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福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第23號 上　訴　人 即　被　告　謝嘉雄 指定辯護人　辛銀珍律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法 院106年度訴字第27號，中華民國106年10月25日第一審判決（起 訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第206號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 謝嘉雄共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。 扣案甲基安非他命伍包（含包裝袋，驗餘總毛重貳佰點肆參公克 ）沒收銷燬之。 犯罪事實 一、謝嘉雄前於民國101、102年間，曾因施用毒品、竊盜等案件 ，分別經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第1449號與臺灣 高雄地方法院以102年度簡字第499號各判處有期徒刑7月、3 月及3月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以102年度聲字第3064 號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月確定，於102年11月22 日縮短刑期假釋出監，並於102年12月25日保護管束期滿， 假釋未經撤銷而以已執行完畢論。竟仍不知悔改，明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，依法不得運輸、販賣，竟基於運輸及意圖營利而 販賣第二級毒品之犯意，於民國106年1月14日某時，先在金 門縣金湖鎮成功1之2號居所，將新臺幣（下同）28萬元，交 與亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品之成年男子謝見興，要求其至高雄市 向綽號「基（雞）仔」之成年男子儘量購買足額甲基安非他 命。謝嘉雄與謝見興（業經臺灣高雄地方法院以106年度訴 字第896號判處罪刑）即共同基於運輸第二級毒品之犯意聯 絡，推由謝見興透過通訊軟體LINE與「基仔（雞）」連絡， 以27萬元價格購買13台兩甲基安非他命，剩餘1萬元則作為 其往返高雄與金門之機票、生活花費及報酬。謝見興旋於同 （14）日下午6時55分，搭乘立榮航空B7-8920號班機前往高 雄，並於當日夜間某時，在高雄市鳳山區五甲地區之某網咖 見「基仔（雞）」，自「基仔（雞）」處購得甲基安非他命 13台兩。謝見興於取得後，先將之藏放高雄市○○區○○路 2段197號之冠源保齡球館置物箱中。嗣於106年1月20日凌晨 某時，取出其中6台兩，以膠帶黏貼於褲子後方內側之夾藏 方式，搭乘當日上午6時50分之立榮航空B7-8911號班機，自 高雄運輸甲基安非他命至金門，並於同日在金門縣金湖鎮成 功1之2號，將之全數交與謝嘉雄持有。謝見興再接續於106 年1月27日下午2時30分，搭乘遠東航空FE-096號班機自金門 返回高雄，並於106年1月30日某時，將剩餘之7台兩甲基安 非他命以相同之夾藏方式，搭乘同日下午1時許之遠東航空F E-095號班機，自高雄運輸甲基安非他命至金門，並於同日 在金門縣金湖鎮成功1之2號，再將之全數交與謝嘉雄持有， 謝嘉雄取得後，除部分供己施用外，並即伺機欲販賣與不特 定人牟利。嗣謝嘉雄因另案通緝而於106年2月15日下午5時1 0分許，在金門縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號對面工寮遭 警查獲，並扣得其上開剩餘未及賣出之甲基安非他命5包， 進而查悉上情。 二、案經金門縣警察局移請福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於 審判外之供述證據，業經檢察官、被告謝嘉雄及指定辯護人 於原審表示同意有證據能力（見原審卷第73、74頁），並於 本院審理時，檢察官表示無意見，而指定辯護人除表示如其 於原審之同意意見外，其餘亦無意見，且迄至本院言詞辯論 終結前，均未聲明異議。是本院審酌上開供述證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力 。 二、被告經合法傳喚，雖未於107年5月9日本院審判期日到庭， 惟其於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，對上開關於推由 同案之謝見興運輸甲基安非他命至金門後交付其持有，嗣因 另案通緝而於前揭時地遭警查獲並扣得本件甲基安非他命等 事實，業已坦承不諱在案（見警卷第2、3頁，偵卷第121至1 23、141、142、127至129頁，原審卷第72、149、150頁）， 核與證人謝見興之證述相符（見偵卷第161至165頁），並有 卷附金門縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照 片、遠東航空及立榮航空股份有限公司回函所載之搭機紀錄 、內政部警政署刑事警察局106年3月22日刑鑑字第00000000 00號鑑定書可稽（見警卷第7至9、10、11至20頁，偵卷第13 1至134，158頁），及扣案之第二級毒品甲基安非他命在卷 可憑。足認被告上開之自白部分與事實相符，堪予採信。是 此部分事實，已堪認定。至被告雖於檢察官偵訊中否認其購 入本件甲基安非他命時即有販賣之意圖，而辯稱伊不是想要 拿來販賣，是要自己慢慢施用云云。惟查，被告本次所購買 之金額為27萬元，數量有13臺兩，換算約有487.5公克（13 ×37.5＝487.5），數量甚多，顯與一般僅供自己施用之少 量購買情形迥異；且依被告於警詢、檢察官偵訊中，已供承 「我之前都是自己施用，這次則是想要販賣，但還沒賣出就 被抓了」、「我就是這樣子想，但我也不敢賣」等語明確（ 見偵卷第152、177頁），再參酌被告此次係以27萬元販入高 達近500公克之數量觀之，被告上開自白本次買進之甲基安 非他命係有意要販賣等語，當與事實相符，應予採信，其前 揭所辯不是想要賣，只是自己要慢慢施用云云，自不足採信 。 三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且甲基安 非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟 無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買 賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背 社會通常經驗之合理判斷。查被告於上開犯罪事實欄一所載 之時、地，以1萬元之酬勞，推由同案之謝見興攜帶27萬元 在高雄市購入毛重13兩甲基安非他命後，由謝見興先予藏放 在高雄市鳳山區保齡球館置物箱內，再分批輾轉自高雄市搭 機帶回金門交與被告等情觀之，被告既願意花費1萬元酬勞 委請謝見興搭機往返高雄市、金門，如此煞費周章，且亦已 供陳有想要販賣等語。是依前開說明，足見被告於購入該13 兩甲基安非他命之初，即有伺機賣出以賺取差額利潤之營利 意圖，亦堪認定。至被告既僅有販入之行為，而未及賣出， 應屬販賣未遂，併此敘明。 四、按：「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言。不 以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬 之。司法院院解字第3541號前段可資遵循。準此，依上開解 釋意旨可知，被告推由謝見興帶運甲基安非他命之途徑，係 自臺灣高雄市運抵金門，其相距已達數百公里；又其帶運之 方式，係將購得之甲基安非他命以膠帶黏貼於褲子後方內側 之夾藏後搭乘班機至金門，足認係藉以躲避機場航警之檢查 ，顯見其有運輸該甲基安非他命之意圖及行為，甚為明灼。 