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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第15號 上　訴　人 即　被　告　周建河 選任辯護人　辛銀珍律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院10 5年度訴字第29號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴案 號：福建金門地方檢察署104年度偵緝字第26號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、周建河原係金門縣烏坵鄉公所秘書，負責協助鄉長處理鄉務 並辦理該鄉工程採購招標業務，為經辦公用工程之公務員。 緣烏坵鄉公所於民國93年5月17日辦理「小坵村村民活動中 心暨大坵村鄉村整建工程」（下稱小坵工程）及「大坵村公 共空間改善工程」（下稱大坵工程）之委託規劃設計監造案 之開標，雖均採限制性招標且分別招標，惟皆由曾安丞建築 師事務所（下稱曾安丞事務所）得標，得標金額分別為新臺 幣（下同）47萬元及58萬元。嗣於93年8月30日，烏坵鄉公 所再辦理小坵工程及大坵工程之開標，雖仍均採公開招標且 分別招標，惟皆由興三聚營造有限公司（下稱興三聚公司） 得標，得標金額分別為385萬元及537萬2000元（下就小坵、 大坵工程合稱本案工程）。 二、曾安丞事務所於標得本案工程之規劃設計監造案後，指派該 所員工張益勝至烏坵鄉負責監造。嗣於93年5月18日周建河 交付張益勝由鄉公所撥付予曾安丞事務所之規劃設計監造費 31萬5000元郵政匯票之際，周建河直接指示張益勝在烏坵鄉 郵局提領後交付其中20萬元。周建河先取得前揭款項，日後 再至位於臺北市之曾安丞事務所，向曾安丞表示要借支該筆 款項而於事後取得曾安丞同意。嗣於本案工程施作期間，周 建河竟基於收取回扣之犯意，於93年11月25日赴烏坵鄉前之 某時點，在臺中市春水堂茶藝館內，要求興三聚公司負責人 張錫淼（已改名為張福興）給予20萬元回扣，給付方式係由 張錫淼代為清償周建河積欠曾安丞之前揭借款。張錫淼為求 日後請款順利，乃同意周建河要求，並於93年12月8日自其 員工郭麗真之士林郵局第0000000－0000000號帳戶內提領現 金47萬元，再將其中20萬元匯至曾安丞事務所之華南商業銀 行圓山分行第000000000000號帳戶，用以代償周建河向曾安 丞借支之上開借款，周建河因而收取回扣得逞。 三、案經法務部調查局福建省調查處報請福建金門地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人張錫淼、曾安丞、蔡元珍、張瑞源及楊文楷（即楊 智程）與鄭文貴在法務部調查局福建省調查處所製作之調查 筆錄（見金門地檢署96年度他字第98號卷〈下稱96他98號卷 〉第31至36、55至59、64至68頁，調查卷第23至25頁、金門 地檢署96年度他字第104號卷第28至32頁〈下稱96他104號卷 〉、96他98號卷第48至52、21至25頁），核均係被告以外之 人於審判外之言詞陳述，且與傳聞法則之例外規定尚有未符 ，亦經被告周建河及其選任辯護人於本院準備程序時，主張 其等為審判外之陳述，均無證據能力，是本院認該等陳述， 均無證據能力。 ㈡其餘為本判決所引用之供述及非供述證據（含張瑞源於檢察 官偵訊時具結之證述），均經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序對於各該證據 之證據能力同意作為本案使用（見本院卷第80頁），復核無 依法應予排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具 證據能力，合予敘明。 二、訊據被告固坦承於92年4月間至94年4月底擔任烏坵鄉公所秘 書，協助鄉長辦理綜合鄉公所業務之事實。惟矢口否認有何 收取回扣犯行，辯稱：原審推論出所謂的「不詳時點」，並 沒有證據可證明此時間點，使伊無從針對此時間點為自己辯 護。且伊不是經辦鄉公所公共工程之公務員，亦從未交付本 件郵政匯票與張益勝，該匯票是鄉公所約僱人員何瑞眉交付 與張益勝的，伊並無藉此向曾安丞借過一毛錢，也從沒有向 張錫淼索取回扣。