所用之物，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定 ，追徵其價額。次按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」） 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命 ，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用 之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用 刑法第38條第1項之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會 議決議意旨參照）。茲查： ㈠事實欄一所示李政道自臺南販入運至金門交付馮亮嘉保管， 而未及賣出之50公克愷他命，雖未經扣案，依上開所述既係 違禁物，復無證據足認已滅失，仍應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收之。 ㈡事實欄二所示扣案馮亮嘉持有之第三級毒品愷他命1包（驗 餘淨重98.32公克），經送鑑定確為第三級毒品，業如前述 ，核屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而 裝放上開毒品之包裝袋因與毒品無法完全析離，亦無析離之 實益與必要，是該包裝袋應與毒品併予宣告沒收。至鑑定耗 用之第三級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。 ㈢李政道所有未扣案搭配0000000000號門號之行動電話1支， 為李政道所有供其為事實欄一所示犯行聯絡使用之物，業據 其於原審自陳在案（見原審卷第155頁），並有前揭通訊監 察譯文可稽，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而扣案馮亮嘉所有搭 配0000000000號門號之行動電話1支，為馮亮嘉所有供其為 事實欄一、二所示犯行使用之物，業據其於原審供明在卷（ 見原審卷第44、166頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次犯行均併予宣告沒收。又上開2支行動 電話，既分屬李政道、馮亮嘉所有，供其等共犯販賣未遂罪 犯行使用之物，基於供犯罪所用之物部分，仍有共犯連帶沒 收理論之適用，則自應於被告2人所犯本件共同販賣第三級 毒品未遂罪項下，各予宣告沒收。 ㈣其餘扣案馮亮嘉由不詳年籍男子所交付持有之電子磅秤1台 、分裝袋1包（內含夾鏈袋85個及塑膠小杓子1支），既係供 馮亮嘉與該男子共犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物 ，自亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次 犯行均併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第3 項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第2條第2項、 第11條、第28條、第25條第2項、第168條、第172條、第55條、 第51條第5款、第38條第1項、第4項，刑法施行法第10條之3第1 項，判決如主文。 本案經檢察官陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉芷含 中 華 民 國 106 年 11 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 中華民國刑法第168條 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處7年以下有期徒刑。