且所謂運輸，係指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件 所定之物品，從甲地移至乙地而言。該罪之既遂、未遂，以 是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運 ，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。查被告既已委由謝見興 在高雄市購得該甲基安非他命後，自高雄市小港機場搭乘班 機運輸至金門，並在被告金門縣金湖鎮成功1之2號住處全數 交付。是該等所為，已屬運輸既遂無疑。從而，本件事證明 確，被告運輸第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之犯行 ，均已洵堪認定，應依法論科。 五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸二級 毒品罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 既僅有販入之行為，而未及賣出，應屬販賣未遂。被告與謝 見興就運輸第二級毒品部分，具犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。又對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再 援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂 罪論處。而運輸毒品與販賣毒品，刑度完全相同，惟前者之 既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例 ，從一重之運輸毒品既遂罪處斷（最高法院102年度第15次 刑事庭會議決議意旨參照）。準此，被告係以一行為同時觸 犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規 定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。而其持有之第二級毒 品純質淨重已達20公克以上，已屬毒品危害防制條例第11條 第4項之犯罪行為，則該持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，應分別為運輸既遂、販賣未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪。公訴意旨就上開販賣第二級毒品未遂部 分，認係僅犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持 有第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，應 予變更起訴法條，附此敘明。另被告與謝見興自始即基於運 輸13台兩甲基安非他命之單一犯意，雖前後分兩次且相距7 日之期間運輸，然其目的既係為運輸該次購入之13兩甲基安 非他命，縱有兩次運輸行為，應認屬接續所為之犯行，僅評 價而論以接續犯一罪為已足。再被告前因施用毒品、竊盜等 案件，經法院判處有期徒刑7月、3月及3月，並定其應執行 刑為有期徒刑11月確定後，已於102年11月22日縮短刑期假 釋出監，並於102年12月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷 而以已執行完畢論乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院卷第26、29頁）。被告於徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依刑法第65條第1項規定 ，無期徒刑不得加重，故僅就本罪之有期徒刑及罰金刑部分 加重其刑。再被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而被告於106年2 月16日警詢時並已供出毒品來源，因而查獲共同正犯謝見興 之事實，業經檢察官於原審審理時陳明在卷（見偵卷第149 至153、原審卷第72、73頁準備程序筆錄），茲依同條例第1 7條第1項規定，再予遞減其刑。而被告既有累犯加重及上開 二項減刑事由，茲依刑法第71條規定，先加後減，及先依較 少之數即毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再遞減之 。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法 第66條定有明文。而該條所謂減輕其刑至二分之一、三分之 二者，其最少減為幾分之幾，裁判時可自由酌量（最高法院 24年度總會決議（二二）決議意旨參照），足見於該範圍內 ，如何減輕，法院本有自由裁量之餘地，並非必減至二分之 一或三分之二。指定辯護人之辯護意旨主張應減至三分之二 云云，要屬誤會。 六、原審以被告所為，事證明確，因而據以論處運輸第二級毒品 、共同意圖販賣而持有第二級毒品之想像競合犯等罪刑，固 非無見；惟查，原審判決就被告出資委由謝見興自高雄市販 入甲基安非他命後運輸至金門之犯行，就其販入之行為部分 ，僅論以意圖販賣而持有，並未論以販賣未遂罪，於法自有 違誤。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決有量刑過重之不 當，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，自仍應由本院 將原審判決撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非 他命為法所禁制之物品，不得運輸、販賣，仍無視於國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安及戕害國民 健康，為圖一己之利而共同運輸、販賣上開第二級毒品未遂 ，助長甲基安非他命擴散之危害，惟以被告經由謝見興將上 開毒品於運至金門收受後，均未查有進一步販賣而流入市面 ，即遭警查獲，幸未造成毒品擴散之重大危害；兼衡被告已 婚育有二子均已成年、其為高中肄業之智識程度、從事防水 及油漆工作，月收入約6、7萬元之經濟狀況；並參酌被告坦 認部分犯行之犯後態度，以及其就本件運輸第二級毒品犯行 基於出資主導地位，暨於本件犯行之分擔情節，及尚有其他 犯罪前科之品行狀況，與犯罪動機、目的、手段、生活狀況 、運輸毒品之數量、未及賣出毒品等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以示懲儆。 七、毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不問屬 於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項 第1款之特別規定。本件扣案之甲基安非他命5包（扣除鑑驗 耗失外，含包裝袋，驗餘總毛重200.43公克），應依上開規 定，併予諭知沒收銷燬之。 八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第371條，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11 條、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。 本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 刑事庭審判長法 官 吳三龍 法 官 陳春長 法 官 莊松泉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李麗鳳 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 附錄本判決論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。