原審只用推論的方式來判伊有罪，伊並沒 有起訴書所載的犯罪事實，請還伊清白云云。經查： ㈠被告為公務員且屬經辦公用工程人員： 1.依金門縣烏坵鄉公所函覆原審之金門縣烏坵鄉公所組織自治 條例第4條規定：本所置秘書1人，為幕僚長，承鄉長之命， 處理鄉政、掌理核稿等事項（見原審卷64頁）。而該所亦以 卷附金門縣烏坵鄉公所106年8月14日坵人字第1060002657號 函暨檢附被告人事資料1份，函覆本院謂被告服務於烏坵鄉 公所，職稱秘書，職責範圍為幕僚長，承鄉長之命處理鄉政 、掌理核稿等事項，其任職期間自92年4月25日起至94年5月 1日止，係以機要人員任用方式任職（見本院卷第64、65頁 ）。由此足認被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之身分公務員。 2.再核閱本案工程之採購招標文件，均係被告於上開任職期間 ，所擔任開標之監辦人、定底價之使用需求設計規劃單位及 採購承辦單位、核撥估驗款之經辦與決行人之紀錄，有被告 於前揭身分欄位用印紀錄可稽（見調查卷第139、140、144 、147、148、161、164、185、198、199、212、214、227、 228、230頁），可見被告係經辦本案之公用工程承辦人員， 而具有上開經辦業務之各項法定職務權限。故益可證被告身 分同為經辦公用工程人員無疑。至被告雖辯稱承辦人員係當 時之鄭文貴云云。惟查，本案工程分別於93年8月30日上午9 時、10時30分之開標/議價/決標/留標/廢標紀錄上之監辦人 員（見上開調查卷第227、228頁），均係被告簽章，均無鄭 文貴之相關簽章，足見被告上開所辯，與事實不符，要無可 採。 ㈡被告確曾向曾安丞借支20萬元，且係於鄉公所撥付曾安丞規 劃設計監造費後，以先拿後借之方式取得該筆借款： 1.證人即曾安丞事務所員工張益勝於原審審理中證稱：在本案 工程開標前，烏坵曾有兩個工程設計案是由另一間顧問公司 得標，當時我在那間公司上班，並經指派赴烏坵執行職務。 可能是這個原因，當被告想做本案工程時才找上我，但我並 沒有建築師執照，被告才引薦我給曾安丞當員工，用曾安丞 的牌來做。我在本案工程開標前，並不認識曾安丞。曾安丞 承包本案工程之規劃設計監造後，實際到烏坵執行丈量及設 計的都是我。鄉公所在施作期間，曾撥付規劃設計監造費31 萬5000元之郵政匯票，該紙匯票是被告交給我的。但被告要 我在烏坵郵局提領後，直接將其中20萬元交給他。因為我是 被告介紹給曾安丞的，我不知道他們之間有何約定，就依被 告指示、在未請示曾安丞下，交付該筆款項。當時被告還叫 我寄一個信封給自己，我覺得怪怪的。因為匯票是被告當面 拿給我的，為何還要再寄信給自己。我當下覺得奇怪，但又 怕曾安丞事後找我要錢，所以這個信封我收到後一直保存到 現在未曾拆開，我願提出作為證據（當庭提出後，經原審即 時勘驗，該信封之封緘完整、無開拆痕跡。經兩造確認並拍 照附卷後以剪刀剪開，內放一紅包袋，紅包袋內無任何物品 ，紅包袋正面印有「烏坵」兩字及「燈塔圖樣」）等語詳盡 （見原審卷第164至169頁）。又其前於檢察官偵訊具結證述 時，亦就其於調查處詢問時之說詞再予詳細解釋謂：（檢察 官問：（提示卷附93年5月18日郵政匯票影本）這張是你領 的？）是我領的，就是周建河拿給我的，叫我去郵局領的。 （檢察官問：周建河有無陪你去郵局領？）沒有，他只是把 匯票交給我。（檢察官問：（提示調查處95年10月1日調詢 筆錄）你在調查處說你有扣下十萬元，剩餘的錢才交給周建 河？）當時印象應該比較深刻，應該是有扣掉一些公務支出 ，剩下的交給周建河。（檢察官問：為何在調查局你說剩下 的錢交給曾安丞建築師事務所？）我的意思是十萬元用剩下 的，再繳回曾安丞建築師事務所。我可以確定的是我有拿十 萬元出來做公務的支出，十萬元部分剩下的，我交回公司， 另外20幾萬我確定是交給周建河，當時我問他說不用我帶回 去嗎，周建河說他跟老闆講好了，叫我不用問那麼多等語（ 見104年度偵緝字第26號卷第104、105頁）。核其上開之前 後證述，均明確證稱被告將該紙烏坵鄉公所撥付予曾安丞事 務所之規劃設計監造費31萬5000元郵政匯票，交付與張益勝 並指示其前往該鄉郵局提領後，收受其中20萬元之事實均屬 一致。 2.經比對郵政匯票及匯款單（見調查卷第12至13、244頁）顯 示，烏坵鄉公所確曾於93年5月18日，撥付31萬5000元郵政 匯票予曾安丞事務所，並經張益勝於同日提領。而此情亦經 中華郵政股份有限公司臺北郵局以106年8月25日北營字第10 60002835號函說明該紙郵政匯票係由烏坵鄉公所93年5月18 日於第60隨軍軍郵局（現金門烏坵郵局）開立，並於93年5 月19日由張益勝以曾安丞建築師事務所代領人名義於前述郵 局兌領無誤，有該函在卷可稽（見本院卷第66頁）。再參酌 證人即烏坵鄉公所約僱人員何瑞眉於檢察官偵訊中結證稱： （檢察官問：小坵第二期設計監造款為何會由周建河辦理？ ）他說已有人來電詢問開標文件，問我印好了沒，我答沒有 ，後來他叫我去印招標文件，說他要幫我去買匯票（第二期 監造款），他買完匯票後把收執聯及匯票交給我影印報帳， 匯票正本則由周建河保管，隔二天，周建河拿一封已包裝好 的信封，表示裡面裝有上開工程監造款之匯票正本，要我去 寄給張益勝，但是因為周建河先前的作為行跡可疑，我擔心 會有弊端，所以向鄭文貴請教要怎麼辦，鄭文貴說在寄信前 先拆開，確認信中是否確有該張匯票正本，後我就先用燈光 照，發現信封中內裝單據不像匯票，就拆開後發現信封中只 有一個紅包袋，並沒有匯票，我又將此事告訴鄭文貴，鄭文 貴要我向鄉長報告，我當天晚上就去找鄉長報告，鄉長表示 怎麼會這樣，而且蔡鄉長交待這件事情不要告訴別人，後來 就不了了之。（檢察官問：第三期的設計監造款？）第三期 的設計監造款在第二期監造款請領後一個月後就又來申請， 當時我休假，鄭文貴離職中，所以第三期監造款就由周建河 及蔡元珍處理，把款項支出，至於他們怎麼付款我不清楚等 語詳盡（見97年度偵字第7號卷第28頁）。由上開何瑞眉之 證述，其並無將任何有關本案工程監造款之郵政匯票交與張 益勝之情形。則被告否認有將鄉公所撥付本案工程規劃設計 監造費之郵政匯票交付與張益勝，並辯稱係由何瑞眉交付云 云，顯與事實不符，自不足採。是足證張益勝確有在被告交 付該紙郵政匯票後，經其指示在烏坵鄉郵局，提領該筆規劃 設計監造費31萬5000元之事實，堪以認定。 3.再經證人曾安丞先後於偵查中證稱：被告在未經我同意下， 先行拿走部分設計監造費，但事後有匯款20萬元還我（見96 他98號卷第60至61頁）；被告是後來才來我事務所跟我說要 借這筆錢，我叫他寫借據給我，才同意借他。因為當時被告 有寫借據，且事後我帳戶也有收到匯款還清，所以我並無意 見等語明確（見金門地檢署104年度偵緝字第26號卷〈下稱 104偵緝26號卷〉第101至102頁）。而被告於檢察官偵訊時 亦已供承：（檢察官問：你有無跟曾安丞借一筆錢，然後寫 了一張借據給他？）我剛才想了一下，應該有，但到底怎麼 借、怎麼還的，我不清楚。（檢察官問：借據還在嗎？）應 該在他那邊，如果有還我，應該也不在了，這件事我沒有印 象了等語（見104偵緝26號卷第107頁）。而此供述復核與曾 安丞上開於偵訊中之證詞，及其於原審審理時所證：是領到 31萬5千元之後，被告才向我借錢。張益勝打電話告訴我被 告要向我借錢，並說被告會跟我說明。他有把借據給我，但 什麼時候我不清楚等語（見原審卷第177頁）均屬相符。足 認被告於鄉公所撥付規劃設計監造費而購買郵政匯票後，卻 向曾安丞借支其中20萬元，且係以先拿後借之方式取得無疑 。益顯被告嗣後否認曾向曾安丞借款云云，實屬推諉卸責之 詞，不足為採。 ㈢被告曾要求張錫淼（已改名為張福興）以代為清償20萬元欠 款之方式交付回扣。經張錫淼於93年12月8日，自其員工郭 麗真郵局帳戶內提現47萬元後，將其中20萬元匯入曾安丞事 務所帳戶內而收受回扣得逞： 1.張錫淼為承辦本案工程之興三聚公司負責人，且曾於93年12 月8日自其員工郭麗真郵局帳戶內提現47萬元後，將其中20 萬元匯入曾安丞事務所之帳戶。有興三聚公司登記資料查詢 單、郭麗真之士林郵局第0000000－0000000號帳戶明細、曾 安丞事務所之華南商業銀行圓山分行第000000000000號帳戶 存款往來明細表（見調查卷第141、16至17、243頁，本院卷 第108至110頁）在卷可證。 2.依證人張錫淼於偵查中結稱：這筆匯給曾安丞的20萬元是「 要給被告的佣金」。在某次喝茶中，我曾聽曾安丞提起他的 設計費沒有領到。但據我事後了解，該筆款項確實有核撥， 只是遭被告領走了。事後被告要求我代他付20萬元給曾安丞 ，我就照做。之所以會用匯款方式，是因為本案工程我已經 投入300多萬元，被告卻急著跟我拿20萬元，完全不考慮我 還要付員工薪水。我當時心裡不滿才會用匯的，以便日後留 下證據等語（見96他98號卷第46頁）。再參酌證人張瑞源於 檢察官偵訊時具結證稱：（檢察官問：你之前以龍泉景觀公 司標到之「大小坵村容整建工程」周建河是否確實有向你拿 十五萬元？）是。（檢察官問：後來張錫淼有另一工程據他 供稱是透過你的介紹，認識周建河，才標得該工程？）因我 先前在烏坵的工程賠本，周建河告訴我以後有工程會通知我 去標，我原先打算與張錫淼合標該工程，因為我的燈光照明 不能標土木工程，只能當協力廠商，所以就由張錫淼標，後 來張錫淼可能認為該工程利潤較高，就想獨自承包。（檢察 官問：張錫淼得標該工程後有無告訴你周建河要向他拿回扣 ？）有，他有用電話問我之前有無拿回扣，表示周建河要向 他拿回扣。（檢察官問：在調查處詢問時，你有稱周建河叫 你傳話給張錫淼要工程款的百分之十到十五？）有，至於後 來張錫淼實際給他多少回扣我就不清楚等語明確（見96他10 4號卷第34至36頁）。衡以上開2位證人，與被告素無怨隙， 且均已具結擔保其證詞之真實性，否則將負偽證罪責，其等 自當係據實陳述、決無匿飾增減，且張瑞源亦確曾於92年10 月1日以龍泉景觀綠化有限公司得標前揭工程，當時開、決 標之主持人即被告等情，亦有大小坵居民生活圈改善工程之 開標/議價/決標/留標/廢標紀錄附卷可憑（見調查卷第135 頁），而其上之主持人即係被告無訛。足見在此偏遠離島之 工程相關事項，幾均由被告所把持，且縱如被告所陳，張錫 淼前一、二期工程款業已領取，並無刁難之情，然廠商於偏 鄉之工程款可否如期請領，仍為其憂心忡忡之事，為期往後 能順利逐筆請領，而予配合，亦屬廠商衡量後不得不之決定 。由此益證上開2位證人之前揭證詞，洵堪採信。自足認被 告確有以索取工程款一定比例之金額做為回扣之事實屬實。 是被告曾以代為清償借款之方式，要求張錫淼交付回扣，且 經張錫淼匯款20萬元至曾安丞事務所帳戶內而收取回扣得逞 之事實，已至堪認定。其雖否認曾向曾安丞借錢及向張錫淼 索取回扣等情，均與現有事證未符，不足為採。 3.張錫淼雖嗣後於106年3月29日原審審理中證稱：我認識曾安 丞後曾跟他有業務上往來，這筆20萬元可能是我給曾安丞的 報酬等語（見原審卷第212頁）。惟其亦自承：這幾年我經 歷過很多事，93年間的事早忘了。我在95至97年間因財務槓 桿拉很大，在雷曼兄弟於97年破產後，我的經濟幾乎崩潰， 以前的事根本不記得了等情（見原審卷第211、213頁）。對 照上開偵訊筆錄係於96年間作成，離案發時點較近，且明白 表示「該筆20萬元是要給被告的佣金」，而非事後模糊揣測 。自應以該偵查中之證述較為可採。況張錫淼於偵查中證稱 因不滿而匯款存證之舉，常為建商經索取回扣，不得已而出 之下策。否則如此隱晦違法之事，豈有不偷偷進行，卻大剌 剌採用匯款等可輕易查知之方式。又遍觀張錫淼早年於檢察 官偵訊時從未提及「與曾安丞有業務往來」或「須支付曾安 丞任何款項」，卻突然於12年後陳稱上情，又說已忘記93年 間與本案相關之其他細節。應認該部分證述有自我迴護，欲 模糊混淆真實情形之虞，允難為採。 4.依法務部調查局福建省調查處於96年10月22日搜索張錫淼住 處扣得之帳冊節錄影本1份，其中內容為93年12月會計帳之 「93年12月日記帳」內記載：93年12月6日傳票票號14、15 分別記載科目為暫付款、資本主往來、郵電費，摘要為曾安 丞建築師、張R匯款、匯款-曾安丞建築師，金額為20萬（另 郵電費30元），有該帳冊節錄影本附卷可稽（見本院卷第12 7頁）。而按會計作業上，所謂資本主往來，實應為業主往 來，而所謂業主往來，係指業主對於所入之資本的臨時性存 入或提取，亦稱資本往來。業主存入時貸記本科目，業主提 取時借記本科目。又會計作業上所稱「暫付款」其意義為「 凡暫時墊付款項，因性質及金額尚未確定而暫時支付之款項 以暫付款列計，確定後再沖轉至適當科目」。而曾安丞與張 錫淼間，並不認識亦無相關之生意往來或金錢借貸款關係等 情，業據曾安丞於審理時證述在卷（見原審卷第183、184頁 ）。因倘若該筆款項為曾安丞事務所與張錫淼或興三聚公司 之業務往來或借貸關係，則該筆款項於興三聚公司會計帳上 ，自可以如該記帳內之其他明確性摘要所記之花環、油資、 五金一批、補輪胎、墨水匣、年度工會會費、平安險勞健保 、規費、請照費等相關業務支出之會計名詞記載，甚或明確 以「支付設計費」之名義直接載明於會計帳上，何必以記載 用途不明，而屬於業主私人存取關係之「資本主往來」及「 暫付款」為之，顯見該筆款項並非與曾安丞與張錫淼間，或 曾安丞事務所與興三聚公司業務有關之支出甚明。只因用途 特殊，無法直接記載在會計帳上，方以此隱諱不確定之名詞 摘記。是以張錫淼於偵查中之證述明確，且離案發時點較近 ，亦合乎事理人情，又與卷證資料相符，自較值採據。從而 ，張錫淼與曾安丞間既無業務往來，何能取得曾安丞建築師 事務所銀行帳號，又何需無端匯款20萬元與曾安丞。顯見此 筆金額確係被告要求張錫淼以代償其先前向曾安丞借得20萬 元債務之方式，達其收取回扣之目的乙節，洵已至堪認定。 至張錫淼上開於原審審理中證稱：我認識曾安丞後曾跟他有 業務上往來，這筆20萬元可能是我給曾安丞的報酬云云，依 上所述，顯與卷證不符，殊不足採信。 ㈣被告係在臺中市春水堂茶藝館內向張錫淼索取回扣，其索取 時點為「被告於93年11月25日赴烏坵鄉前之某時日」，此部 分起訴書記載有誤，應予更正： 1.按關於犯罪之時日，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性 無關者，判決書若僅為年月之記載而不及日時，既於判決無 所影響，即亦不能指為違法（最高法院72年台上字第474號 判例意旨參照）。茲查，依曾安丞於原審審理中證稱：我認 識張錫淼的時點，是在張錫淼施作本案工程發生問題後，鄉 長跟張錫淼到我事務所開協調會，我才知道有這個人。但那 次協調會我並沒有參加，我是事後看會議紀錄的。我跟張錫 淼只見過一次面，就是被告約我跟他在臺中市春水堂茶藝館 見面，要我協調並幫忙處理本案工程施工延宕之事。我不曾 把我事務所的銀行帳號給張錫淼，我也不知道為何他有我事 務所的銀行帳號等語（見原審卷第178至180頁）。對照前揭 ㈢、3.張錫淼於原審審理中之證述（即其與曾安丞間曾有業 務往來方匯款20萬元之說法），已存明顯歧異。益徵張錫淼 該部分證述真實性存疑，無可為採。又依張錫淼於偵查中之 證述觀之，其係在與被告及曾安丞之喝茶過程中，遭被告索 取回扣並希望以代償20萬元之方式為給付（見96他98號卷第 46頁）。則被告索取回扣之時點當為三人齊聚臺中市春水堂 茶藝館之際，應堪認定。 2.起訴書雖以張錫淼於偵查中之證述為據，認定索取回扣之時 點為93年12月6日（見96他98號卷第46頁）。惟依該次筆錄 觀之，張錫淼當時係證稱索取時點「大概」在93年12月6日 ，僅屬約略推測，而非確切日期。併考量烏坵鄉地處離島， 交通方式僅有臺中與烏坵間「每月5、15、25日」之定期軍 艦往返，且登島、離島均須登記。業經原審依職權函詢烏坵 鄉公所暨電詢該所承辦人查明無訛（見原審卷第99至100頁 ）。依鄉公所函覆原審之登島、離島紀錄（見原審卷第82、 95、96、83頁）顯示：被告與張錫淼同於93年11月25日赴烏 坵，張錫淼於同年12月5日回臺中，被告則於同年12月15日 方回臺中；另被告於同年12月25日再次赴烏坵等情。足徵被 告於93年12月6日人在烏坵，而非臺中，自不可能有三方於 臺中春水堂齊聚之情。另鑑於張錫淼代為清償20萬元之匯款 日期為93年12月8日，則被告索取回扣、要求代償之時點當 在此日期之前。綜核上情，應足認定三方於臺中春水堂齊聚 之時點應為「被告於93年11月25日赴烏坵鄉前之某不詳時點 」。此部分起訴書記載有誤，應予更正。 ㈤綜上所述，本件被告上開經辦公用工程收取回扣犯行，事證 明確。其所辯各詞均與卷證不合，自係飾卸之詞，要無可採 。被告所為前揭收取回扣之貪污犯行，已洵堪認定，應依法 論科。 三、按刑法關於公務員之定義，曾於被告行為後之94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行。惟本件無論依修正前刑法第10條 第 2項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」或修正 後刑法第10條第2項第1款前段「稱公務員者，謂依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」之 定義，均無礙被告乃身分公務員之認定。是依刑法第2條第1 項前段規定，應適用被告行為時之法律。又貪污治罪條例第 4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他 舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條 第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而其所謂「回扣」， 係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商 要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他 第三人不法利益之謂。而「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公 務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公 務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取 一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後 者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有 一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言 （最高法院106年度台上字第3號、93年度台上字第1328號判 決意旨參考）。本件就被告整體犯罪事實觀之，其係趁鄉公 所撥付曾安丞事務所規劃設計監造費31萬5000元，而交付張 益勝該筆款項郵政匯票之際，直接指示張益勝在烏坵鄉郵局 提領後，先行扣取其中20萬元。迄於先行扣取20萬元設計監 造費後，而以代償借款之名義，向興三聚公司負責人張錫淼 要求其代償該20萬元，以迂迴達其索取20萬元回扣之目的。 顯見本件被告乃基於為自己不法所有利得之意圖，而有藉此 收取回扣之犯意至明。是由被告整體行為觀之，其行為係該 當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回 扣罪，被告上訴意旨指摘原審判決認被告係犯該罪，其適用 法條不當云云，自屬有誤。 四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公 用工程收取回扣罪。原審認被告罪證明確，因而適用貪污治 罪條例第4條第1項第3款、第17條，刑法第2條第2項（贅引 第1項前段）、第11條、第37條第2項、第38條之1第1項前段 、第3項之規定，論處被告犯經辦公用工程收取回扣罪。並 審酌被告並無刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原審卷第241頁）在卷可佐，其素行尚可。然身為公 務員且屬經辦公用工程人員，竟不思提高公用工程之施工品 質並督促建商妥善履約，卻為圖私利而於經辦本案工程之際 ，向建商收取回扣，有辱官箴。併考量所收取回扣之金額多 寡，與犯後全盤否認犯行之應訴態度，暨其供陳之生活狀況 、智識程度（見原審卷第265至266頁）等一切情狀，量處有 期徒刑10年6月。且被告所犯經辦公用工程收取回扣罪，經 宣告有期徒刑以上之刑，併諭知褫奪公權期間為5年。再敘 明刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，105年 7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判 時之法律」。是本件犯罪所得之沒收，應適用修正後沒收之 規定。查未扣案犯罪所得20萬元，依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，應予諭知沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪並指摘原 判決採證有違誤之不當，經核為無理由，應予駁回。 五、爰不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告於本案工程施作期間，基於收受回扣之 犯意，先透過張瑞源向興三聚公司要求工程款之10%至15%（ 約 150萬元）作為其本人之回扣，並於鄉公所93年11月30日 撥付小坵工程款第一、二期工程估驗款 192萬5000元予興三 聚公司之際，於93年12月 2日要求興三聚公司負責人張錫淼 先行交付20萬元回扣，張錫淼旋於當日以其中 1張50萬元之 匯票提現，並將其中20萬元在烏坵鄉大坵村之民宅旁小廣場 交付予被告作為回扣。因認被告接續犯貪污治罪條例第 4條 第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第 816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號 判例亦揭此旨。 ㈢公訴人認被告涉有經辦公用工程收取回扣之接續犯行，無非 係以張錫淼於調查員詢問及於檢察官訊問時所為證述（見96 他98號卷第34頁反面、第46頁），及票號00000000000號、 面額50萬元之郵政匯票（見調查卷第8、9頁最上方）為其論 據。惟訊據被告堅詞否認有何該部分收取回扣犯行，辯稱： 張錫淼於調查員詢問時之證述，係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，應無證據能力。至其於不利於被告之證稱，並無 補強證據足資進一步釐清佐證。且張錫淼於原審審理時證稱 ：已不記得有無交付過該筆20萬元現金等情。故現有事證亦 僅該紙50萬元之郵政匯票，僅能證明張錫淼曾領取50萬元， 並無法證明張錫淼曾將其中20萬元交予被告，亦無法證明該 筆20萬元即屬回扣。基於無罪推定之原則，自應為被告有利 之判斷等語。經查： 1.張錫淼於調查員詢問時之證述，核係被告以外之人於審判外 之言詞陳述，經被告之選任辯護人於原審、本院準備程序中 均主張該部分並無證據能力，且原審曾發函調取該次錄音以 釐清有無先前陳述較可信之特別情況。惟經福建金門地方檢 察署回函告知「因時間已久，相關人員均已調動，無法提供 」等情（見原審卷第238頁）。是在無法調查有無刑事訴訟 法第159條之2所定「先前陳述具有較可信之特別情狀」下， 應認該次調查筆錄不符合傳聞法則之例外規定，不具證據能 力，自不得作為認定被告有罪之基礎。 2.嗣張錫淼於偵查中雖證稱：在匯款20萬元給曾安丞前，被告 曾向我拿20萬元現金等語（見96他98號卷第46頁）。惟該次 偵訊並未針對20萬元現金之取得原因進一步詢問釐清，亦無 其他補強證據足資佐證張錫淼確有交付該筆20萬元之回扣與 被告。是僅依張錫淼前揭不明確之隻字片語，實難遽指該筆 20萬元即為被告索取之回扣。再參以張錫淼於原審審理時結 稱：伊真的不記得有無交付過該筆20萬元現金等情（見原審 卷第211頁）。故在事隔12年後，張錫淼既已不復記憶，現 有事證亦僅餘50萬元之郵政匯票（見調查卷第8、9頁最上方 ），然此至多僅能證明張錫淼曾領取50萬元，並無法證明張 錫淼曾將其中20萬元交予被告，亦無法證明該筆20萬元即屬 回扣。公訴人既無法證明上情，則其所持論據為訴訟上之證 明未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度， 致本院無法為被告有罪之認定。故就此部分原應諭知無罪， 惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，具接續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審就公訴人所起訴之上開 收取回扣罪部分，敘明理由而不另為無罪之諭知，經核並無 違誤，且未經檢察官上訴，本院仍予維持如原審不另為無罪 之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官聶眾提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李麗鳳 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 台幣一億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。